Verneinung der Anspruchsberechtigung

Urteil vom 4. März 2020

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher

Beschwerdeführerin

gegen

Syna Arbeitslosenkasse, Römerstrasse 7, Legal &

Compliance, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer,

Beschwerdegegnerin

betreffend Verneinung

der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 5. November 2019)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Syna Arbeitslosenkasse (fortan:

Beschwerdegegnerin) verneinte mit Verfügung vom 11. April 2019 einen

Anspruch der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) auf

Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2019, da kein anrechenbarer

Arbeitsausfall vorliege (Syna-Belege S. 90 ff.). Die dagegen erhobene

Einsprache (Syna S. 67 ff.) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid

vom 5. November 2019 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Gegen diesen

Einspracheentscheid lässt die Beschwerdeführerin am 18. November 2019 beim

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)

Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 7 ff.):

1. Der Einspracheentscheid der

[Beschwerdegegnerin] vom 5. November 2019 sei aufzuheben und es seien [der

Beschwerdeführerin] ab dem 1. April 2019 Taggelder der Arbeitslosenversicherung

zuzusprechen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(inkl. MwSt.).

2.2 Die Beschwerdegegnerin verzichtet

am 9. Dezember 2019 auf eine Beschwerdeantwort und verweist auf den

angefochtenen Einspracheentscheid (A.S. 18).

2.3 Der Vertreter der

Beschwerdeführerin reicht am 15. Januar 2020 eine Kostennote ein (A.S. 21).

Diese geht am 16. Januar 2020 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin

(A.S. 22), welche sich in der Folge nicht dazu äussert.

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche

und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind

erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Ein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person einen

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser wiederum muss einen

Verdienstausfall zur Folge haben (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

2.2

Der Arbeitsausfall bestimmt sich

in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person

allgemein üblichen Arbeitszeit. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit

nach dieser persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Bei einem

Arbeitsverhältnis auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit demgegenüber nach dem

Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt jeweils nach Bedarf

des Arbeitgebers, ohne dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang garantiert ist.

Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur

Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Normalarbeitszeit

keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet und keine

Arbeitslosenentschädigung beziehen kann (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 46 - 49; Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 11

N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteil des Bundesgerichts 8C_532/2017

vom 6. Oktober 2017

E. 2.2).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen

werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch

während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche

Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als

normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten

zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer

Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die

Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im

Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben

oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f. / 48; Rubin, a.a.O.,

Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil

des Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 2.2). Hat das

Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal

zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %:

12.

x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger

als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B97, in der

seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 23).

Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und

den Abweichungen vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des

Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 2.2).

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf,

das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde,

sondern der Not gehorchend, um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es

sich praxisgemäss um eine Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit

der Aufnahme einer Arbeit auf Abruf nur das getan, wozu sie gemäss der ihr

obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259

E. 5.1 S. 260 f.). Ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach Verlust

einer Vollzeitstelle eingegangen wurde, schliesst deshalb bei der Eröffnung

einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung nicht automatisch aus (AVIG-Praxis ALE B100, in der

seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung). Die Arbeit auf Abruf ist vielmehr

zunächst als Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG mit

Anspruch auf Differenzausgleich zu behandeln (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 179),

und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes

Arbeitsverhältnis (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,

SR 837.02) zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 261).

Wenn jedoch das Arbeitsverhältnis auf Abruf länger andauert, den

vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, liegt kein

anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 49).

3.

3.1

3.1.1

Nachdem ihr letztes

vollzeitliches Arbeitsverhältnis am 31. März 2017 geendet hatte (Syna S. 197

ff.), befand sich die Beschwerdeführerin vom 1. April 2017 bis 31. März

2019.

in einer ersten Leistungsrahmenfrist der Arbeitslosenversicherung. In

diesem Zeitraum war sie bei der B.___ (fortan: Arbeitgeberin 1) im Zwischenverdienst

als Serviceaushilfe beschäftigt. Dabei wurde jeweils für eine bestimmte Dauer

eine «Honorarvereinbarung» abgeschlossen, welche vorsah, dass der Einsatz nach

Vereinbarung erfolge:

· 1. Juni bis 31. Oktober 2017 (Syna S. 97

f.)

· 1. November bis 31. Dezember 2017 (Syna

S. 95 f.)

· 1. Januar bis 31. Juli 2018 (Syna S. 99

f.)

· 1. August bis 31. Dezember 2018 (Syna S.

101.

f.)

· 1. Januar bis 31. Dezember 2019 (Syna S.

105.

f.)

Die auf den jeweiligen

Honorarvereinbarungen angegebene Stundenanzahl war dabei gemäss Auskunft der

Arbeitgeberin 1 vom 10. April 2019 nicht im Sinne einer Zusicherung zu

verstehen (Syna S. 103).

3.1.2

Die Beschwerdeführerin war

ausserdem von Mai bis September 2017 (Syna S. 164 f. / 168 ff. /

178.

f. / 182 f.) sowie von Mai bis September 2018 (Syna

S. 126 f. / 130 f. / 136 ff. / 144 f.) im Restaurant C.___

(fortan: Arbeitgeberin 2) wetterabhängig als Aushilfe tätig.

3.1.3

Zwischen den Parteien ist zu

Recht unbestritten, dass es sich in beiden Fällen um Arbeit auf Abruf handelt (s.

Beschwerdeschrift, A.S. 9 Ziff. 2). Die Beschwerdegegnerin ging weiter

zutreffend davon aus, dass bei der Arbeitgeberin 1 von einem durchgehenden

Arbeitsverhältnis auszugehen ist, nachdem sich seit 2017 ein befristetes

Arbeitsverhältnis nahtlos an das vorhergehende anschloss.

3.2

3.2.1

Am 21. Februar 2019 beantragte

die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin sinngemäss, es sei ab 1.

April 2019, d.h. nach dem Ablauf der ersten Leistungsrahmenfrist, eine

Folgerahmenfrist zu eröffnen und Arbeitslosenentschädigung zu gewähren (Syna S.

111.

ff.). Die Beschwerdegegnerin lehnte dies ab, wobei sie sich auf die

eingeholte Stellungnahme des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 9.

September 2019 (Syna S. 41 f.) stützte. Diese Stellungnahme wiederum berief

sich auf die einschlägige Verwaltungsweisung des SECO (s. AVIG-Praxis ALE B100,

in der seit 1. Oktober 2016 geltenden Fassung). Danach ist eine Tätigkeit auf

Abruf, die länger als ein Jahr andauert, für die versicherte Person zur

Normalität geworden und nicht mehr als Überbrückung im Rahmen der

Schadenminderung zu betrachten, womit es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall

fehlt.

3.2.2

Dieser Auffassung der

Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Verwaltungsweisungen der

administrativen Aufsichtsbehörden richten sich an die Durchführungsstellen und

stellen keine Rechtsnormen dar, weshalb sie für das Sozialversicherungsgericht nicht

verbindlich sind (BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258, 132 V 121 E. 4.4 S. 125).

Massgeblich ist vielmehr die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein zwei

Jahre dauerndes Arbeitsverhältnis das Erfordernis einer über mehrere Jahre

ausgeübten Tätigkeit auf Abruf nicht erfüllt (Urteil des Bundesgerichts

8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.2). Im vorliegenden Fall hatte die

Anstellung bei der Arbeitgeberin 1 im massgebenden Zeitpunkt, d.h. beim Beginn

der neuen Rahmenfrist am 1. April 2019 (s. dazu Urteil des

Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6. Oktober 2017 E. 5.1 f.), erst 22 Monate

gedauert (Juni 2017 bis März 2019). Anders entschied das Bundesgericht etwa in

Fällen, in denen die versicherte Person bei Eröffnung der dritten Rahmenfrist

immer noch auf Abruf tätig war (Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.2),

was aber beim hier zu beurteilenden Sachverhalt, mit der Eröffnung einer

zweiten Rahmenfrist, nicht zutrifft. Andererseits ist darauf hinzuweisen, dass

sich die Beschwerdeführerin nicht mit der Arbeit auf Abruf bei der

Arbeitgeberin 1 begnügte, sondern im Sommer 2017 und 2018 zusätzlich bei der

Arbeitgeberin 2 tätig war, also danach trachtete, den Umfang ihrer

Erwerbstätigkeit auszudehnen. Dies stellt ein Indiz dafür dar, dass der Arbeit

auf Abruf bei der Arbeitgeberin 1 nach wie vor Überbrückungscharakter zukommt

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.2).

Vor diesem Hintergrund ist auch in der neuen

Leistungsrahmenfrist ab 1. April 2019 weiterhin von einem anrechenbaren

Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin auszugehen und die Tätigkeit auf Abruf

bei der Arbeitgeberin 1 als Zwischenverdienst zu behandeln. Bei dieser Sachlage

muss auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei der Arbeitgeberin 1 während

längerer Zeit mehr oder weniger konstant eingesetzt wurde, so dass vom

Grundsatz eines nicht anrechenbaren Verdienstausfalls abgewichen werden könnte,

nicht weiter eingegangen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts

8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.3). Im Übrigen wird die

Anspruchsberechtigung im Rahmen einer allfälligen dritten Leistungsrahmenfrist

durch den vorliegenden Entscheid nicht präjudiziert, denn diesfalls wäre der

Anspruch erneut zu prüfen, unter Berücksichtigung des durch Zeitablauf

veränderten Sachverhalts (s. Urteil des Bundesgerichts 8C_532/2017 vom 6.

Oktober 2017 E. 5.2 in fine).

3.2.3

Zusammenfassend wird die

Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid

aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen

wird, damit diese die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüft und sodann neu

über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1.

April 2019 verfügt.

4.

4.1

Die Rückweisung der Streitsache

an die Beschwerdegegnerin zum Neuentscheid stellt ein formelles Obsiegen dar,

welches grundsätzlich gleich wie ein materielles Obsiegen Anspruch auf eine

Parteientschädigung vermittelt (BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234).

Das Versicherungsgericht bemisst diese Entschädigung ohne Rücksicht auf den

Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des

Prozesses (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts /

ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen

von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler

Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

4.2

Die vom Vertreter der

Beschwerdeführerin eingereichte Kostennote vom 15. Januar 2020 (A.S. 21)

weist einen Zeitaufwand von 5,6 Stunden aus, was als angemessen erscheint.

Daraus ergibt sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 250.00 sowie CHF 39.30

Auslagen und CHF 110.85 Mehrwertsteuer (7,7 %) eine Parteientschädigung

von CHF 1'550.15.

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, als der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 5.

November 2019 aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin

gewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfährt.

2. Die Beschwerdegegnerin hat der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 1'550.15 (inkl. Auslagen

und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann

Der vorliegende Entscheid wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 8C_261/2020 vom 25. Juni 2020 aufgehoben.