VSBES.2018.134

Verneinung der Anspruchsberechtigung

31. Januar 2019Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Versicherte A.___ (fortan:

Beschwerdeführerin) meldete sich am 27. September 2017 per 1. November

2017 bei der Arbeitslosenversicherung an (s. Akten der Beschwerdegegnerin

/ ALK-Nr. 3). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) verneinte mit Verfügung vom 25. Januar 2018 einen Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 bis auf weiteres, da das

Einkommen im November und Dezember 2017 höher gewesen sei als die mögliche

Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache

(ALK-Nr. 11) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 12. April 2018

ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Am 16. Mai

2018 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen (A.S. 6 ff.):

1. Der Einspracheentscheid des Amts für

Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn vom 12. April 2018 zur Verfügung

Nr. (…) vom 25. Januar 2018 sei aufzuheben.

2. Die Sache sei zur Berechnung der

Arbeitslosenleistungen für die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1.

November 2017 bis 31. Januar 2018 an [die Beschwerdegegnerin] zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

Die Beschwerdegegnerin stellt mit

Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2018 folgende Anträge (A.S. 16 ff.):

Die Beschwerde sei abzuweisen.

Es sei keine Parteientschädigung zu

sprechen.

Gerichtskosten seien keine

aufzuerlegen.

2.2 Die Beschwerdeführerin lässt mit

Replik vom 26. September 2018 an ihren Rechtsbegehren festhalten (A.S. 28 ff.),

während die Beschwerdegegnerin am 12. Oktober 2018 auf eine Duplik

verzichtet (A.S. 32).

Der Vertreter der Beschwerdeführerin

reicht am 22. Oktober 2018 eine Kostennote ein (A.S. 34 ff.). Diese geht am 23.

Oktober 2018 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 37), welche sich

in der Folge nicht dazu äussert.

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Der Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz

oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

/ AVIG, SR 837.0) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8

Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er

einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende

volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

Für den Leistungsbezug gelten

zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht

(Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Leistungsrahmenfrist beginnt am ersten Tag,

für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9

Abs. 2 AVIG).

2.2

Die Arbeitslosenentschädigung

wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 %

des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 AVIG). Demgegenüber erhalten

versicherte Personen ein Taggeld von 70 % des versicherten Verdienstes, wenn sie

(Art. 22 Abs. 2 AVIG)

keine

Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren haben (lit. a),

ein volles Taggeld

erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (lit. b), und

keine Invalidenrente

beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht (lit.

c).

2.3

Als versicherter Verdienst gilt

der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines bestimmten

Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise

erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Massgebender Lohn ist (abgesehen von der

hier nicht interessierenden selbständigen Erwerbstätigkeit) jedes Entgelt für

in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete

Arbeit; er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen,

Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und

ähnliche Bezüge (Art. 5 Abs. 2 Bundesgesetz über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung / AHVG, SR 831.10). Nicht zum Erwerbseinkommen

gehören u.a. Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität

(ausgenommen die Taggelder nach Artikel 25 des Bundesgesetzes über die

Invalidenversicherung und nach Artikel 29 des Bundesgesetzes über die

Militärversicherung) sowie Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs-,

Haushalts-, Heirats- und Geburtszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen

gewährt werden (Art. 6 Abs. 2 lit. b und f Verordnung über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung / AHVV, SR 831.101).

Der versicherte Verdienst bemisst sich

nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der

Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung / AVIV, SR

837.

); fällt jedoch der Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate

höher aus, so ist dieser massgebend (Art. 37 Abs. 2 AVIV).

Nicht versichert ist ein Nebenverdienst.

Als solcher gilt der Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb ihrer

normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens

ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Bei mehreren Arbeitsverhältnissen gilt als

normale Arbeitszeit die betriebliche Normalarbeitszeit der Haupttätigkeit (BGE

126.

V 207 E. 3a S. 209, 125 V 475 E. 5b S. 479). Als Haupttätigkeit ist das

Arbeitsverhältnis mit dem höheren Beschäftigungsgrad zu betrachten, selbst wenn

der Nebenverdienst verhältnismässig gesehen höher ausfällt (vgl. Boris Rubin:

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 23 N 9; BGE 126

V 207 E. 1 + 3b S. 209 f. sowie E. 4b S. 211, 125 V 475 E. 5a S. 478). Das

Einkommen aus der Haupttätigkeit wird beim versicherten Verdienst ungekürzt

berücksichtigt. Herabgesetzt wird nur derjenige Lohn, der mit einer

teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt

wurde. Bei einer teilzeitlichen Haupttätigkeit wird von der Nebentätigkeit nur

so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem

Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist (s. dazu BGE 126 V 207 E. 4 + 5

S. 210 f.).

2.4

Als Zwischenverdienst gilt jedes

Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die

arbeitslose versicherte Person innerhalb einer (monatlichen) Kontrollperiode

erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls

(Art. 24 Abs. 1 AVIG), d.h. der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode

erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen

Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein

Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG bleibt unberücksichtigt (Art.

24.

Abs. 3 Satz 1 AVIG). Lediglich wenn der Nebenverdienst nach dem Verlust der

Haupttätigkeit merklich gesteigert wird, ist der Mehrverdienst als

Zwischenverdienst anzurechnen (Rubin, a.a.O., Art. 23 N 9 und Art. 24 N 39).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin arbeitete

seit dem 1. Juni 2004 mit einem Pensum von 90 % bei der Arbeitgeberin B.___

(37,15 Stunden vertragliche Normalarbeitszeit gegenüber 41,25 Stunden

Normalarbeitszeit im Betrieb). Per 1. November 2017 wurde dieses Arbeitspensum

gesundheitshalber auf 15 % reduziert (ALK-Nr. 4 f. sowie A.S. 8 Ziff. 6 f.).

Die Beschwerdeführerin war ausserdem

seit dem 2. September 2008 bei der Arbeitgeberin C.___ tätig (ALK-Nr. 6), wobei

die geleisteten Arbeitsstunden von Monat zu Monat schwankten (s. dazu E. II.

3.3

hiernach). Diese Arbeit übte die Beschwerdeführerin nach dem 1. November

2017.

weiterhin aus (s. A.S. 8 Ziff. 4 - 8).

Angesichts des Pensums von 90 % stellt

die Arbeit bei der Arbeitgeberin B.___ die Haupttätigkeit dar, die Arbeit bei

der Arbeitgeberin C.___ hingegen die Nebenbeschäftigung.

3.2

Die Beschwerdeführerin erzielte

mit ihrer Haupttätigkeit in den zwölf Monaten vor der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist

am 1. November 2017 – in leichter Abweichung von der Berechnung der

Beschwerdegegnerin – ein massgebendes Bruttoeinkommen von CHF 50'625.80 resp.

im Monat durchschnittlich CHF 4'218.80 (s. Kumulativjournal, ALK-Nr. 7):

November 2016: CHF

3'510.00 (Monatslohn)

Dezember 2016: CHF

6'108.00 (Monatslohn plus CHF 2'598.00 Gratifikation)

Januar 2017: CHF

4'905.05 (Monatslohn plus CHF 1'395.05 Bonus)

Februar 2017: CHF

3'510.00

März 2017: CHF

3'510.00

April 2017: CHF

5'265.00 (Monatslohn plus CHF 1'755.00 Anteil 13. Monatslohn)

Mai 2017: CHF

3'510.00

Juni 2017: CHF

3'510.00

Juli 2017: CHF

4'512.75 (Monatslohn plus CHF 1'002.75 Bonus)

August 2017: CHF

3'510.00

September 2017: CHF

3'510.00

Oktober 2017: CHF

5'265.00 (Monatslohn plus CHF 1'755.00 Anteil 13. Monatslohn)

Der Durchschnittslohn für die letzten

sechs Monate vor Beginn der Leistungsrahmenfrist ist mit CHF 3'969.65 tiefer

als derjenige für die letzten zwölf Monate, weshalb die Beschwerdegegnerin zu

Recht auf den längeren Bemessungszeitraum abgestellt hat.

3.3

Mit der Nebentätigkeit verdiente

die Beschwerdeführerin in den zwölf Monaten vor der Eröffnung der

Leistungsrahmenfrist CHF 14'162.05 resp. im Monat durchschnittlich CHF 1'180.15

(s. Lohnabrechnungen November und Dezember 2016 sowie Lohnkonto 2017, ALK-Nr. 8

f.):

November 2016: CHF

1'023.80 (Lohn bei 29,25 Arbeitsstunden plus Ferien- und Feiertagsgeld)

Dezember 2016: CHF

1'513.85 (43,25 Arbeitsstunden)

Januar 2017: CHF

721.25

(19,75 Arbeitsstunden)

Februar 2017: CHF

647.55

(18,50 Arbeitsstunden)

März 2017: CHF

2'003.90 (57,25 Arbeitsstunden)

April 2017: CHF

1'365.10 (39,00 Arbeitsstunden)

Mai 2017: CHF

1'330.05 (38,00 Arbeitsstunden)

Juni 2017: CHF

1'408.80 (40,25 Arbeitsstunden)

Juli 2017: CHF

1'347.60 (38,50 Arbeitsstunden)

August 2017: CHF

1'207.60 (34,50 Arbeitsstunden)

September 2017: CHF

1'592.55 (45,50 Arbeitsstunden)

Oktober 2017: CHF

0.00

Auch hier ist der Durchschnittslohn für

die letzten sechs Monate mit CHF 1'147.55 tiefer und damit unmassgeblich.

Die Beschwerdeführerin leistete im Monat

durchschnittlich 33,65 Arbeitsstunden. Gemessen an der betrieblichen

Normalarbeitszeit von 42,5 Wochenstunden (s. ALK-Nr. 6) ergibt sich so ein

durchschnittliches Arbeitspensum von 18,24 % (ausgehend von 184,45

Arbeitsstunden im Monat: 8,5 Stunden pro Tag x 21,7 Arbeitstage im Monat [vgl.

Art. 40a AVIV]).

3.4

Vor diesem Hintergrund beläuft

sich der monatliche versicherte Verdienst auf CHF 4'865.80,

zusammengesetzt aus den folgenden beiden Beträgen (s. dazu das

Anwendungsbeispiel bei Rubin, a.a.O., Art. 23 N 9 in fine):

· CHF 4'218.80 (s. E. II. 3.2 hiervor):

Verdienst in der Haupttätigkeit bei der Arbeitgeberin B.___.

· CHF 647.00: Bruchteil von 10/18,24 des

durchschnittlichen Verdienstes in der Nebentätigkeit von CHF 1'180.15 (s. E.

II. 3.3 hiervor). Der Zähler von zehn entspricht der Differenz zwischen dem 90

%-Pensum in der Haupttätigkeit und einem Pensum von 100 %, der Nenner von

18,24 dem Arbeitspensum in der Nebentätigkeit.

Aus diesem versicherten Verdienst

resultiert, wenn man wie die Beschwerdegegnerin einen Satz von 70 % anwendet, ein

Taggeldanspruch von monatlich CHF 3'406.05 resp. CHF 156.95 pro Tag

(3'406.05 : 21,7 [s. Art. 40a AVIV]). Was die gesetzlichen Voraussetzungen

für den tieferen Taggeldsatz von 70 % betrifft, so bezieht die

Beschwerdeführerin nach Aktenlage keine Invalidenrente, und das volle Taggeld wäre

höher als CHF 140.00. Ob jedoch in der Leistungsrahmenfrist keine

Unterhaltspflichten gegenüber Kindern bestanden, kann nicht abschliessend

beurteilt werden. Die Akten enthalten kein Formular mit entsprechenden Angaben

der Beschwerdeführerin. Ihr Kumulativjournal bei der B.___ weist zwar nur bis

Juli 2017 Kinderzulagen aus, während für August bis Oktober 2017 keine mehr

aufgeführt werden. Gerade für die hier interessierende Zeit ab November 2017

enthält das Journal aber keinerlei Lohnangaben mehr, obwohl die

Beschwerdeführerin bei der B.___ weiterhin ein Einkommen erzielt hat. Vor

diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass Unterhaltspflichten

bestanden und der höhere Taggeldsatz von 80 % anwendbar ist.

3.5

Die Beschwerdegegnerin

berechnete für November 2017 einen anrechenbaren Zwischenverdienst von CHF

3'768.81:

· CHF 981.28: Lohn bei der Arbeitgeberin B.___

(905.80 x 13 : 12).

· CHF 164.68: Gratifikation bei der

Arbeitgeberin B.___ (1'976.10 : 12).

· CHF 1'172.92: Lohn bei der Arbeitgeberin

C.___ (1'915.25 ./. 742.33 [Nebenverdienst 9'655.45 : 12]).

· CHF 33.33: Arbeitgeberin C.___, «Nota

Bene»

· CHF 1'416.60: Krankentaggeld

Diese Berechnung ist indes nicht

nachvollziehbar. Belegt ist nur das Einkommen durch Krankentaggeld (s.

ALK-Nr. 10). Bei den übrigen Beträgen ist nicht ersichtlich, auf welche

Unterlagen sich die Beschwerdegegnerin stützt. Einerseits liegen keine

entsprechenden Arbeitgeberbescheinigungen über Zwischenverdienste vor,

andererseits weisen sowohl das Kumulativjournal als auch das Lohnkonto der

Beschwerdeführerin ab Oktober resp. November 2017 keine Lohnzahlungen mehr aus.

So bleibt unklar, welches Einkommen die Beschwerdeführerin ab 1. November 2017

bei den beiden Arbeitgeberinnen erzielte. Folglich ist auch nicht bekannt, ob

sie den Nebenverdienst in dieser Zeit merklich ausdehnte und damit ein

Mehrverdienst vorlag, der als Zwischenverdienst anzurechnen wäre.

3.6

Zusammenfassend ist der

entscheidrelevante Sachverhalt unvollständig. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die

Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen wird. Diese hat die ab

1.

November 2017 erzielten Einkommen der Beschwerdeführerin sowie deren

Unterhaltspflichten abzuklären, bevor sie neu über den Anspruch der

Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung entscheidet. Dabei hat sie vom

versicherten Verdienst auszugehen, den das Gericht berechnet hat (s. E. II.

3.4

hiervor), und zu prüfen, ob der Nebenverdienst seit dem Eintritt der

Arbeitslosigkeit grösser geworden ist.

4.

4.1

Bei diesem Verfahrensausgang,

d.h. angesichts des formellen Obsiegens, hat die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle Parteientschädigung, welche

grundsätzlich gleich zu gewähren ist wie für ein Obsiegen im materiellen Sinne

(BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S. 57). Diese Entschädigung

bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden

Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer

Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche

Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161

i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

4.2

Die vom Vertreter eingereichte

Kostennote vom 22. Oktober 2018 (A.S. 35 f.) weist einen Zeitaufwand von 7,7

Stunden aus. Darin ist jedoch reiner Kanzleiaufwand enthalten, der im

Stundenansatz eines Anwaltes bereits inbegriffen und nicht separat zu vergüten

ist. Soweit die Kostennote die einzelnen Verrichtungen mit ihrem Zeitaufwand

nicht separat auflistet, sondern sie in Sammelposition zusammenfasst, wird

jeweils ermessensweise ein zu kürzender Anteil ausgeschieden:

Sammelposition 7.

Mai 2018, Dossiereröffnung: 0,1 Stunden

Sammelposition 8.

Mai 2018, Brief an AWA (Einholung der Akten der Beschwerdegegnerin): 0,1

Stunden

Sammelposition 16.

Mai 2018, Erstellen des Urkundenverzeichnisses und Versand der Beschwerde: 0,3

Stunden

Sammelposition 13.

Juli 2018, Rücksendung des Empfangsscheins: 0,1 Stunden

3.

September 2018,

Fristerstreckungsgesuch ohne besondere Begründung: 0,1 Stunden

7.

September 2018,

Rücksendung des Empfangsscheins: 0,1 Stunden

Sammelposition 26.

September 2018, Versand der Replik: 0,1 Stunden

Sammelposition 19.

Oktober 2018, Mitteilung Verfügungseingang an Beschwerdeführerin: 0,1 Stunden

22.

Oktober 2018,

Einreichung der Kostennote: 0,1 Stunden

Ebenfalls zu streichen ist die Zeit für

die Kenntnisnahme von Verfügungen, in denen der Beschwerdeführerin keine Frist

gesetzt wurde (24. Mai, 20. Juni und 1. Oktober 2018, 3 x 0,1 Stunden). Der

anrechenbare Aufwand verringert sich damit um 1,4 Stunden auf 6,3 Stunden. Was

den beantragten Stundenansatz von CHF 280.00 angeht, so werden praxisgemäss nur

dann mehr als CHF 260.00 gewährt, wenn dies besondere Umstände des Falles (z.B.

eine völlig aussergewöhnliche Rechtsmaterie) rechtfertigen. Das trifft hier

nicht zu. Mit einem Ansatz von CHF 260.00 ergibt sich, einschliesslich CHF

62.70

Auslagen und CHF 130.95 Mehrwertsteuer (7,7 %), ein Betrag von CHF

1'831.65.

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61

lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, als der

Einspracheentscheid der

Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn vom 12. April 2018

aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit

diese im Sinne der Erwägungen verfährt. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von CHF 1'831.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des

Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die

Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und

Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen)

sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann

Der vorliegende Entscheid wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 8C_148/2019 vom 4. Juli 2019 teilweise aufgehoben.