VSBES.2018.139

Einstellung in der Anspruchsberechtigung

27. November 2018Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 19. Februar

2018 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab

1. Januar 2018 für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung auf

Arbeitslosenentschädigung ein. Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin an,

der Beschwerdeführer habe sich während der Kündigungsfrist nur ungenügend um

Arbeit bemüht (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 1). Die dagegen

gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom

16. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2. Der Beschwerdeführer erhebt am

21. Mai 2018 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die verfügten zehn Einstelltage

seien aufzuheben oder unter Würdigung der Einsprachegründe anzupassen (A.S. 4 f.).

Die Beschwerdegegnerin stellt mit

Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2018 folgende Anträge (A.S. 10 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Es sei keine Parteientschädigung zu

sprechen.

3. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

Die Parteien halten mit Replik vom 5.

September 2018 resp. Duplik vom 24. September 2018 an ihren Rechtsbegehren fest

(A.S. 19 f. / 22 f.).

Erwägungen

II.

1.

1.1

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit

des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

1.2

Der Präsident des Versicherungsgerichts

beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert

von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis Abs. 1

lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO,

BGS 125.12). Diese Grenze wird bei zehn streitigen Einstelltagen

offenkundig nicht überschritten, weshalb der Präsident des

Versicherungsgerichts zu Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichter

zuständig ist.

2.

2.1

Die versicherte Person, welche

Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen will, muss mit

Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um

Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie

verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen

Berufes. Diese Arbeitsbemühungen sind nachzuweisen (Art. 17 Abs. 1

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die versicherte Person muss

sich gezielt um Arbeit bemühen, und zwar in der Regel in Form einer ordentlichen

Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,

SR 837.02). Was als quantitativ genügende Arbeitsbemühungen zu gelten hat,

kann zahlenmässig nicht generell festgelegt werden, sondern ist immer im

Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten persönlichen

Verhältnisse zu prüfen (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 104 / 173 f.). Die

Verwaltungspraxis verlangt in der Regel nicht mehr als zehn bis zwölf

Bewerbungen pro Monat (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur

l’assurance-chômage, Genf / Zürich / Basel 2014, Art. 17 N 24).

Die Pflicht, sich um eine neue Arbeit zu

bemühen, setzt bereits vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit ein, bei einem

unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dessen Kündigung, bei einem befristeten

spätestens drei Monate vor dem Ablauf (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 172 + 175; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 10 + 12; BGE 141

V 365 E. 2.2 S. 367). Bei der Anmeldung zum Leistungsbezug hat

die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Arbeitsbemühungen vorzulegen

(Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV). Spätestens zu diesem Zeitpunkt

muss sie die vor der Anmeldung getätigten Stellenbewerbungen einreichen (BGE 139

V 524 E. 2.1.2 S. 526).

2.2

Die versicherte Person ist in

der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend

um zumutbare Arbeit bemüht (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).

Die Pflicht zur Arbeitssuche ergibt sich

direkt aus dem Gesetz (BGE 139 V 524 E. 4.2 S. 530). Eine

Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt deshalb weder eine Mahnung resp.

Aufklärung noch eine Vereinbarung mit dem Personalberater des Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrums (fortan: RAV) über eine Mindestanzahl von

Bewerbungen voraus (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 9 + 24;

BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526, 124 V 225 E. 5b

S. 233). Auch eine bloss leichte Fahrlässigkeit ist zu sanktionieren, eine

Beschränkung auf Grobfahrlässigkeit und Vorsatz sieht das Gesetz hier nicht vor

(BGE 124 V 225 E. 4d S. 232 f.).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer stand ab

dem 1. September 2015 mit der B.___ AG (fortan: Arbeitgeberin) in einem

Arbeitsverhältnis als Entwicklungsingenieur (AWA-Nr. 3). Der betreffende

Arbeitsvertrag vom 18. August 2015 auferlegte dem Beschwerdeführer ein

Konkurrenzverbot (Ziff. 9):

Der Arbeitnehmer

verpflichtet sich deshalb, während einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

mit der Arbeitgeberin sich weder direkt noch indirekt auf dem Sachgebiet der [...]

in der Schweiz für eine andere Unternehmung zu betätigen, welche die

Arbeitgeberin auf dem vorgenannten Sachgebiet konkurrenziert, d.h. gleichartige

Erzeugnisse wie die Arbeitgeberin herstellt und / oder vertreibt.

Bei Übertretung des

Konkurrenzverbotes hat der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin eine Konventionalstrafe

in der Höhe eines halben Jahressalärs zu bezahlen, unter Vorbehalt weitergehender

Schadenersatzansprüche der Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin kündigte die

Anstellung mit Schreiben vom 29. Juni 2017 unter Einhaltung der im

Arbeitsvertrag vorgesehenen sechsmonatigen Frist per 31. Dezember 2017 (AWA-Nr.

4). Am 20. Dezember 2017 forderte sie den Beschwerdeführer unter Hinweis auf

das Konkurrenzverbot zur Hinterlegung bestimmter mechanischer Komponenten auf

(Beschwerdebeilage / BB-Nr. 3).

Der Beschwerdeführer nahm während der

Kündigungsfrist die folgenden Bewerbungen vor (AWA-Nr. 6):

8.

August 2017: Projektleiter

31.

August 2017: Professur

Maschinentechnik

14.

September 2017:

Technischer Allrounder

6.

Oktober 2017:

Projektleiter

9.

November 2017:

Projektleiter

· 10. Dezember 2017: Projektleiter

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer macht in

erster Linie geltend, das vereinbarte Konkurrenzverbot habe seine Stellensuche erheblich

erschwert (s. Stellungnahme vom 11. Februar 2018 / BB-Nr. 4,

Einsprache vom 25. März 2018 / AWA-Nr. 8, Beschwerdeschrift / A.S. 4 f.,

Replik / A.S. 19 f.). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das fragliche

Konkurrenzverbot sei mit der Entlassung weggefallen.

3.2.2

Der handlungsfähige Arbeitnehmer

kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung

des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten,

insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem

des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu

sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 Schweizerisches

Obligationenrecht / OR, SR 220). Dieses Konkurrenzverbot ist nur verbindlich,

wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in

Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser

Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn

der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu

erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR). Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der

Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu

begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom

Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Von

dieser Vorschrift darf weder in einem Normal- bzw. Gesamtarbeitsvertrag noch in

einer separaten Abrede zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art.

362.

Abs. 1 OR). Als begründeter Anlass gilt jedes der anderen Partei zuzurechnende

Ereignis, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen

Anlass zur Kündigung geben könnte (Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in: Heinrich

Honsell / Nedim Peter Vogt / Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl.,

Basel 2015, Art. 340c N 1). Darunter fallen namentlich nicht mehr geringfügige

Vertragsverletzungen, aber auch Umstände, die keine eigentliche

Vertragsverletzung darstellen (a.a.O., N 1 f.). Einen begründeten Anlass zur

Entlassung des Arbeitnehmers erblickte die Praxis z.B. in der Nichterfüllung

der Funktion entgegen den vertraglichen Verpflichtungen oder in einer sexuellen

Belästigung von Mitarbeiterinnen (a.a.O., N 3).

3.2.3

Die Arbeitgeberin des

Beschwerdeführers löste das Arbeitsverhältnis gemäss Kündigungsschreiben vom

29.

Juni 2017 (AWA-Nr. 4) mit folgender Begründung auf:

Nach diversen Diskussionen

mit Herrn (…) bezüglich der Definition Ihres Aufgabengebiets und Ihren

Lohnvorstellungen sehen wir keine Möglichkeit einer Einigung zwischen Ihnen und

der Firma B.___ AG. Aus diesem Grund sehen wir uns gezwungen, das

Arbeitsverhältnis (…) zu kündigen.

Aus dieser Formulierung ergibt sich kein

Hinweis auf eine Vertragsverletzung oder andere, ähnlich gewichtige Umstände,

welche dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden könnten. Aus der Begründung

der Kündigung ist zu schliessen, dass er und die Arbeitgeberin zu verschiedenen

Punkte des Arbeitsverhältnisses anderer Meinung waren und es nicht gelang, diese

Differenzen zu überbrücken. Das kann für sich allein, ohne weitere Umstände wie

z.B. eine ungenügende Erfüllung der Arbeits- oder Treuepflichten, nicht als

begründeter Anlass für eine Kündigung gewertet werden. Der Beschwerdeführer macht

auch in seinen Rechtsschriften nicht geltend, er habe am Arbeitsplatz ein

Verhalten an den Tag gelegt, welches eine Entlassung begünstigt hätte.

Vor diesem Hintergrund ist für die hier

interessierende arbeitslosenversicherungsrechtliche Fragestellung davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin keinen begründeten

Anlass für die Entlassung vom 29. Juni 2017 gegeben hatte, weshalb das im

Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen mit der

Kündigung dahinfiel. Das nach der Kündigung ergangene Schreiben der

Arbeitgeberin vom 20. Dezember 2017, worin sie sich auf das Konkurrenzverbot

berief (BB-Nr. 3), vermag an dieser Rechtslage selbstverständlich nichts

zu ändern.

3.2.4

Der Einwand des Beschwerdeführers,

er sei bei der Arbeitssuche durch ein Konkurrenzverbot eingeschränkt gewesen,

ist folglich nicht stichhaltig. Allerdings ergäbe sich auch dann nichts zu

seinen Gunsten, wenn er an das Konkurrenzverbot gebunden gewesen wäre: Ein

solches Verbot ist bei der Arbeitssuche fraglos hinderlich. Wird aber die Arbeitssuche

durch Umstände wie z.B. das beschränkte Stellenangebot erschwert, so ist die arbeitslose

Person gehalten, umso intensivere Arbeitsbemühungen zu tätigen (Rubin, a.a.O.,

Art. 17 N 22) und die Suche rasch auf andere Bereiche als das bisherige Berufsfeld

auszudehnen (a.a.O., Art. 17 N 27). Dabei kommt es – wie der Beschwerdeführer

richtig festhält – für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht auf den

Erfolg, sondern einzig auf die ausreichende Intensität der Stellensuche an (Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 104; BGE 124 V 225 E. 6 S. 234).

Der Beschwerdeführer rügt, dass der

Begriff «ungenügende Arbeitsbemühungen» nicht definiert sei. Dazu ist

festzuhalten, dass sich die arbeitslose Person so zu verhalten hat, als ob es

keine Arbeitslosenversicherung gäbe (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 4).

Unter dieser Voraussetzung würde eine Person in der Situation des

Beschwerdeführers alles daran setzen, eine unbefristete Stelle zu finden, und

sich nicht mit sechs Bewerbungen in sechs Monaten begnügen. Die

Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers während der Kündigungsfrist müssen mit

anderen Worten auf jeden Fall als ungenügend gelten, obwohl damals, vor dem

ersten Gespräch mit dem Personalberater, noch keine Mindestanzahl an

Bewerbungen vereinbart worden war. Auch der Umstand, dass das Arbeitsangebot

für Spezialisten wie den Beschwerdeführer kleiner ist als für andere

Arbeitssuchende, vermag die Beschränkung auf durchschnittlich eine Bewerbung

pro Monat nicht zu rechtfertigen. Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, in

der Budgetphase im Herbst würden die Firmen nur wenige für ihn geeignete Stellen

ausschreiben, so wäre es eben angezeigt gewesen, sich noch vor dem Herbst nach

Arbeit umzusehen. Der Beschwerdeführer wartete indes nach der Kündigung vom 29.

Juni 2017 mehr als einen Monat, bevor er seine erste Bewerbung vornahm, und beliess

es im August 2017 bei zwei Bewerbungen. Nach dem Herbst wiederum, im Dezember

2017, erfolgte nur eine einzige Arbeitsbemühung. Die Kontaktaufnahme mit

Stellenvermittlungsbüros sowie Anfragen im persönlichen Beziehungsnetz vermögen

fehlende Bewerbungen um ausgeschriebene offene Stellen nicht zu ersetzen (Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 174; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 26; s.a. Urteil des

Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2016.296 vom 7. März 2017 E. II. 2.2.3

in fine, betr. die Präsenz in sozialen Netzwerken wie bei Xing und LinkedIn).

Aus dem Umstand, dass er während der

Kündigungsfrist nicht freigestellt worden war, sondern vollzeitlich arbeitete,

kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schriftliche

Bewerbungen können auch am Wochenende verfasst werden (vgl. Urteil des

Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2017.82 vom 28. Juni 2017

E. II. 3.2.1 in fine).

3.2.5

Die Beschwerdegegnerin war

folglich berechtigt, den Beschwerdeführer wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während

der Kündigungsfrist in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

3.3

3.3.1

Die Dauer der Einstellung bemisst

sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG), wobei

folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):

leichtes

Verschulden: 1 - 15 Tage

mittelschweres

Verschulden: 16 - 30 Tage

schweres

Verschulden: 31 - 60 Tage

Die Festlegung der Einstellungsdauer

stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_257/2014

vom 10. Juni 2014 E. 3.2). Bei der Überprüfung darf das

Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die

Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf

Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als

naheliegender erscheinen lassen (s. Rubin, a.a.O., Art. 30 N 110).

3.3.2

Die Beschwerdegegnerin blieb mit zehn

Einstelltagen noch im mittleren Bereich des leichten Verschuldens. Damit blieb

sie im Rahmen der Verwaltungsweisung des SECO, welche für ungenügende

Arbeitsbemühungen ab einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Einstelldauer für

leichtes Verschulden von neun bis zwölf Tagen vorsieht (AVIG-Praxis ALE

D79/1.A, in der ab 1. Januar 2017 geltenden Fassung). Es sind keine besonderen Gründe

ersichtlich, welche gebieten würden, die Einstelldauer von zehn Tagen zu

unterschreiten. Das Gericht hat vor diesem Hintergrund keinen Anlass, in das Ermessen

der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der Einstelltage zu

reduzieren.

3.4

Zusammenfassend stellt sich die

Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang

steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin

wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation –

abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61

lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann