Restkostenfinanzierung ambulanter Pflegedienstleistungen (KVG)

SOG 2019 Nr. 14

Sowohl aufgrund der

Entstehungsgeschichte als auch der mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung

verfolgten Ziele ist davon auszugehen, dass die Wegkosten der ambulanten Pflege

der versicherten Person nicht über deren gesetzlich limitierten Beitrag an die

Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) hinaus auferlegt werden können.

Die Wegkosten zählen vielmehr zu den Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was

eine zusätzliche Inanspruchnahme der versicherten Person ausschliesst.

Sachverhalt

A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)

wohnt in der Einwohnergemeinde B.___ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und

bezieht ambulante Pflegeleistungen der Spi­tex-Organisation [...] (nachfolgend:

Spitex). Im Dezember 2015 teilte ihr die Beschwerde­gegnerin mit, der

Gemeinderat habe am 9. November 2015 beschlossen, die Wegkosten der

Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen Patien­tin

bzw. dem jeweiligen Patienten aufzuerlegen. Mit einem am 9. Februar 2017 bei

der Beschwerdegegnerin eingegangenen Schreiben liess die Beschwerdeführerin

mitteilen, ihr sei in der Spitex-Rechnung für Januar 2017 ein erheblicher

Betrag an Wegpauschale verrechnet worden. Sie verlange eine Erläuterung, auf

welche Rechtsgrundlage sich dieses Vorgehen stütze. Die Beschwerdegegnerin

antwortete am 21. Februar 2017, die Wegkosten seien in den Beiträgen der

Krankenversicherer nicht eingeschlossen und müssten vom Leistungsbezüger selbst

bezahlt werden. Bisher hätten die Gemeinden als Träger der Spitexvereine diese

Kosten freiwillig übernommen. Dies habe sich nun aber aufgrund einer Empfehlung

des kantonalen Amtes für soziale Sicherheit in vielen Gemeinden geändert. Auch

die Beschwerdegegnerin sei dieser Empfehlung gefolgt und der Gemeinderat habe

beschlossen, dass die Spitex die Wegkosten ab 2017 in Form einer

Wegkostenpauschale an die Klienten und Klientinnen weiterverrechnen müsse.

Diese werde allerdings auf höchstens CHF 6.00 pro Tag begrenzt. Mehrkosten über

die­sem Betrag trage weiterhin die Gemeinde. In der Folge kam es zu einer

Kontroverse über die Frage, ob die Beschwerdegegnerin über die Frage der

Wegkosten einen for­mellen Entscheid fällen müsse. Nach erfolgter Beschwerde

verpflichtete das Ver­sicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend:

Versicherungsgericht) schliess­lich die Beschwerdegegnerin, eine Verfügung zu

erlassen (Urteil vom 31. Oktober 2017, vgl. Verfahrensakten

VSBES.2017.208). Sodann lehnte die Beschwerdegegnerin das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Übernahme der Wegkosten von CHF 6.00 pro Tag, welche ihr

im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen Spitex verrechnet worden waren,

mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 ab. Die dagegen erhobene Ein­sprache wies

die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. April 2018

(Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab. Mit Zuschrift vom 14. Mai 2018 lässt die

Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht Beschwerde erheben. Sie stellt den

Antrag, der Ein­spracheentscheid vom 11. April 2018 sei aufzuheben und die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Erhebung einer

Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ zu verzichten,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Diese Be­schwerde wird vom Versicherungsgericht

in der Folge gutgeheissen.

Erwägungen

1.1

Im dieselben Parteien betreffenden

Urteil VSBES.2017.208 vom 31. Oktober 2017 (publiziert in: Solothurnische

Gerichtspraxis [SOG] 2017 Nr. 29) betreffend Rechtsver­weigerung gelangte das

Versicherungsgericht gestützt auf die Rechtsprechung (BGE 138 V 377 und

BGE 140 V 58) sowie nach Durchführung eines Meinungs­austauschs mit dem

Verwaltungsgericht zum Ergebnis, für Streitigkeiten über die

Restkostenfinanzierung in der ambulanten Pflege gelte der Rechtsweg nach dem

Bun­desgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR

830.

). Dies wurde inzwischen im Urteil VSBES.2017.243 vom 28. August 2018 (SOG

2018.

Nr. 13) bestätigt. Das Versicherungsgericht ist daher auch für die

Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zuständig (Art. 58 Abs. 1 ATSG

i.V.m. § 54 kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]).

Da auch die übrigen Sach­urteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

1.2

Der Präsident des

Versicherungsgerichts entscheidet als Einzelrichter über Streitigkeiten in

Sozialversicherungssachen mit einem Streitwert bis CHF 30'000.00

(§ 54bis Abs. 1 lit. GO). Er kann jedoch Streitsachen

von grundsätzlicher Bedeutung dem Gesamtgericht übertragen (§ 54bis

Abs. 2 GO). Hier liegt eine grundsätzliche Fragestellung vor, denn das

Gericht hat erstmals zu beurteilen, ob Wegkosten, die für ambulante Pflege

durch die Spitex entstehen, auf die versicherte Person überwälzt werden dürfen.

Das Urteil in vorliegender Sache ist daher – wie bereits der erwähnte Entscheid

SOG 2017 Nr. 29 – unabhängig vom Streitwert in Dreierbesetzung zu fällen.

1.3

Die Prüfungsbefugnis des

Versicherungsgerichts beschränkt sich auf den Zeitraum bis zum Erlass des

angefochtenen Einspracheentscheids vom 11. April 2018 (vgl. BGE 143 V 295

E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen). Dementsprechend sind die bis zu

diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Regelungen massgebend. Die am 1. Januar 2019

in Kraft getretenen Änderungen der bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen

sind daher im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Sie können allenfalls im

Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung als Ausdruck eines gesetzgeberischen

Willens berücksichtigt werden (vgl. E. II. 5.4 hiernach).

(….)

4.1

Art. 25a Abs. 3 KVG beauftragt den

Bundesrat, die Pflegeleistungen zu bezeichnen und das Verfahren der

Bedarfsermittlung zu regeln. Gemäss Art. 33 lit. b der Verordnung über die

Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) regelt das Eidgenössische

Departement des Innern (EDI) die nicht von Ärzten und Ärztinnen erbrachten

Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 KVG. Das EDI hat die

Umschreibung des Leistungsbereichs mit dem bereits zuvor bestehenden Art. 7

Abs. 2 KLV vorgenommen. Wie dargelegt, wurde diese Bestimmung im

Zusammenhang mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht geändert.

Dementsprechend umfasst der Begriff «Pflegeleistung» in Art. 25a Abs. 3

KVG dieselben Leistungen wie im bisherigen Recht, also Abklärung/Beratung sowie

Behandlungs- und Grundpflege. Die neue Pflegeleistungsordnung stellt den

Leistungsumfang nicht infrage, sondern regelt die Aufteilung der Pflegekosten

auf verschiedene Kostenträger (vgl. E. II. 3.6 hiervor). Art. 7 Abs. 2 KLV

enthält zur spitalexternen Krankenpflege einen abschliessenden Katalog von

Leistungskategorien (Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege;

vgl. Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 6). Der Hinweis der

Beschwerdegegnerin, laut der Botschaft zur Neuordnung der Pflegefinanzierung

setze die Einführung der neuen Finanzierungsordnung eine Neudefinition des

Begriffspaars Grund- und Behandlungspflege voraus (vgl. II. 2.2 hiervor), ist

zwar nicht falsch, denn die Botschaft enthielt diese Aussage (….). Diese stand

jedoch in engem Zusammenhang mit der bundesrätlichen Vorlage, welche die

Kostentragung für Behandlungs- und Grundpflege unterschiedlich regeln wollte.

Das Parlament hat dieses Konzept aber ganz grundsätzlich abgelehnt (….). Die

vom Parlament entwickelte und Gesetz gewordene Lösung erübrigte die vom

Bundesrat in Aussicht genommene Neudefinition. Diese fand in der Folge auch

nicht statt. Folglich kann aus der erwähnten Aussage in der Botschaft nicht

abgeleitet werden, die Bezeichnung der Leistungen in Art. 7 KLV habe eine

inhaltliche Änderung erfahren.

4.2

(….) Art. 25a Abs. 5 KVG (….)

limitiert den Kostentragungsanteil der versicherten Person auf 20 % des

höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages. Die Pflege­kosten werden

somit wie folgt aufgeteilt: Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt

die obligatorische Krankenpflegeversicherung; der Bundesrat hat die Festlegung

dieses Anteils in Art. 33 lit. i der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die

Kranken­versicherung (KVV; SR 832.102) an das Departement des Innern delegiert.

Dieses hat Pflegebeiträge der Krankenversicherer für die in Art. 7 Abs. 2 KLV

umschriebenen Pflegeleistungen festgelegt (Art. 7a KLV). Maximal 20 % des

höchsten dieser Beiträge dürfen den Versicherten überwälzt werden. Der verbleibende

Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung

finanziert (Urteil des Bundes­gerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2).

Die Kantone können eine für die Versicherten günstigere Lösung vorsehen, d.h.

den durch die zu tragenden Höchst­betrag auf weniger als 20 % festsetzen;

eine für die Versicherten ungünstigere Lösung ist dagegen unzulässig (BGE 138 I

410.

E. 4.2 S. 417 f.; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 34). Reichen der

Beitrag der Krankenversicherung (nach Art. 7a KLV) und der gesetzlich

beschränkte Anteil der versicherten Person nicht aus, um die gesamten Kosten zu

decken, ist der verbleibende Betrag von der öffentlichen Hand (Kanton oder

Gemeinden) zu übernehmen (BGE 144 V 280 E. 3.3 S. 286; 138 V 377 E. 5.1 S.

381.

mit Hinweisen; vgl. auch E. II. 3.3.2-3.3.4 hiervor). Die konkrete

Ausgestaltung dieser Restfinanzierung regeln gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG

die Kantone.

4.3

Die Kompetenz der Kantone, die

Restfinanzierung zu regeln (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), eröffnet ihnen einen

gewissen Spielraum. Sie können beispielsweise festlegen, ob die

Restfinanzierung dem Kanton oder den Gemeinden obliegt. Unter Umständen ist

auch die Festlegung von Pauschalen möglich. Das kantonale Recht darf die

Restkostenfinanzierung aber nicht von zusätzlichen, bundesrechtlich nicht

vorgesehenen Voraussetzungen abhängig machen (BGE 138 I 410 E. 5.2 S. 421; 138

II 191 E. 4.2.3 S. 199; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 33, mit

Hinweisen).

4.4

Der auf 20 % des höchsten vom

Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages limitierte Selbstkostenanteil der

Versicherten betrifft einzig die Pflegekosten nach Art. 7 Abs. 2 KLV. Nicht

erfasst sind beispielsweise Kosten für ärztliche Behandlung sowie für

Medikamente, Labor oder Mittel und Gegenstände (Eugster, Rechtsprechung,

Art. 25a N 31; vgl. zu Mitteln und Gegenständen allerdings E. II.

6.2.3

hiernach). Überdies erfasst der Begriff der Pflege nach Art. 7 KLV

ausschliesslich die Personenhilfe und keine Sachhilfe bei der Wirtschafts- und

Lebensführung, wie namentlich Haushaltshilfe oder Mahlzeitendienst (vgl. BGE

131.

V 178 E. 2.2 am Ende S. 187; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 15;

vgl. auch die kantonalrechtliche Unterscheidung in E. II. 5.1

hiernach).

5.

Auf kantonaler Ebene besteht folgende

Regelung:

5.1

Das kantonale Sozialgesetz (SG, BGS

831.

) in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2018 gültig gewesenen

Fassung enthält innerhalb des 4. Abschnitts (§§ 105 ff.), der mit

«Unterstützung und Hilfe in Lebens- und Problemlagen» überschrieben ist, einen

Unterabschnitt 4.8 mit dem Titel «Pflege» (§§ 142 ff.).

Gemäss § 142 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG

sorgen die Einwohnergemeinden dafür, dass ambulante und teilstationäre Dienste

geführt werden, mit dem Ziel, die selbständige Lebensführung von betagten und

behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten Menschen in ihrer gewohnten

Umgebung zu unterstützen und zu fördern.

§ 143 SG unterscheidet in Bezug auf die

ambulanten Dienste zwischen den zur Grundversorgung gehörenden Basisdiensten,

welche die Grundpflege und die Behandlungspflege sowie die Haushilfe umfassen,

und den ergänzenden Diensten wie Mahlzeitendienst, Transportdienst, Begleit-

und Betreuungsdienst, Entlastungs- und Vermittlungsdienst sowie weitere Dienst-

und Sachleistungen. Auf die Basisdienste hat Anspruch, wer in seiner

Selbsthilfe oder Autonomie eingeschränkt ist oder medizinisch behandelt werden

muss (§ 143 Abs. 3 SG). Im vorliegenden Kontext relevant sind die Grundpflege

und die Behandlungspflege gemäss § 143 Abs. 1 lit. a SG.

§ 144bis SG (in der bis

Ende 2018 gültig gewesenen Fassung) trägt die Überschrift «Re­gelung der

Finanzierung der häuslichen Pflege». Er hält in Abs. 1 fest, dass sich die

verrechenbaren Kosten der häuslichen Pflege aus den Kosten der

nicht-pflegerischen Leistungen (lit. a) und aus den Pflegekosten (lit. b)

zusammensetzen. Abs. 2 lautet wie folgt: «Die Pflegekosten gelten durch die

Beiträge der Krankenversicherung sowie die Patientenbeteiligung von höchstens

20.

% nach Art. 25a Abs. 5 KVG grundsätzlich als gedeckt». Das Gesetz

enthält also keine ausdrückliche Regelung der Restkosten­finanzierung, obwohl

Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den Kantonen «eigentlich» vorschreibt, eine solche

Regelung zu erlassen. Stattdessen beschränkte man sich auf die Annahme, der

bundesrechtlich vorgegebene Kostenanteil der obligatorischen Krankenpflege­versicherung

und der bundesrechtlich ebenfalls limitierte Kostenanteil der betroffenen

Person reichten zusammengenommen aus, um die Kosten der ambulanten bzw.

häuslichen Pflege zu decken. Aufgrund dieser Vermutung hat der Kanton Solothurn

als einziger schweizerischer Kanton keine Restkostenfinanzierung für den

Bereich der ambulanten Pflege vorgesehen (vgl. Bundesamt für Gesundheit,

Evaluation der Neu­ordnung der Pflegefinanzierung, Schlussbericht,

4.

Januar 2018, S. 19 Ziffer 2.1.2, abrufbar unter www.bag.admin.ch,

besucht am 16. Juli 2019). Wie sich inzwischen herausgestellt hat, können aber

auch im Kanton Solothurn – ebenso wie in der übrigen Schweiz (vgl. die in der

parlamentarischen Beratung diskutierte Schätzung, wonach die Kantone mit

Mehrkosten von rund CHF 300 Mio. zu rechnen hätten, E. II. 3.3.3 hiervor) –

ungedeckte Restkosten entstehen. Auf den 1. Januar 2019 wurden die ent­sprechenden

Bestimmungen daher neu gefasst und seither kennt auch der Kanton Solothurn eine

Regelung der Restkostenfinanzierung für die ambulante Pflege (vgl. E. II. 5.4

hiernach). Diese ist allerdings vorliegend zeitlich noch nicht anwendbar.

Die maximale Patientenbeteiligung im

Sinne von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG wurde mit Regierungsratsbeschluss (RRB)

Nr. 2010/1922 vom 25. Oktober 2010 auf CHF 15.95 pro Tag festgelegt.

Dieser Betrag galt während des hier relevanten Zeitraums weiterhin. Inzwischen

hat der Regierungsrat diesen Betrag von CHF 15.95 pro Tag auch mit Wirkung ab

1.

Januar 2019 als verbindlich erklärt (RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember

2018, Ziffer 3.2).

5.2

Wie das Versicherungsgericht in

seinem bereits erwähnten (E. II. 1.1 hiervor) Urteil VSBES.2017.243 vom

28.

August 2018 (SOG 2018 Nr. 13) erkannt hat, ergibt die Auslegung der

relevanten kantonalrechtlichen Bestimmungen trotz der zitierten «Nullregelung»,

dass eine Restfinanzierung im Bereich der ambulanten Pflege, falls sie entgegen

der kantonalgesetzlichen Vermutung doch notwendig wird, durch die

Einwohnergemeinden zu tragen ist. Dieser Grundsatz ist nun in der seit

1.

Januar 2019 in Kraft stehenden Fassung von § 144bis in

Abs. 2 lit. c SG ausdrücklich statuiert; er galt aber, wie im genannten

Urteil entschieden wurde, schon vorher. Entsprechende Grundlagen bildeten

namentlich § 26 Abs. 1 lit. f SG, wonach die Einwohnergemeinden dafür sorgen,

dass die sozialen Aufgaben im Bereich der ambulanten und stationären Betreuung

und Pflege erfüllt und im Rahmen des Gesetzes finanziert werden, sowie § 54 Abs.

1.

SG, wonach die Einwohnergemeinden in den ihnen zugeordneten Leistungsfeldern

für die finanziellen Verpflichtungen nach diesem Gesetz (und damit auch für

jene nach Bundesrecht) aufkommen.

5.3

In Bezug auf die Frage der Wegkosten

verfasste das dem Departement des Innern angehörende Amt für soziale Sicherheit

(ASO) im Mai 2015 ein Merkblatt. Dieses richtet sich laut seiner Ziffer 1 an

die Organisationen der ambulanten Pflege und Betreuung zu Hause und entstand in

Zusammenarbeit mit dem Verband der solothurnischen Einwohnergemeinden (VSEG).

Das gross gedruckte Fazit lautet: «Wegkosten der Spitex-Organisationen mit

einer Versorgungspflicht bilden keinen direkten Bestandteil der

tarifgeschützten Pflegeleistungen und können daher, sofern die Einwohnergemeinden

diese nicht unter dem Titel ‘gemeinwirtschaftliche Leistungen’ gemäss

Leistungsvertrag übernehmen, den Klienten und Klientinnen weiterverrechnet

werden».

Zur Begründung wird in Ziffer 5 des

Merkblatts ausgeführt, in Art. 7 KLV lasse sich kein Hinweis darauf finden,

dass die Wegkosten in den Beiträgen der Krankenversicherer miteingeschlossen

sein sollten. Auch in dem zwischen dem Spitex Verband Schweiz, der Association

Spitex Privée Suisse und der santésuisse im Dezember 2010 abgeschlossenen Tarifvertrag

finde sich kein spezieller Passus zu den Wegkosten. Im Rahmen einer Auslegung

nach Sinn und Zweck sei zu berücksichtigen, dass der Weg des Spitex-Personals

eine Vorbedingung bilde, um die betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu

können. Der Weg sei allerdings von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der

ambulanten Pflege. So hätten die Krankenversicherer bis anhin die gleichen

Beiträge an sogenannte Inhouse Spitex-Dienste vergütet wie an die externen

Spitex-Dienste, obwohl deren Wegkosten weitgehend entfielen. Weiter könnten

Ärzte bei Hausbesuchen eine sogenannte Besuchsinkonvenienzpauschale (BIP)

geltend machen; damit würden die Krankenversicherer anerkennen, dass

Hausbesuche eine Mehrleistung ausserhalb der eigentlichen Behandlung bildeten. Weiter

wird ausgeführt, dass es zu einer Benachteiligung der ländlichen Spitex-Dienste

mit grossem Einzugsgebiet und damit längeren Wegen führen würde, wenn die

Wegkosten tatsächlich in den ambulanten Pflegeleistungen inbegriffen wären. Bei

Einschluss des Weges in die Pflegeleistungen hätten somit, so das Merkblatt

weiter, die Pflegetarife nach KLV zumindest eine Abstufung nach mehreren

Zeiteinheiten für den Weg (kurz, mittel, lang) vorsehen müssen. In seiner

abschliessenden Empfehlung führt das Amt aus, die Einwohnergemeinden könnten

entscheiden, ob sie die Wegkosten als gemeinwirtschaftliche Leistungen tragen

oder den Patientinnen und Patienten weiterverrechnen wollten. Eine solche

Weiterverrechnung solle in Form einer wegzeitunabhängigen Wegkostenpauschale

erfolgen. Weiter solle die Weiterverrechnung begrenzt werden, wobei in

Anlehnung an entsprechende Regelungen im Kanton Bern eine Wegkostenpauschale

von höchstens CHF 6.00 pro Tag als angemessen erscheine.

5.4

§ 144bis SG («Regelung

der Finanzierung der häuslichen Pflege») und § 144quater SG

(«Festlegung der Finanzierungsanteile») wurden in der Zwischenzeit neu gefasst

und um den neuen § 144quinquies SG («Kontrolle und Auszahlung der

Beiträge») ergänzt. Die Änderung, welche auch eine Anpassung von § 23 und

§ 55 SG enthielt, trat am 1. Januar 2019 in Kraft, wobei § 180 SG für

einige Aspekte eine dreijährige Übergangsfrist vorsieht. Gemäss der neuen

Fassung von §144bis Abs. 2 SG setzen sich die Pflegekosten zusammen

aus Beiträgen der Krankenversicherungen im Rahmen von 40 - 60 %

(lit. a), der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 %

nach Art. 25a Abs. 5 KVG (lit. b) sowie Pflegekostenbeiträgen als

Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der

versicherten Person (lit. c). § 144quater Abs. 2 SG lautet seit

dem 1. Januar 2019, soweit hier relevant, wie folgt: «Der Regierungsrat legt bei der

häuslichen Pflege Höchsttaxen für Leistungen der Grundversorgung, die

Patientenbeteiligung, den Taxzuschlag für die Ausbildungspflicht und die

Wegkosten […] fest.» Diese geänderten Normen sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar,

da dessen Prüfungszeitraum durch den Erlass des Einspracheentscheids vom 11.

April 2018 begrenzt wird (vgl. BGE 143 V 295 E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen).

Praxisgemäss kann eine Gesetzesänderung, die erst später in Kraft getreten ist,

immerhin Hinweise auf eine aktuelle gesetzgeberische Regelungsabsicht geben und

in diesem Sinn im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung berücksichtigt

werden.

Der Regierungsrat führte in der

Botschaft vom 23. Januar 2018 (RRB Nr. 2018/99) zur erwähnten, am 1. Januar

2019.

in Kraft getretenen Änderung mit dem Titel «Änderung des Sozialgesetzes;

Restkostenfinanzierung bei ambulanter Pflege» im Abschnitt

«Normkostenberechnung für das Grundversorgungsangebot» Folgendes aus (Ziffer

4.

, S. 11).

«Zur Ermittlung der Normkosten wurden

vonseiten des ASO mit Einverständnis des Spitex-Verbandes und der einzelnen

Organisationen die Jahresrechnungen von 24 grundversorgenden

Spitexorganisationen zusammengetragen und ausgewertet. Die Resultate wurden

hernach zwischen VSEG und Spitex-Verband im Rahmen der Verhandlungen über den

Mustervertrag besprochen. Dabei hat man sich darauf geeinigt, dass die

Normkosten grundsätzlich die Aufwendungen für Anlagen, Administration,

Organisation, Koordination sowie Führung beinhalten sollen, dass also eine

Vollkostenberechnung zur Anwendung gelangt. Hinsichtlich der Kosten für die An-

und Rückfahrten haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass nur ein Drittel

dieser Aufwendungen in die Normkosten einzurechnen sind. Dies in Anerkennung,

dass es sich um eine Pflegeleistung handelt, die zu Hause erbracht wird und

damit zwangsläufig mit Wegkosten verbunden ist. Es soll gleichzeitig dem

Umstand Rechnung getragen werden, dass die einzelnen Pflegeaufträge mit

unterschiedlichen Wegkosten verbunden sind. Diese Differenzen dürfen aber nicht

dazu führen, dass das Grundangebot und damit die Kosten für die öffentliche

Hand verteuert werden. Patienten und Patientinnen haben Anspruch auf eine

angemessene Grundversorgung hinsichtlich ambulanter Pflegeleistungen. Wer

jedoch dauerhaft auf diese Leistungen angewiesen ist und darauf verzichtet, in

ein zentrumnahes Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet

ist, die Hilfe bei der selbstständigen Lebensführung benötigen, soll sich an

den Mehrkosten für die Anfahrt beteiligen. Es gilt deshalb die Regel, dass zwei

Drittel der Wegkosten grundsätzlich den Patienten und Patientinnen in Rechnung

gestellt werden dürfen, den Gemeinden aber empfohlen wird, einen Drittel im

Sinne einer zusätzlichen, freiwilligen, das Grundangebot übersteigende

Subvention zu übernehmen. Damit wird das bereits bestehende Regime punkto

Wegkosten im Grundsatze in das neue Finanzierungssystem überführt und es steht

den Gemeinden frei, das Angebot für ihre Einwohnerinnen und Einwohner zu

vergünstigen. Allerdings wird für Personen, die auf Ergänzungsleistungen angewiesen

sind, neu die Möglichkeit bestehen, die Wegkostenbeteiligung als rückvergütbare

Gesundheitskosten bei der Ausgleichskasse geltend zu machen.»

Der Kantonsrat behandelte das Geschäft

am 8. Mai 2018 (vgl. KR-Protokoll 2018 S. 290 ff.). Ein Antrag der

Fraktion SP/junge SP zu § 144quater Abs. 2 SG, wonach die Wegkosten

mit einem Taxzuschlag zu den Pflegekosten geschlagen werden sollten, wurde mit

54.

zu 38 Stimmen bei zwei Enthaltungen abgelehnt (KR-Protokoll 2018

S. 290 ff., 297 f.). In der Diskussion wurde teilweise bezweifelt, ob

sich die im Gesetzesentwurf vorgesehene Regelung mit dem KVG vereinbaren lasse

(Kantonsrätin Wyss Flück, KR-Protokoll 2018 S. 294 f.), und es wurde darauf

hingewiesen, dass mit der vorgesehenen Regelung die Patientenbeteiligung im

Kanton Solothurn doppelt so hoch ausfalle wie in der restlichen Schweiz

(Kantonsrat Jäggi, KR-Protokoll 2018 S. 296). Regierungsrätin Schaffner

erklärte, man habe versucht, für die EL-Bezüger eine Lösung zu finden, indem

ein Teil der Wegkosten über die EL finanziert werde (vgl. E. II. 5.5 hiernach).

Man gehe von durchschnittlichen Wegkosten von CHF 18.00 aus. Davon sei ein

Drittel im Tarif enthalten, mit der EL werde ein anderer Drittel finanziert und

einen Drittel müsse der Klient selber bezahlen. Es stehe den Gemeinden aber

frei, sämtliche Wegkosten zu übernehmen (a.a.O., S. 297).

5.5

Inzwischen hat der Regierungsrat im

bereits erwähnten RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember 2018 auch eine Empfehlung

(vgl. § 180 Abs. 2 SG) zu den Wegkosten für die Zeit ab 1. Januar 2019

erlassen. Gemäss Ziffer 3.4 dieses Beschlusses wird die (durch die versicherte

Person zu bezahlende) maximale Wegkostenpauschale auf CHF 12.00 pro

Patient und Tag festgesetzt, wobei die Gemeinden eingeladen sind, davon CHF 6.00

zu subventionieren. Gleichzeitig wurde das Reglement über die Vergütung von

Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (RKEL,

BGS 831.3) auf den 1. Januar 2019 um § 14 Abs. 6 ergänzt, der wie folgt

lautet: «Bei Leistungen der Krankenpflege werden Kosten für die Anfahrt von

Spitex-Organisationen im Umfang von maximal 6 Franken pro Tag vergütet».

6.

Das KVG sieht eine Beteiligung der

Patientinnen und Patienten an den Kosten der Behandlung einer Krankheit in Form

eines festen Jahresbetrags (Franchise), eines Selbstbehalts und eines Beitrags

an die Kosten eines Spitalaufenthalts vor (vgl. Art. 64 KVG und Art. 103 ff.

KVV). Bei Pflegeleistungen kommt die bereits erwähnte Kostenbeteiligung hinzu,

welche gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG auf höchstens 20 % des höchsten vom

Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages limitiert ist und im Kanton Solothurn

einem Betrag von CHF 15.95 pro Tag entspricht (vgl. E. II. 5.1 hiervor).

Strittig und zu prüfen ist, ob es zulässig ist, der versicherten Person neben dieser

Kostenbeteiligung die Kosten, welche bei der häuslichen Pflege für die Anfahrt

und Rückfahrt der pflegenden Personen entstehen, oder zumindest einen Teil

davon zusätzlich zu belasten. Dies ist zu verneinen, wenn die Wegkosten in den

Tarifen für die Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV enthalten sind und/oder

unter den Begriff der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG fallen.

6.1.1

Seit dem Inkrafttreten der

Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 ist soweit ersichtlich kein

höchstgerichtliches Urteil ergangen, das die Frage behandelt, wer die Wegkosten

der Spitex zu tragen hat. Das Bundesgericht wies im Urteil 2C_228/2011 vom

23.

Juni 2012, E. 3.2.5, darauf hin, dass gemäss den ihm vorgelegten

Unterlagen ein nicht unerheblicher Teil der Kosten auf die Wegzeiten entfalle.

Weiter hielt das Gericht fest, diese Kosten seien im Leistungskatalog von

Art. 7 Abs. 2 lit. a - c KLV, auf den Art. 7a KLV verweise,

nicht besonders aufgeführt. Unter anderem aus diesem Grund gelangte das Gericht

zum Ergebnis, in der Regel werde der Beitrag der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung nicht ausreichen, um die gesamten Kosten der Pflege

abzudecken, und es werde eine ergänzende Beteiligung der Versicherten oder der

öffentlichen Hand notwendig sein. Da keine konkrete Konstellation zu beurteilen

war (es handelte sich um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen

Regelung), musste das Bundesgericht aber nicht im Einzelnen auf die

Kostenverteilung eingehen. Für die Frage, ob es zulässig ist, den Versicherten

ausserhalb des betragsmässig beschränkten Beitrags gemäss Art. 25a Abs. 5

Satz 1 KVG zusätzliche Wegkosten aufzuerlegen, lässt sich aus diesem Urteil

nichts ableiten.

6.1.2

Unter dem früheren Recht gelangte

der Bundesrat (er war bis Ende 2006 als Beschwerdeinstanz für bestimmte

Tarifangelegenheiten zuständig) in einem Entscheid vom 1. Juli 1998 (RKUV 1998

Nr. KV 41 E. II. 21 S. 394 ff., 408 f.) zum Ergebnis, die Wegkosten seien in

dem Umfang, in dem sie beim Erbringen von Pflichtleistungen nach Art. 7 KLV

anfallen, bei der Tarifberechnung mitberücksichtigt. Er erwog Folgendes:

«La LAMal ne contient pas de

disposition expresse sur le remboursement des frais de déplacement du personnel

des organisations de soins à domicile. Ainsi que le Conseil fédéral l’a déjà

relevé dans d’autres décisions, peuvent être imputés sur les tarifs les coûts

directement liés aux prestations obligatoires au sens de l’article 7, 2e

alinéa, lettre b OPAS. Sous cette condition, il ne voit pas motif à exclure la

prise en compte des frais de déplacement. Comme le relève pertinemment le

Conseil d’Etat, le remboursement de ces frais a été et est toujours introduit

dans les tarifs conventionnels dont la recourante se réclame. L’application de

ces tarifs à tous les fournisseurs de prestations reconnus pour ce qui est des

prestations de l’article 7, 2e alinéa, lettre b OPAS, englobe donc

le remboursement des frais de déplacement qui y sont prévus. S’agissant des

prestations de l’article 7, 2e alinéa, lettres a et c OPAS, le Conseil fédéral

estime toutefois que, compte tenu du taux horaire supérieur admis pour ces

prestations (…), il y a lieu de considérer qu’il inclut le temps et les frais

de déplacement, lesquels ne peuvent dès lors être portés en compte séparément.»

Die Beschwerdegegnerin weist

grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass dieser Entscheid noch unter der

früheren, bis Ende 2010 gültig gewesenen Regelung erging. Er hat aber nicht

jede Bedeutung verloren, denn mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurden

– entgegen der ursprünglichen Intention des Bundesrates (vgl. E. II. 2.2

hiervor), auf die sich die Beschwerdegegnerin bei ihrer Argumentation stützt –

die Pflegeleistungen und deren Umfang nicht neu definiert, sondern es wurde die

bisherige Ordnung grundsätzlich beibehalten (vgl. E. II. 4.1 hiervor). Dies

spricht dafür, dem erwähnten Entscheid des Bundesrats, der die Wegkosten zu den

Pflegekosten zählte, weiterhin einen gewissen – wenn auch angesichts der

zwischenzeitlichen Änderungen der Verhältnisse und Zuständigkeiten reduzierten

– präjudiziellen Charakter einzuräumen. Das Bundesgericht bezieht sich denn

auch regelmässig auf damalige Entscheide des Bundesrates (vgl. z.B. BGE 142 V

203.

E. 8.1 S. 213 f.).

6.2

Es stellt sich weiter die Frage, was

aus Präjudizien zu ähnlich gelagerten Konstellationen abgeleitet werden kann.

6.2.1

Das Bundesgericht gelangte in

einem Urteil aus dem Jahr 2010 (also ebenfalls noch vor dem Inkrafttreten der

Neuordnung der Pflegefinanzierung) zum Ergebnis, die Wendung «Verabreichung von

Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion» (Art. 7 Abs. 2 lit. b

Ziff. 7 KLV in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) umfasse das

einmal pro Woche in einem Raum der Spitex-Organisation stattfindende

Bereitstellen der Medikamente und Einrichten des «Wochenplaners» durch eine

Pflegefachperson nicht (BGE 136 V 172 E. 4.3 S. 176 ff.). Anzumerken bleibt,

dass dieser Entscheid wohl nicht den Intentionen des Verordnungsgebers

entsprach, wurde doch die erwähnte Bestimmung nach dem erwähnten Urteil

umgehend geändert. Sie lautet nun seit 1. Januar 2012 wie folgt: «Vorbereitung

und Verabreichung von Medikamenten sowie Dokumentation der damit verbundenen

Tätigkeiten».

6.2.2

Das Urteil BGE 142 V 203 betraf

Pflegeleistungen in einem Pflegeheim. Pflegeheime sind der ambulanten

Krankenpflege im hier interessierenden Kontext gleichgestellt (Art. 50 KVG), so

dass der Entscheid für das vorliegende Verfahren bedeutsam ist. Das

Bundesgericht hatte die Frage zu beurteilen, ob der Zeitaufwand für mit der

Pflege verbundene Kommunikation («Communication au sujet du bénéficiaire», CSB)

durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sei. Das

Bundesgericht stellte fest, dass diese Leistungsart in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht

ausdrücklich erwähnt wird. Es bejahte dennoch eine Vergütungspflicht der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung, soweit dieser Aufwand unmittelbar

mit den in Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV vorgesehenen Leistungen

verbunden («intrinsiquemant liées»; «indissociable») ist. Das Gericht erwog,

ein bestimmter Kommunikationsaufwand (z.B. Besprechungen zwischen den

Pflegefachpersonen zu Beginn und am Ende ihres Einsatzes, aber auch Planung und

Dokumentation der Pflegeleistungen sowie die Kommunikation mit anderen Fachpersonen

und mit Angehörigen, soweit sie unmittelbar die Pflegemassnahmen betreffen)

würde, auch soweit dieser in der Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV (seit

1.

Januar 2012 enthält die Regelung auch eine Ziffer 3, welche die Koordination

einbezieht) nicht explizit erwähnt wird, von der Leistungspflicht der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfasst (vgl. BGE 142 V 203 E. 8.2 S.

214.

ff. und die Regeste des Urteils; zum genauen Inhalt der CSB auch Annette

Jamieson / Hardy Landolt, Ersatzpflicht des Krankenversicherers für

Kommunikationsleistungen in der Pflege, in: Pflegerecht 2012, 130 ff., 135

ff.). Für die hier interessierende Fragestellung bedeutet dies, dass es sich um

Pflegekosten handelt, welche der versicherten Person im Rahmen von Art. 25a

Abs. 5 Satz 1 KVG, aber nicht darüber hinaus und insbesondere nicht zusätzlich

separat belastet werden können. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem

zitierten BGE 142 V 203 ab, «dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die

gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den

Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören.

Dies auch wenn die unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind»

(Bundesverwaltungsgericht, Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017, E.

9.6

).

6.2.3

Das Bundesverwaltungsgericht

gelangte im soeben erwähnten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 (BVGE

2017.

V/6; vgl. auch das Urteil C_1979/2015 vom 7. November 2017) zum Ergebnis,

Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen stellten im Rahmen der neu

geordneten Pflegefinanzierung – unabhängig davon, ob sie auf der Mittel- und

Gegenständeliste (MiGeL) aufgeführt werden oder nicht – einen notwendigen

Bestandteil der Pflegeleistungen dar, deren Vergütung nicht separat, sondern

nach den Regeln der Pflegefinanzierung (Art. 25a KVG) durch die drei

Kostenträger zu erfolgen habe. In seiner Begründung führte das Gericht unter

anderem aus, es wäre systemwidrig, die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen

der Neuordnung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und

gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausserhalb

des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu unterwerfen. Dies

hätte, so das Bundesverwaltungsgericht weiter, namentlich zur Folge, dass die

Summe der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Beiträge (vom

EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation durch

Pflegefachpersonen) höher ausfallen würde, als im Rahmen der Neuordnung der

Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit würde die im Systemübergang anvisierte

Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die versicherten Personen über

Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich den Versicherern auferlegten Kosten

für das Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen beteiligen. Damit

würde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale

Kostenbeteiligung der versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im

Resultat ausgehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine

Anwendung finde, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/oder

Verordnung verankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in

der obligatorischen Krankenpflegeversicherung widersprechen (zitiertes Urteil C_ 3322/2015,

E. 9.7.1).

6.3

Zur Handhabung der Wegkosten in den

Kantonen lassen sich folgende Feststel­lungen treffen:

6.3.1

Das ASO als zuständiges kantonales

Amt hat es im ausführlich wiedergegebenen Merkblatt vom Mai 2015 (E. II. 5.3

hiervor) als zulässig erachtet, der versicherten Person – über den Rahmen von

Art. 25a Abs. 5 KVG hinaus – Wegkosten zu verrechnen. Zur Begründung wird

ausgeführt, der Weg des Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung, um die

betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu können, er sei jedoch «von seinem

Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», was sich darin zeige,

dass für sogenannte «Inhouse-Spitex-Dienste» dieselben Beiträge gälten wie für

externe Spitex-Dienste. Weiter zeige auch der Umstand, dass die Ärzteschaft bei

Hausbesuchen gemäss Tarmed-Position 00.0065 eine sogenannte

Besuchsinkonvenienzpauschale beanspruchen könne, «dass zwischen Behandlung und

Weg keine enge Verknüpfung besteht». Zudem wären, könnten die Wegkosten nicht

zusätzlich verrechnet werden, die ländlichen Spitex-Dienste mit grossem

Einzugsgebiet und damit längeren Wegen benachteiligt. Wie dargelegt, besitzt

der Kanton keine Kompetenz, den Begriff der Pflegekosten anders und

insbesondere enger zu definieren, als sich aus Art. 7 KLV ergibt. Das Merkblatt

des ASO vom August 2015 hat den Stellenwert einer Meinungsäusserung einer

kantonalen Amtsstelle zu einer bundesrechtlich geregelten Rechtsfrage.

6.3.2

Ein Blick auf die Situation in den

drei grössten Kantonen der deutschsprachigen Schweiz bietet folgendes Bild:

Der Spitex Verband Kanton Zürich

antwortet auf seiner Website www.spitexzh.ch (zuletzt besucht am 17. Juli 2019)

auf die Frage «Dürfen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen im KLV-Bereich

verrechnet werden?» mit: «Nein, es gilt der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG».

Ergänzend wird in einem Papier mit dem Titel «Wegpauschalen und andere

Zusatzleistungen im KLV-Bereich» ausgeführt: «Der Wegkostenaufwand, wenn er

auch nicht explizit im Leistungsrahmen von Art. 7 KLV erwähnt wird, ist über

die Verrechnung der Krankenpflegeleistungen mit entschädigt und stellt somit

einen Bestandteil der Grundleistungen zu Lasten der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung dar (Hinweis auf den in E. II. 6.1 hiervor erwähnten

Entscheid des Bundesrats von 1998). Es ist eine Eigenart von Spitex-Diensten,

dass sie ihre Leistungen vorwiegend extern zu erbringen haben, und es muss als

Grundvoraussetzung betrachtet werden, dass sie mobil sind, um überhaupt ihren

Auftrag der spitalexternen Krankenpflege erfüllen zu können. Der Gesetzgeber

sieht deshalb keine zusätzliche Leistungsverrechnung speziell für den

Wegaufwand vor, sondern geht sinngemäss davon aus, dass beim Verrechnen der

vereinbarten Pauschalen für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV dieser

Aufwand mit entschädigt ist».

Ebenso verhält es sich, soweit

ersichtlich, im Kanton Bern: Gemäss den Angaben auf der Homepage des Spitex

Verbands Kanton Bern sind in den Stundenansätzen für die Pflegeleistungen

(Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege) die Wegkosten

inbegriffen (www.spitexbe.ch/NPO-Spitex/P/Ja/Xs, besucht am 17. Juli

2019). Warum sich das ASO in seinem Merkblatt auf eine «entsprechende Regelung

im Kanton Bern» beruft (E. II. 5.3 hiervor am Ende), ist nicht klar. Denkbar

wäre, dass die dortige Praxis in der Zwischenzeit geändert wurde.

Dieselbe Beurteilung gilt auch im Kanton

Aargau: Auf der Homepage des Spitex Verbandes Aargau wird die Frage «Dürfen den

KlientInnen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen verrechnet werden?»

verneint mit der Begründung, es gelte der Tarifschutz nach Art. 44 KVG.

Das heisse, dass auf den vom Bundesrat festgelegten Pflegetarifen keine anderen

Zuschläge erhoben werden dürften. Die Wegzeit und die Administration seien in

den Pflegetarifen inbegriffen und dürften den Klientinnen und Klienten nicht

zusätzlich in Rechnung gestellt werden (vgl. www.spitexag.ch, FAQ, Tarife,

besucht am 17. Juli 2019).

6.3.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass

die vom ASO in seinem Merkblatt von Mai 2015 vertretene Auffassung nicht einem

allgemeinen Konsens entspricht. Die drei erwähnten, grossen Kantone stehen

vielmehr allesamt auf dem gegenteiligen Standpunkt. Diese Feststellung stimmt

überein mit einer sinngemässen Aussage in der kantonsrätlichen Beratung vom 8.

Mai 2018 (vgl. E. II. 5.4 hiervor), der Kanton Solothurn beschreite einen

Sonderweg (Kantonsrätin von Sury-Thomas, KR-Protokoll 2018 296).

6.4

In der Lehre wurde die Tragung der

Wegkosten bisher kaum ausdrücklich thematisiert.

In der soweit ersichtlich einzigen

Publikation, die sich etwas ausführlicher zu dieser Frage äussert, wird davon

ausgegangen, Wegkosten seien in die Spitex-Beiträge einkalkuliert und bildeten

somit Bestandteil der Pflegekosten. Wenn keine oder nur sehr geringe Wegkosten

anfielen (wie namentlich beim sogenannten betreuten oder begleiteten Wohnen im

Alter oder «Wohnen mit Service»), führe dies zu einer Reduktion der

Pflegekosten und damit der durch den Kanton oder die Einwohnergemeinde zu

tragenden Restfinanzierung (Adrian Hediger / Annette Jamieson, Wohnen mit

Service: Wie sind Pflegeleistungen aus der Grundversicherung zu entschädigen?,

in: Pflegerecht 2015 S. 130 ff., 134 f.).

Eugster führt aus, die Wegzeiten seien

im Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung von Art. 7

Abs. 2 lit. a-c KLV nicht enthalten. Dieser Umstand bedinge eine

Mitfinanzierung auch durch die Kantone (Gebhard Eugster, Die obligatorische

Krankenpflegeversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht

[SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016, S. 763 N 1192

[nachfolgend: Eugster, SBVR]). Der Autor bezieht sich dabei auf das Urteil des

Bundesgerichts 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012, E. 3.2.5 (vgl. E. II. 6.1.1

hiervor), welches ebenso lautet, allerdings eine ergänzende Beteiligung «der

Versicherten oder der öffentlichen Hand» für notwendig erachtet.

7.

Unter Berücksichtigung der zitierten

Stellungnahmen aus Rechtsprechung, Praxis und Lehre ergibt sich in Anwendung

der allgemeinen Auslegungsgrundsätze die folgende Beurteilung:

7.1

Nach der Rechtsprechung ist die

Umschreibung der Pflegekosten in Art. 7 Abs. 2 KLV als abschliessend zu

verstehen (David Hofstetter / Alexander Rey, Rest­kostenfinanzierung und

Wirtschaftlichkeitskontrolle, in: Pflegerecht 4/2018 S. 198 ff., 199;

Urteil des Bundesgerichts 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2 mit Hinweis auf

BGE 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185). Auch die beispielhaften Aufzählungen im

Leistungs­katalog (z.B. Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 1, 4, 10 KLV) dürfen nicht

ohne weiteres durch weitere, gleichgerichtete Leistungen ergänzt werden (vgl.

Eugster, SBVR, S. 519, N 369). Wegkosten oder Wegzeiten werden in Art. 7

Abs. 2 KLV nicht explizit als Bestandteil der pflegerischen Leistungen erwähnt.

Im zitierten Urteil BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht allerdings erkennen

lassen, dass Leistungs- bzw. Aufwand­positionen, welche in Art. 7 Abs. 2 KLV

nicht genannt werden, aber mit den dort genannten Pflegeleistungen unmittelbar

zusammenhängen und untrennbar verbunden sind, ebenfalls den Pflegeleistungen

zuzurechnen sind. Mit dem Bundesver­waltungsgericht ist aus BGE 142 V 203

abzuleiten, dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten

Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen

gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören, auch wenn die

unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind (vgl. E. II. 6.2.2

hiervor). Eine Pflege zu Hause durch die Spitex (oder andere Leistungserbringer)

ist nur möglich, wenn sich die pflegende Person an den Wohnort der versicherten

Person begibt, was einen gewissen Zeitaufwand verursacht. Es handelt sich damit

um eine notwendige, unvermeidbare Voraussetzung der Leistungserbringung oder im

Sinne des vorstehend Gesagten um Aufwand, ohne den die gelisteten

Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten. Der Umstand, dass Art. 7

Abs. 2 KLV die Wegzeiten oder Wegkosten unerwähnt lässt, steht daher einer

Qualifikation als Leistung im Sinne dieser Bestimmung sowie als Pflegekosten im

Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG nicht entgegen.

7.2

Unter einem

entstehungsgeschichtlichen Aspekt ist zu berücksichtigen, dass gemäss dem in

RKUV 1998 S. 394 ff. publizierten Entscheid des Bundesrates zu Art. 7 KLV (vgl.

E. II. 6.1.1 hiervor) die Wegkosten zu den Pflegekosten zählten. Der

Entscheid erging zu einer Zeit, als die obligatorische

Krankenpflegeversicherung grundsätzlich für die gesamten Pflegekosten

aufzukommen hatte (die mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eingeführten Rahmentarife

[….] waren noch nicht anwendbar, vgl. RKUV 1998 S. 400 f. Ziffer 10). In der

Folge wurde diese Kostentragung, wie erwähnt, limitiert. Mit der am 1. Januar

2011.

in Kraft getretenen Neuordnung wurde angestrebt, die sozialpolitisch

schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen, ohne die

obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich zu belasten (….). Deshalb

wurde die öffentliche Hand – je nach kantonaler Regelung der Kanton oder die

Einwohnergemeinden – als zusätzlicher Kostenträger herangezogen. Diese

Zielsetzung spricht gegen die Annahme, mit der neuen Regelung sei es ermöglicht

worden, den versicherten Personen zusätzliche Kosten, welche sie zuvor nicht zu

tragen hatten, aufzuerlegen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin

wurde die Umschreibung des Leistungsumfangs im Zusammenhang mit der Neuordnung

der Pflegefinanzierung nicht verändert (….). Dies spricht dafür, dass der

Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die durch den genannten Entscheid des

Bundesrates geschaffene Rechtslage zu ändern, und bildet ein Argument für den

Standpunkt der Beschwerdeführerin.

7.3

Das zentrale Ziel der Neuordnung der

Pflegefinanzierung bestand darin, die sozialpolitisch schwierige Situation

vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen (….). Art. 25a Abs. 5 KVG

«soll verhindern, dass der Patient wegen ungedeckter Pflegekosten verarmt»

(Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 32) und gewährleisten, dass Pflegebedürftigkeit nicht in die

Armut und nicht in die Sozialhilfe führt (vgl. E. II. 3.3.2 hiervor).

Zur Erreichung dieses Ziels

wurde der finanzielle Beitrag, den die Patientin oder der Patient für die

Pflegeleistung zu erbringen hat, gesetzlich limitiert. In der parlamentarischen

Beratung wurde festgehalten, mit der neuen Regelung sei «gesichert, dass der Versicherte höchstens zu 20

Prozent des Höchsttarifs belangt werden kann» (Votum Forster-Vannini, AB S 2007

777; E. II. 3.3.3 hiervor). Dieser gesetzgeberische Wille wird aber

durchkreuzt, wenn die

versicherte Person für die Wegkosten (oder unter irgendwelchen anderen Titeln)

zusätzlich zur Kasse gebeten wird. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich

die Relationen vor Augen hält: Laut dem Merkblatt des ASO vom Mai 2015 (E. II.

5.3

hiervor) wäre es – unter der hier anwendbaren Rechtslage bis 2018 –

rechtlich zulässig gewesen, der versicherten Person die gesamten Wegkosten,

welche auf durchschnittlich CHF 18.00 pro Tag geschätzt werden (vgl. E.

II. 5.4 hiervor), in Rechnung zu stellen, was bei täglich notwendiger Pflege einer

Summe von CHF 6'570.00 pro Jahr entspricht. Das Merkblatt empfiehlt zwar,

die betroffenen Personen «nur» mit CHF 6.00 pro Tag zu belasten, hält aber aus

rechtlicher Sicht eine vollständige Überwälzung für möglich. Demgegenüber

beläuft sich die maximale Belastung durch den «Pflege-Selbstbehalt» gemäss Art.

25a Abs. 5 Satz 1 KVG seit Jahren unverändert auf CHF 15.95 pro Tag (vgl. E.

II. 5.1 und 6 hiervor). Bei voller Ausschöpfung der nach Ansicht des ASO

rechtlich zulässigen Überwälzung von Wegkosten hätte sich also die Belastung

der versicherten Person für die bei ihr zu Hause erbrachte Pflegeleistung

gegenüber den KVG-Höchstwert mehr als verdoppelt. Das mit der Begrenzung auf

20.

% des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages verfolgte Ziel

wird demnach durch die vom ASO vertretene Rechtsauffassung torpediert oder

zumindest ernsthaft gefährdet. Eine vom Zweck der Neuordnung der

Pflegefinanzierung ausgehende Auslegung spricht daher sehr stark für die These,

es sei unzulässig, der versicherten Person die Wegkosten zusätzlich zu ihrem

Anteil gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG in Rechnung zu stellen.

Die Beschwerdegegnerin hat der

Beschwerdeführerin allerdings, wie vom kantonalen Amt empfohlen (vgl. E. II.

5.3

am Ende hiervor), nicht die vollen Wegkosten, sondern nur einen Teilbetrag

von CHF 6.00 belastet. Dies reduziert die Intensität der Zusatzbe­lastung,

ändert aber nichts an der grundsätzlichen Problematik. Das Bundesverwal­tungs­gericht

gelangte im zitierten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 zum

Ergebnis, bereits durch eine mögliche zusätzliche Beanspruchung im Rahmen von

Franchise und Selbstbehalt werde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG

festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der versicherten Person an den

erbrach­ten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt (vgl.

E. II. 6.2.3 hiervor). Dies muss bei einer zusätzlichen Beanspruchung

von CHF 6.00 pro Tag ebenfalls (bzw. erst recht) gelten.

7.4

In dieselbe Richtung weist die in

mehreren höchstrichterlichen Urteilen betonte, einer allgemeinen

gesetzgeberischen Strategie entsprechende Zielsetzung, die ambulante gegenüber

der stationären Pflege zu favorisieren («ambulant vor stationär»; BGE 142

V 94 E. 5.1 S. 102 f. und 141 V 446 E. 7.4 S. 454; vgl. E. II. 3.5 hiervor). Es

liegt auf der Hand, dass es dieser Strategie diametral zuwiderläuft, wenn der

versicherten Person zusätzlich zu Franchise, Selbstbehalt und der auf 20 %

des Höchstbetrags limitierten Beteiligung an den Pflegekosten gemäss Art. 25a

Abs. 5 KVG auch noch Wegkosten, die wie dargelegt ein erhebliches Ausmass

erreichen können, verrechnet werden.

7.5

Die Beschwerdegegnerin führt aus,

Spitexdienste in ländlichen Gegenden mit vergleichsweise langen Distanzen wären

gegenüber anderen Diensten benachteiligt, wenn sie die Wegkosten nicht

zusätzlich verrechnen dürften. Dies mag bis zu einem gewissen Grad zutreffen

und eine Lösung erfordern, spricht aber nicht unbedingt für eine – wie

dargelegt, vom Bundesgesetzgeber nicht gewollte – zusätzliche Belastung der

Patientinnen und Patienten. Das Gegenargument, mit der von der

Beschwerdegegnerin und dem Kanton favorisierten Modell würden Patientinnen und

Patienten, die in ländlichen Gegenden mit grösseren Distanzen leben, gegenüber

anderen benachteiligt, ist mindestens ebenso überzeugend. Diese Benachteiligung

wurde im (kantonalen) Gesetzgebungsverfahren, welches zur am 1. Januar

2019.

in Kraft getretenen Neuregelung führte, durchaus erkannt und anscheinend

sogar beabsichtigt. Wie erwähnt (E. II. 5.4 hiervor), stellte sich der Regierungsrat

in der Botschaft auf den Standpunkt, wer dauerhaft auf ambulante

Pflegeleistungen angewiesen sei und darauf verzichte, in ein zentrumsnahes

Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet ist, die Hilfe bei

der selbstständigen Lebensführung benötigen, solle sich an den Mehrkosten für

die Anfahrt beteiligen. Diese Position vermag aber aus rechtlicher Sicht unter

mehreren Aspekten nicht zu überzeugen: Erstens widerspricht sie offensichtlich

der im kantonalen Sozialgesetz formulierten Zielsetzung, die selbständige

Lebensführung von betagten und behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten

Menschen «in ihrer gewohnten Umgebung» zu unterstützen und zu fördern (§ 142

Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG; vgl. E. II. 5.1 hiervor). Dass pflegebedürftige

Personen in ihrer gewohnten Umgebung verbleiben können, entspricht also einer

zentralen, gesetzlich anerkannten Zielsetzung. Zweitens ergeben sich im Rahmen

einer verfassungskonformen Auslegung Bedenken unter dem Aspekt der

Niederlassungsfreiheit (Art. 24 der schweizerischen Bundesverfassung [BV, SR

101]). Drittens steht die zitierte Aussage auch in Widerspruch zur

bundesrechtlich anerkannten Maxime «ambulant vor stationär» (vgl. E. II. 7.4

hiervor).

7.6

Die weiteren Argumente im Merkblatt

des ASO vom Mai 2015 (E. II. 5.3 hiervor) vermögen ebenfalls nicht vollständig

zu überzeugen:

Die Überlegung, der Weg des

Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung für die Pflege zu Hause, sei aber

«von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», erscheint

als eher wortklauberisch. Sie ändert nichts daran, dass die Hin- und die

Rückfahrt eine unerlässliche Voraussetzung für die Leistung bilden und

untrennbar mit dieser verbunden sind. Dies rechtfertigt einen Einbezug in die

Pflegeleistungen, analog beispielsweise zum Kommunikationsaufwand in einem

Pflegeheim (BGE 142 V 203; E. II. 6.2.2 und 7.1 hiervor).

Dass die Beiträge für

Inhouse-Spitex-Dienste und externe Spitex-Dienste gleich hoch ausfallen, obwohl

bei ersteren keine Wegkosten anfallen, wurde in der Lehre erkannt, ohne dass

daraus der Schluss gezogen würde, die Wegkosten könnten den Patientinnen und

Patienten zusätzlich auferlegt werden (vgl. E. II. 6.4 hiervor).

Die im Merkblatt weiter erwähnte

Besuchsinkonvenienzpauschale für Ärzte wurde, soweit ersichtlich, Ende Mai 2012

aufgehoben (vgl. die Antwort des Bundesrates auf eine Interpellation von

Ständerat Recordon, Geschäftsnummer 12.3469). Der Tarmed enthält aber eine

Position 00.0095, welche eine Wegentschädigung vorsieht. Daraus lässt sich

jedoch für die vorliegende Konstellation nichts ableiten: Die Besuchsinkon­venienzpauschale

wurde nicht in erster Linie für die Wegkosten, sondern für das «Stillstehen»

des Betriebs während dieser Zeit ausgerichtet. Die ärztliche Tätigkeit wird in

der Regel in der Praxis und nur ausnahmsweise vor Ort ausgeübt, so dass

Hausbesuche eine Mehrleistung bilden, während sie der Tätigkeit einer Spitex

inhärent sind. Zudem handelt es sich bei der Wegentschädigung gemäss Tarmed um

eine Vergütung, welche durch die Krankenversicherung bezahlt wird und an der

sich die versicherte Person gegebenenfalls im üblichen Rahmen (Franchise,

Selbstbehalt) beteiligt, und nicht um eine Leistung, welche die versicherte

Person separat, über die im KVG vorgesehene Kostenbeteiligung hinaus,

abzugelten hätte.

Die vom kantonalen Amt vertretene

Rechtsauffassung scheint denn auch keineswegs einem gesamtschweizerischen

Konsens zu entsprechen. Vielmehr stehen jedenfalls die Kantone Zürich, Bern und

Aargau auf dem gegenteiligen Standpunkt (vgl. E. II. 6.3.2 und 6.3.3 hiervor).

7.7

Zusammenfassend sprechen sowohl die

Entstehungsgeschichte als auch die mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung

verfolgten Ziele gegen den Standpunkt der Beschwerdegegnerin (und des Kantons),

wonach die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person über deren

gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1

KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den

Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme

der versicherten Person ausschliesst.

8.1

Aus dem Gesagten folgt, dass es

unzulässig ist, der versicherten Person über den in Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG

festgelegten Höchstbetrag hinaus einen zusätzlichen Beitrag an die Wegkosten

der Spitex aufzuerlegen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin erweist sich als

berechtigt.

8.2

Wie dargelegt (E. I. 1.2 und 1.3)

und im Einspracheentscheid vom 11. April 2018 ausgeführt, hat die

Beschwerdeführerin ein Gesuch gestellt (zuletzt am 10. Juli 2017), die

Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten in der Höhe von CHF 6.00, welche ihr

im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen, bezogen bei der Spitex [...],

weiterverrechnet worden seien, zu übernehmen. Mit der Verfügung und dem

Einspracheentscheid wurde dieses Gesuch abgelehnt. Der Entscheid basiert auf

einem Beschluss des Gemeinderates der Beschwerdegegnerin, wonach die Wegkosten

der Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen

Patientin bzw. dem jeweiligen Patienten auferlegt würden (vgl.

E. I. 1.1 und 1.2 hiervor). Mit der Beschwerde wird verlangt, die

Beschwerdegegnerin sei «zu verpflichten, auf die Erhebung einer

Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ vollumfänglich zu

verzichten.» Diese Formulierung des Rechtsbegehrens nimmt offenbar Bezug auf

den Gemeinderatsbeschluss vom 9. November 2015, nicht aber direkt auf die

Verfügung vom 20. Dezember 2017 und den Einspracheentscheid vom 11. April 2018,

welche auf Abweisung eines Gesuchs um Übernahme der Wegkosten lauten. Das

Rechtsbegehren ist aber sinngemäss dahingehend zu verstehen, dass die

Beschwerdeführerin verlangt, die Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten zu

übernehmen.

8.3

Aus den vorstehenden Erwägungen

ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat, soweit

diese nicht durch ihren Beitrag gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG abgedeckt sind.

Diese Wegkosten müssen anderweitig getragen werden. Wer an wen welche konkrete

Forderung gestellt hat und welche Zahlungen erfolgt sind, lässt sich den dem

Gericht vorliegenden Akten nicht entnehmen. Die Sache ist daher an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, welche Konsequenzen sich

aus dem Umstand ergeben, dass der Beschwerdeführerin keine Wegkosten auferlegt

werden dürfen, und inwiefern geleistete Zahlungen zu korrigieren oder

unterbliebene Zahlungen zu leisten sind. Der angefochtene Einspracheentscheid

vom 11. April 2018 ist daher aufzuheben (die Verfügung vom 20. Dezember

2017.

wurde durch ihn ersetzt und muss nicht noch separat aufgehoben werden) mit

der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat.

Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 23.

August 2019 (VSBES.2018.132)