Ablehnung der Anspruchsberechtigung

Urteil vom 28. März 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung,

Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer

Beschwerdegegnerin

betreffend Ablehnung

der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 1. Februar 2018)

zieht das Versicherungsgericht

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der Versicherte A.___ (fortan:

Beschwerdeführer) meldete sich am 17. November 2017 auf der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung

an (Akten der Syna Arbeitslosenkasse / Syna S. 27). Mit Verfügung vom 21. Dezember

2017 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) einen

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. November 2017, da der

Beschwerdeführer bei der B.___ GmbH über eine arbeitgeberähnliche Stellung

verfüge (Syna S. 21 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Syna S. 18) wurde

mit Entscheid vom 1. Februar 2018 abgewiesen (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2. Am 13. Februar 2018 erhebt der

Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)

Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, ihm sei Arbeitslosenentschädigung

auszurichten (A.S. 6).

Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit

Schreiben datiert auf den 6. Juni 2017 (Postaufgabe: 26. Februar 2018) auf eine

Beschwerdeantwort (A.S. 10).

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig

ist, ob der Beschwerdeführer ab 17. November 2017 Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung hat.

2.

Versicherte,

die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte

Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,

SR 837.0). Diese Bestimmung nebst der dazu entwickelte Rechtsprechung findet

analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung:

Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im

Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin

bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die

Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine

Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter

solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Demgegenüber kann bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses dann nicht von

einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird,

das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist; dasselbe

gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer

aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen

er auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Leistungsanspruch ausgenommen

wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.). Entscheidend ist der Zeitpunkt

des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die

Löschung des Eintrags der betreffenden Person im Handelsregister (Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 32,

unter Hinweis auf BGE 126 V 134 E. 5b S. 137).

Ob

Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob

sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die

Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen

betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272). Keine

Prüfung des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis

bereits zwingend aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B. bei mitarbeitenden

Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S.

237) sowie bei Gesellschaftern einer GmbH (Urteile des Bundesgerichts

8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 5.1 und 8C_729/2014 vom 18. November

2014.

E. 2).

Der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3

lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch ist absolut zu

verstehen. Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich,

sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten

inhärent ist (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 207 unten; Urteil des Bundesgerichts

8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.4).

3.

3.1

In seinem Antrag auf

Arbeitslosenentschädigung vom 4. Dezember 2017 (Syna S. 29 ff.) gab der

Beschwerdeführer an, die C.___ AG habe ihn per 31. Mai 2015 entlassen (S.

30).

Gemäss Handelsregisterauszug vom 1.

Dezember 2017 (Syna S. 35) war der Beschwerdeführer seit dem [...] 2015 als

alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH eingetragen. Auf

die Frage der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2017, ob er mit dieser

Gesellschaft weiterhin selbständigerwerbend sei (Syna S. 25 f.), antwortete der

Beschwerdeführer – gemäss Feststellung in der Verfügung vom 21. Dezember 2017 –

telefonisch, er sei lediglich von Mai bis Oktober für die B.___ GmbH tätig; in

den Wintermonaten sei die Firma stillgelegt, weshalb er für diese Zeit eine

Stelle suche (Syna S. 22 oben).

In seiner Einsprache vom 14. Januar 2018

(Syna S. 18) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe seine Pläne mit der

Wohnmobilvermietung vom jeweils 1. Mai bis 31. Oktober des Jahres beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Herr D.___ und beim letzten Gespräch auch Herr

E.___, klar kommuniziert. Seine Frage, ob er in der Winterzeit wieder

Arbeitslosengeld beziehen könne, wenn er keine Arbeit finde, habe Herr D.___ bejaht,

was durch die Einladung zum Erstgespräch am 5. Dezember 2017 bestätigt worden

sei. Über den Ausschluss wegen Führens einer GmbH sei er nie informiert worden.

In der Beschwerdeschrift ergänzte der

Beschwerdeführer, weder das Gründerzentrum Solothurn (Herr F.___), der Berater

der G.___ Versicherung (Herr H.___) noch das RAV (Herr D.___) hätten über den

Ausschluss wegen Führens einer GmbH informiert. Wenn er von den Konsequenzen

gewusst hätte, hätte er nicht das Geschäftsmodell einer GmbH gewählt. Herr F.___

habe ihm im Nachhinein bestätigt, dass der Rat zur Gründung einer GmbH falsch

gewesen sei (A.S. 6).

3.2

Der Beschwerdeführer war einerseits

in der Zeit ab 17. November 2017, für die er Arbeitslosenentschädigung verlangt,

als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister

eingetragen. Andererseits erklärte er, dass dieser Betrieb während der

Wintermonate nur ruhe und im Mai wieder aufgenommen werde, d.h. das Geschäft

war nicht endgültig und unwiderruflich aufgegeben worden. Der Beschwerdeführer besass

damit im massgeblichen Zeitraum ab 17. November 2017 eine arbeitgeberähnliche

Stellung, welche nach der Rechtslage einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

ausschliesst. Er beruft sich indes auf den Vertrauensschutz:

3.2.1

Jede Person hat Anspruch auf

(grundsätzlich unentgeltliche) Beratung über ihre Rechte und Pflichten (Art. 27

Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts /

ATSG, SR 830.1). Dafür zuständig

sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder

die Pflichten zu erfüllen sind. Dabei handelt es sich um ein individuelles

Recht auf Beratung im konkreten Einzelfall (BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476).

Es gehört auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person

darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des

Leistungsanspruchs gefährden könnte (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 480 oben). Die

Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung (namentlich die Arbeitslosenkassen,

die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren, s.

Art. 76 Abs. 1 lit. a – d AVIG), haben die Versicherten über die Rechte und

Pflichten aufzuklären (Art. 19a Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02),

die sich aus dem jeweiligen Aufgabenbereich ergeben (s. dazu Art. 81, 85 und

85b AVIG). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder

obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, so hat die

Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt;

dasselbe gilt, wenn die Beratungspflicht ungenügend wahrgenommen wurde.

Abgeleitet

aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art.

9.

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft / BV, SR 101),

welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten

schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten

Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des

Rechtsuchenden gebieten. Dazu müssen

kumulativ die folgenden Voraussetzungen

erfüllt sein (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; s.a. die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene,

immer noch geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 65 E. 2a S. 66 f.):

1) Die Behörde hat in

einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt.

2) Die fragliche

Behörde war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig oder der

Bürger durfte sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten.

3) Der Bürger konnte

die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen.

4) Im Vertrauen auf

die Richtigkeit der Auskunft wurden Dispositionen getroffen, die nicht ohne

Nachteil rückgängig gemacht werden können.

5) Die gesetzliche

Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren.

3.2.2

Der Beschwerdeführer macht

geltend, er habe auf dem RAV seine Pläne mit der B.___ GmbH dargelegt. Auf

Nachfrage hin habe ihm Herr D.___ versichert, dass er in den Wintermonaten,

wenn die Geschäftstätigkeit vorübergehend ruhe, Arbeitslosenentschädigung

beziehen könne. Auf den Umstand, dass eine arbeitgeberähnliche Stellung den

Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausschliesse, habe man ihn nicht hingewiesen.

Sollte dies zutreffen, so liesse sich ein Fall von Vertrauensschutz wegen

unrichtiger Auskunft resp. Verletzung der Beratungspflicht nicht von vornherein

ausschliessen. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte

sich auch dann dafür entschieden, in den Sommermonaten für seine eigene Firma

zu arbeiten, wenn er korrekt beraten worden wäre, ist eine nicht näher substanziierte

Behauptung, welche der Beschwerdeführer bestreitet.

Die vorliegenden Akten erlauben indes

keine Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich vor der

Gründung der GmbH eine solche Auskunft erteilt wurde oder ob man ihn vielmehr

darauf aufmerksam machte, dass arbeitgeberähnliche versicherte Personen keinen

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen; auch aus den Akten der

früheren Verfahren des Beschwerdeführers vor dem Versicherungsgericht

(VSBES.2015.210 und VSBES.2016.8) ergibt sich dazu nichts. Die Beschwerde wird

daher in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid

ausgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen

wird. Diese hat, bevor sie unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes neu

über Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 17.

November 2017 entscheidet, den Sachverhalt abzuklären, indem sie das Protokoll

über die Gespräche des Beschwerdeführers mit seinem Personalberater beim RAV sowie

eine Stellungnahme dieses Beraters einholt. Ausserdem hat sie bei den Herren F.___,

Gründerzentrum Solothurn, und H.___, G.___ Versicherung, nachzuforschen, ob diese

über sachdienliche Unterlagen zur Gründung der B.___ GmbH verfügen.

4.

In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung

sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, als der

Einspracheentscheid der Syna

Arbeitslosenkasse vom 1. Februar 2018 aufgehoben und die Sache an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen

verfährt.

2. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Die

Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann