VSBES.2018.125

Anrechnung Zwischenverdienst / Rückforderung

17. Dezember 2018Deutsch9 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) richtete

der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) seit dem 19. Januar

2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Akten der Beschwerdegegnerin /

ALK-Nr. 16).

Am 1. März 2018 berechnete die Beschwerdegegnerin

den Taggeldanspruch von Januar bis Dezember 2017 neu, wobei sie das in diesem

Zeitraum erzielte, aber von der Beschwerdeführerin nicht gemeldete Einkommen

als Zwischenverdienst berücksichtigte (ALK-Nr. 17). Sodann forderte die

Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018 von der Beschwerdeführerin

Arbeitslosenentschädigung im Umfang von CHF 2'147.70 zurück (ALK-Nr. 1). Die

dagegen erhobene Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit

Entscheid vom 11. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2. Am 9. Mai 2018 lässt die

Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid

vom 11. April 2018 sei ersatzlos aufzuheben, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge (A.S. 4 ff.).

Die Beschwerdegegnerin stellt mit

Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 16 ff.):

1. Die Beschwerde gegen den

Einspracheentscheid vom 11. April 2018 sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

auszurichten.

Die Beschwerdeführerin lässt mit Replik

vom 21. August 2018 an ihrem Rechtsbegehren festhalten (A.S. 25 ff.), während

die Beschwerdegegnerin am 24. August 2018 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 32).

Der Vertreter der Beschwerdeführerin reicht

am 6. September 2018 eine Kostennote ein (A.S. 35 ff.), welche am 7. September 2018

zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38).

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)

sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Der Präsident des Versicherungsgerichts

beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert

von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis Abs. 1

lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO,

BGS 125.12). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF 2'147.70

nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts zur

Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig ist.

2.

2.1

Unrechtmässig bezogene

Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95

Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und

die Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 25 Abs. 1

Satz 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG,

SR 830.1]). Rechtsbeständig zugesprochene Leistungen können nur

zurückgefordert werden, wenn entweder die für eine Wiedererwägung (wegen

zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, s.

Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für eine prozessuale Revision (wegen

neuer Tatsachen oder Beweismittel, s. Art. 53 Abs. 1 ATSG)

geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2 in

fine S. 320, 129 V 110 E. 1.1). Auch wenn die

Arbeitslosenversicherung die Leistungsabrechnungen gestützt auf Art. 100 Abs. 1

AVIG nicht als formelle Verfügungen, sondern im formlosen Verfahren gemäss

Art. 51 ATSG erlassen hat, ist eine Rückforderung nach Ablauf einer Frist

von 30 Tagen nur noch unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision

oder der Wiedererwägung zulässig (s. BGE 129 V 110 E. 1.1 + 1.2.1 S. 110

f.).

Formell

rechtskräftige Entscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass

erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren

Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Neue Tatsachen

liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides

verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt

waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist,

wenn sie die tatsächliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu

ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer

Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.).

2.2

Als Zwischenverdienst gilt jedes

Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die

arbeitslose versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die

versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24

Abs. 1 AVIG), d.h. der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten

Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die

betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1

AVIG). Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG).

Als solcher gilt jeder Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb ihrer

normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer

selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

3.

3.1

Das Arbeitsverhältnis der

Beschwerdeführerin mit der B.___ AG (s. ALK-Nrn. 4 + 5) wurde von der

Arbeitgeberin mit Kündigung vom 31. August 2016 per 31. Oktober 2016 aufgelöst (ALK-Nr.

6). Am 9. Dezember 2016 schloss die Beschwerdeführerin mit Herrn C.___ und Frau

D.___ einen Arbeitsvertrag ab, wonach sie während der Krankheit ihrer Schwester

die Reinigungsarbeiten im Haus der Arbeitgeber übernahm. Die wöchentliche Arbeitszeit

belief sich auf vier bis 4,5 Stunden (ALK-Nr. 14). Die Beschwerdeführerin hatte

diese Arbeit bereits am 24. November 2016 aufgenommen (s.

Beschwerdebeilage / BB-Nr. 5).

Die Beschwerdeführerin meldete sich am

19.

Januar 2017 zur Arbeitsvermittlung an (ALK-Nr. 9) und beantragte am

26.

Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 8). Die Beschwerdegegnerin

eröffnete daraufhin per 19. Januar 2017 eine Leistungsrahmenfrist (ALK-Nr. 7)

und richtete Arbeitslosentaggelder aus (ALK-Nr. 16). In den Formularen «Angaben

der versicherten Person für den Monat …» gab die Beschwerdeführerin in der Zeit

von Januar bis Dezember 2017 drei kurze Arbeitseinsätze an (über E.___ resp. in

der F.___) und erklärte ansonsten, dass sie nicht gearbeitet habe

(ALK-Nr. 11).

Durch den Ehemann der Beschwerdeführerin

erfuhr die Beschwerdegegnerin am 17. Januar 2018 erstmals von der

Erwerbstätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ (ALK-Nr. 12). Sie verlangte

daraufhin am 19. Januar 2018 Bescheinigungen über die im vergangenen Jahr erzielten

Zwischenverdienste (ALK-Nr. 13), welche die Arbeitgeber am 9. Februar 2018

ausstellten (ALK-Nr. 15). Die Neuberechnung des Taggeldanspruchs für die Zeit

von Januar bis Dezember 2017, unter Anrechnung des in diesem Zeitraum bei den

Arbeitgebern C.___ und D.___ erzielten und nicht gemeldeten Verdienstes, erfolgte

am 1. März 2018 (ALK-Nr. 17) und ergab, dass die Beschwerdeführerin

insgesamt CHF 2'147.70 zu viel an Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte.

Diesen Betrag forderte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018

von der Beschwerdeführerin zurück (ALK-Nr. 1).

3.2

Die Beschwerdegegnerin hat in

der Verfügung vom 5. März 2018 eine prozessuale Revision wegen einer

nachträglich entdeckten Tatsache vorgenommen, welche den Leistungsanspruch

verringert (zwar wird dieser Rückkommenstitel in der Verfügung nicht

ausdrücklich erwähnt, was aber nicht schadet, s. Urteil des Bundesgerichts

8C_677/2017 vom 23. Februar 2018 E. 5.3.3). Die Voraussetzungen einer solchen

Revision sind erfüllt: Einerseits stellt die Beschäftigung bei den Arbeitgebern

C.___ und D.___ einen Umstand dar, welcher schon damals, im Zeitpunkt des

Leistungsbezugs von Januar bis Dezember 2017, vorlag, der Beschwerdegegnerin aber

erst nachträglich, durch die Information des Ehemanns am 17. Januar 2018, zur

Kenntnis gelangte; zuvor bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, die

Erklärung der Beschwerdeführerin, sie gehe (abgesehen von den drei deklarierten

Kurzeinsätzen) keiner Arbeit nach, in Zweifel zu ziehen. Andererseits handelt

es sich um eine erhebliche Tatsache, denn wenn die besagte Erwerbstätigkeit

schon damals bekannt gewesen wäre, dann wären von Anfang an tiefere Leistungen

geflossen. Die Frist von 90 Tagen ab der Entdeckung neuer Tatsachen und

Beweismittel, innert der die prozessuale Revision zu erfolgen hat (Art. 67

Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]

i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG), wurde mit der Rückforderungsverfügung vom

5.

März 2018 eingehalten.

Durfte die Beschwerdegegnerin aber auf

die Taggeldleistungen im Jahr 2017 zurückkommen, sind diese im Nachhinein

materiell unrechtmässig geworden und zurückzufordern. Gegen die Höhe der

Rückforderung werden zu Recht keine Einwände erhoben.

3.3

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, beim Einkommen, welches sie bei den Arbeitgebern C.___ und D.___

erzielt habe, handle es sich entgegen der Beschwerdegegnerin nicht um einen

anrechenbaren Zwischenverdienst, sondern um einen Nebenverdienst, der keinen

Einfluss auf die Höhe des Taggeldanspruchs habe.

Diese Auffassung ist nicht stichhaltig. Richtig

ist, dass nicht von einem Zwischenverdienst, sondern von einem nicht

anrechenbaren Nebenverdienst auszugehen ist, wenn die fragliche Tätigkeit vor

dem Eintritt der Arbeitslosigkeit, während der Beitragsrahmenfrist, aufgenommen

wurde und nach dem Verlust der Hauptbeschäftigung fortgesetzt wird, ohne dass

sich das Einkommen daraus merklich erhöht (Boris Rubin, Commentaire de la loi

sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 24 N 39; Barbara Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 136). Die

Beschwerdeführerin hat die Tätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ zwar am

24.

November 2016 und damit vor dem Beginn der Leistungsrahmenfrist ab 19.

Januar 2017 aufgenommen, aber erst, nachdem die Anstellung bei der B.___ AG per

31.

Oktober 2016 beendet worden war. Von einem Nebenverdienst kann indes nur

dann die Rede sein, wenn und solange eine Beschäftigung vorliegt, welche als

Haupterwerbsquelle bezeichnet werden kann (Rubin, a.a.O., Art. 24 N 39; Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 135 Ziff. 3). Eine solche Parallelität von

Hauptbeschäftigung und Nebenverdienst bestand im vorliegenden Fall zu keinem

Zeitpunkt. Kann eine versicherte Person während der Kündigungsfrist, oder im

Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird,

einen Zusatzverdienst antreten, so ist dieser Verdienst bei Eintritt der

Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst zu behandeln (AVIG-Praxis

ALE C11). Dies muss umso mehr gelten, wenn wie hier eine Tätigkeit zwar noch

während der Beitragsrahmenfrist, aber nach Ablauf der Kündigungsfrist der

früheren Tätigkeit angetreten wird.

3.4

Zusammenfassend fordert die

Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu Recht den Betrag von

CHF 2'147.70 zurück. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet

heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang

steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die

Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben

betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133

E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61

lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Die

Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann