VSBES.2018.244

Arbeitslosenentschädigung

27. Mai 2019Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Gemäss Arbeitgeberbescheinigung

stand der Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) vom 25. Februar 2015 bis

31. Dezember 2017 in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH (s. Akten der

Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn / ALK-Nr. 8). Am 19.

Januar 2018 beantragte der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr.

2). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) verneinte daraufhin am 29. Januar 2018 einen solchen

Anspruch bis auf weiteres (ALK-Nr. 3). Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer

im Handelsregister als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___

GmbH (fortan: Arbeitgeberin) eingetragen sei (ALK-Nr. 4) und deshalb eine

arbeitgeberähnliche Stellung innehabe.

1.2 Am 20. Februar 2018 wurde über

die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (ALK-Nr. 4). Mit dem Wegfall der

arbeitgeberähnlichen Stellung prüfte die Beschwerdegegnerin erneut den Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung, verneinte ihn aber in der Verfügung vom 17. Mai

2018 mit Wirkung ab 21. Februar 2018, da sich der Beschwerdeführer in den

vorhergehenden zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in einem

Arbeitsverhältnis befunden habe (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache

wurde mit Entscheid vom 29. August 2018 abgewiesen (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2.1 Am 1. Oktober 2018

lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 4 ff.):

1. Der Einspracheentscheid vom 29. August

2018 sei aufzuheben und das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche Arbeitslosenkasse,

sei zu verpflichten, [dem Beschwerdeführer] ab 21. Februar 2018 eine

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG) zu bezahlen.

2. Eventualiter: Der Einspracheentscheid

vom 29. August 2018 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und

Entscheidfindung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche

Arbeitslosenkasse, zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge

(inkl. MwSt.)

4. Eventualiter: Es sei dem

Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren das Recht auf unentgeltliche

Rechtspflege unter Einsetzung des Unterzeichnenden als amtlicher Rechtsbeistand

zu gewähren.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt mit

Beschwerdeantwort vom 19. November 2018 folgende Anträge (A.S. 31 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

auszurichten.

Der Beschwerdeführer verzichtet am 11.

Dezember 2018 darauf, eine Replik abzugeben (A.S. 40).

2.3 Nachdem der Instruktionsrichter des

Versicherungsgerichts verschiedene Belege und Auskünfte einverlangt hat (s.

A.S. 37 – 47), wies er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung

vom 17. Januar 2019 ab (A.S. 48 f.). Diese Verfügung blieb unangefochten und

erwächst in Rechtskraft.

Der Vertreter des Beschwerdeführers

reicht am 18. Januar 2019 eine Kostennote ein (A.S. 50 ff.), welche zur

Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 53).

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Wer Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben

oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der

Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige

Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber

die Beiträge nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet haben sollte (s. BGE

131.

V 444 E. 3.1.1 S. 449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 46). Diese Rahmenfrist

beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals

sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2

AVIG). Im vorliegenden Fall lief die Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar

2016.

bis 20. Februar 2018, nachdem der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

ab 21. Februar 2018 streitig ist.

2.2

Die Ausübung einer

beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um

Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch

fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O.,

E. 1.2 S. 447). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum

Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass,

muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen treffen, ob der

bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde (AVIG-Praxis ALE B146). Dem

Nachweis effektiver Lohnzahlungen kommt dabei nicht der Sinn einer

selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, sondern nur eines – allerdings

bedeutsamen und u.U. ausschlaggebenden – Indizes für eine beitragspflichtige

Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 + 3.3 S. 451 / 453). Soweit eine

beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn

jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst

zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47).

2.3

Als Beweis für den tatsächlichen

Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder

Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter

Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen

Mitarbeitern in Betracht (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13

N 18; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f.). Höchstens Indizien bilden

demgegenüber ein schriftlicher Arbeitsvertrag, ein Kündigungsschreiben,

Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen

und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444

E. 1.2 S. 447; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19). Nicht geeignet sind

Dokumente, die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein

unbekannter Dritter unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine

Parteibehauptungen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48).

Nur in begründeten Ausnahmefällen darf

auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden,

wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht

zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu,

wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam

oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben

(Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).

2.4

Die beitragspflichtige

Beschäftigung muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein

(Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48). Fehlt es an diesem

Nachweis, so ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nicht

gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).

3.

3.1

3.1.1

Die Arbeitgeberbescheinigung vom

21.

März 2018 (ALK-Nr. 8) wurde vom Beschwerdeführer unterzeichnet, wie ein Vergleich

mit der Unterschrift im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Januar

2018.

(ALK-Nr. 2) zeigt. Diese Bescheinigung weist für das Jahr 2016 einen

AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von CHF 48'000.00 und für das Jahr 2017

von CHF 78'000.00 aus. Der letzte Monatslohn habe CHF 6'000.00 betragen.

Am 31. Dezember 2017 sei ein 13. Monatslohn in dieser Höhe ausgerichtet

worden. Diese Beträge decken sich mit den AHV-pflichtigen Lohnsummen, welche im

individuellen Konto des Beschwerdeführers eingetragen wurden (ALK-Nr. 13).

3.1.2

Am 29. März 2018 reichte der

Beschwerdeführer nicht unterzeichnete Lohnabrechnungen für die Zeit von Januar

bis Dezember 2017 ein, welche jeweils auf den letzten Tag des fraglichen Monats

datiert waren (ALK-Nr. 11). Gemäss diesen Abrechnungen war, ausgehend von einem

Bruttolohn von CHF 6'000.00, monatlich ein Nettobettag von CHF 5'374.40 bar

ausbezahlt worden. Hinzu kam im Dezember 2017 ein 13. Monatslohn.

3.1.3

Der Beschwerdeführer erklärte mit

E-Mail vom 25. April 2018 (ALK-Nr. 21), er verfüge über keine weiteren

Unterlagen der Arbeitgeberin mehr, diese habe alle das Betreibungsamt (recte:

Konkursamt) mitgenommen. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin teilte das

Kantonale Konkursamt am 26. April 2018 mit (ALK-Nr. 23), der Beschwerdeführer

habe weder Buchhaltungsunterlagen oder Jahresabschlüsse etc. beigebracht noch präzise

angegeben, wer die Buchhaltung geführt habe.

3.1.4

In den Akten befinden sich Kontoauszüge

des Geschäftskontos der Arbeitgeberin, welche die Zeit von Januar 2016 bis

Dezember 2017 abdecken (ALK-Nrn. 14 + 15).

3.1.5

Am 7. Mai 2018 reichte der

Beschwerdeführer Quittungen über die Barauszahlung seines Lohns ein (ALK-Nrn.

16.

+ 17), welche nicht unterzeichnet und jeweils auf den 25. des fraglichen

Monats datiert waren. Danach erhielt der Beschwerdeführer 2016 monatlich CHF

4'000.00 und 2017 monatlich CHF 6'500.00 ausbezahlt. Beigelegt waren, unter dem

Titel «Buchhaltung 2016» resp. «2017», zwei Zusammenstellungen der

Lohnzahlungen.

Am 9. Mai 2018 reichte der

Beschwerdeführer die besagten Quittungen nochmals ein, diesmal von ihm

unterschrieben und mit dem Stempel der Arbeitgeberin versehen (ALK-Nrn. 18 +

19).

3.1.6

Die Staatssteuerveranlagung des

Beschwerdeführers für das Jahr 2016 vom 4. Juli 2017 weist ein Einkommen

aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von CHF 65'000.00 aus. Diese

Veranlagung erfolgte ermessensweise (ALK-Nr. 20).

3.2

Der Beschwerdeführer hält dafür,

die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohnabrechnungen und Lohnquittungen sowie der

IK-Auszug und die definitive Steuerveranlagung pro 2016 würden eine

beitragspflichtige Beschäftigung belegen (s. A.S. 9 Ziff. 6 f.). Dieser

Auffassung kann indes nicht gefolgt werden:

3.2.1

Der Antrag auf

Arbeitslosenentschädigung und die Arbeitgeberbescheinigung erwähnen zwar, dass zwischen

dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen

worden sei (s. ALK-Nr. 2 Ziff. 17 und Nr. 8 Ziff. 7). Dies ist

jedoch offenkundig unzutreffend, denn der Beschwerdeführer hat weder eine

solche Vertragsurkunde vorgelegt noch beruft er sich in der Beschwerdeschrift

auf einen schriftlichen Vertrag.

3.2.2

Die Urkunden, welche der Beschwerdeführer

zu den Akten gegeben hat, vermögen nicht zu überzeugen. Die

Arbeitgeberbescheinigung wurde vom Beschwerdeführer unterschrieben. Die

Quittungen über die Barbezüge wurden zuerst ohne Unterschrift eingereicht und

erst nachträglich vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Dies zeigt, dass es sich

um keine echtzeitlichen Dokumente aus den Jahren 2016 und 2017 handelt. Bei den

Lohnabrechnungen und den Auszügen aus der Buchhaltung wiederum ist weder eine

Unterschrift vorhanden noch sonst ersichtlich, auf wen diese Urkunden

zurückgehen. Es liegen mit anderen Worten keine beweiskräftigen Belege vor,

welche von Dritten stammen, wie z.B. Geschäftsbücher, die von einem Treuhänder ordentlich

und transparent geführt wurden.

Die Steuerveranlagung für das Jahr 2016

besitzt nicht mehr Beweiswert als die erwähnten Unterlagen, denn sie beruhte

nicht etwa auf einem Lohnausweis, sondern erfolgte ermessensweise. Der

Beschwerdeführer wendet ein, da die Steuerveranlagung unangefochten in

Rechtskraft erwachsen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er tatsächlich

ein entsprechendes Einkommen erwirtschaftet habe (s. A.S. 10 Ziff.

10). Diese Argumentation ist jedoch nicht zwingend. Es kann durchaus sein, dass

der Beschwerdeführer von einer Anfechtung der Veranlagung abgesehen hat, obwohl

er damit nicht einverstanden war.

3.2.3

Gegen den Beweiswert der

vorhandenen Unterlagen spricht weiter, dass sie kein einheitliches Bild

vermitteln, sondern abweichende Angaben zur Höhe der Lohnzahlungen enthalten: Aus

der Arbeitgeberbescheinigung, dem IK-Auszug und den Lohnabrechnungen geht für

das Jahr 2016 ein monatlicher Bruttolohn von CHF 4'000.00

(12 x 4'000 = 48'000) und für das Jahr 2017 von CHF 6'000.00 (13 x 6'000

= 78'000) hervor. In den Quittungen ist demgegenüber von monatlichen Barbezügen

über CHF 4'000.00 resp. 6'500.00 die Rede, d.h. der ausbezahlte Nettolohn

wäre gleich hoch oder höher als der andernorts ausgewiesene Bruttolohn. Ein

zusätzlicher Widerspruch besteht darin, dass der 13. Monatslohn laut den

Lohnabrechnungen im Dezember 2017 ausbezahlt wurde (13 x 6'000 = 78'000),

während laut den Quittungen über das Jahr verteilt jeden Monat ein Anteil von CHF

500.00

zum Lohn geschlagen wurde (12 x 6'500 [6'000 + 500] = 78'000). Das

Nettoeinkommen von CHF 65'000.00 wiederum, von dem die Steuerveranlagung

ausging, stimmt nicht mit dem Gehalt von CHF 48'000.00 überein, das sich für

das Jahr 2016 aus den Quittungen ergibt.

Die Belege differieren ausserdem hinsichtlich

des Zeitpunkts der angeblichen Lohnzahlungen: Gemäss den Quittungen erfolgten

die Zahlungen stets am 25. des Monats, laut den Lohnabrechnungen hingegen

jeweils am letzten Tag des Monats. Einige Zahlungen wären demnach am Wochenende

oder an einem Feiertag erfolgt (z.B. am Karfreitag, den 25. März 2016), was

wenig überzeugend wirkt.

3.2.3

Aus den Kontoauszügen für das

Geschäftskonto der Arbeitgeberin kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu

seinen Gunsten ableiten. Es finden sich keine regelmässigen Bargeldbezüge,

welche von ihrer Höhe und vom Zeitpunkt her annähernd mit den behaupteten Barauszahlungen

des Lohns korrespondieren würden. In diesem Zusammenhang ist darauf

hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie vorgebracht hat, sein Lohn sei

unregelmässig, verspätet oder nur teilweise ausbezahlt worden.

3.2.4

Schliesslich ist bei der

Beweiswürdigung auch das Verhalten des Beschwerdeführers im Rahmen der

Abklärungen durch die Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen. Hier fällt auf,

dass er die Beschwerdegegnerin für weitere Belege auf die Akten des Konkursamts

verwies, obwohl er es im Konkursverfahren unterlassen hatte, die erforderlichen

Unterlagen einzureichen oder auch nur anzugeben, wer die Buchhaltung der

Arbeitgeberin erledigt hatte. Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer

an der wahrheitsgemässen Abklärung des Sachverhalts nicht interessiert ist.

3.3

Würdigt man sämtliche

Beweismittel in einer Gesamtschau, so sind der Lohnfluss und die behauptete

beitragspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der B.___ GmbH in

den Jahren 2016 und 2017 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

nachgewiesen. Der IK-Auszug, auf den der Beschwerdeführer verweist (A.S. 9

Ziff. 7), reicht für sich allein nicht aus, um an diesem Beweisergebnis etwas

zu ändern.

Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt

der Beschwerdeführer: Es ist davon auszugehen, dass er in der

Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar 2016 bis 20. Februar 2018 keine

Beitragszeiten absolvierte, zumal er für diesen Zeitraum kein anderes

Arbeitsverhältnis geltend macht, sondern sich allein auf eine Anstellung bei

der Arbeitgeberin beruft. Ohne Beitragszeiten indes besteht in der

Leistungsrahmenfrist ab 21. Februar 2018 kein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet

heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang

steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin

wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation –

abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,

SR 830.1).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann