VSBES.2019.53

Verneinung der Anspruchsberechtigung

18. Dezember 2019Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Der Versicherte A.___ (fortan:

Beschwerdeführer) beantragte am 29. Dezember 2016 bei der Unia

Arbeitslosenkasse (fortan: Beschwerdegegnerin) ab Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung

(Akten der Beschwerdegegnerin / Unia S. 400 ff.). Die Beschwerdegegnerin verneinte

zunächst mit Verfügung vom 20. April 2017 einen Anspruch ab 1. Januar 2017,

da die zwölfmonatige Beitragszeit nicht erreicht werde. Der Beschwerdeführer

habe innerhalb der Beitragsrahmenfrist vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember

2016 nur während neun Monaten, von November 2015 bis Juli 2016, bei der Firma B.___

einen Lohn bezogen. Bei der C.___ AG sei dies hingegen nicht erstellt (Unia S. 332

ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 329 f.) hiess die Beschwerdegegnerin

mit Entscheid vom 3. Juli 2017 gut. Sie bejahte nunmehr ab 1. Januar

2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Beschwerdeführer in

der Beitragsrahmenfrist auch von der C.___ AG einen Lohn erhalten habe, nämlich

während der drei Monate von Oktober bis Dezember 2016 (Unia S. 287 ff.).

1.2 Mit Verfügung vom 5. März 2018

hob die Beschwerdegegnerin den Einspracheentscheid vom 3. Juli 2017

wiedererwägungsweise auf und wies den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per

1. Januar 2017 ab, da es bei richtiger Betrachtung an der erforderlichen

Beitragszeit fehle (Unia S. 108 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S.

88 ff.) wurde mit Entscheid vom 28. Januar 2019 abgewiesen. Darin hielt die

Beschwerdegegnerin fest, es sei nur die dreimonatige Beitragszeit bei der C.___

AG anrechenbar, was nicht ausreiche (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.1 Am 27. Februar 2019

lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 7 ff.):

1. Der Einspracheentscheid vom 28. Januar

2019 betreffend Abweisung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung sei

aufzuheben.

2. Die Verfügung vom 5. März 2018

betreffend Abweisung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung sei

aufzuheben.

3. Dem Beschwerdeführer sei eine

Arbeitslosenentschädigung per 1. Januar 2017 zuzusprechen.

4. Allfällige, auf Grund der Entziehung der

aufschiebenden Wirkung entstandene Taggeldausfälle seien rückwirkend

auszubezahlen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin verzichtet am 18. April 2019 auf eine ausführliche Beschwerdeantwort

und stellt folgende Anträge (A.S. 25):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Der Einspracheentscheid vom 28. Januar

2019 sei zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu

Lasten des Beschwerdeführers.

2.3 Die Vertreterin des Beschwerdeführers

reicht innert der Frist bis 13. Mai 2019 keine Kostennote ein (s. A.S. 27 f.).

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

2.1.1

Wer Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben

oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der

Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige

Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber

die für diese Zeit geschuldeten, vom ihm zu entrichtenden paritätischen Beiträge

nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet hat (s. BGE 131 V 444 E. 3.1.1 S.

449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.

Aufl., Zürich 2019, S. 59). Diese Rahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag,

an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen

erfüllt (s. Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG). Im vorliegenden Fall

lief die Beitragsrahmenfrist vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016,

nachdem der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2017 streitig

ist.

Die beitragspflichtige Beschäftigung

muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein (Kupfer Bucher,

a.a.O., S. 62; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf

2014, Art. 13 N 19). Fehlt es daran, so ist das Anspruchserfordernis

der erfüllten Beitragszeit nicht gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).

Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung erstellt, der exakte ausbezahlte

Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten

Verdienst zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 60).

2.1.2

Die Ausübung einer

beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um

Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch

fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O.,

E. 1.2 S. 447). Der Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine

selbstständige Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein – allerdings bedeutsames

und u.U. ausschlaggebendes – Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (a.a.O.

E. 3.2.2 S. 451 und E. 3.3 S. 453; s.a. Rubin, a.a.O., Art. 13 N 18).

Bei einer versicherten Person, die vor

der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche

Stellung besass, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen darüber treffen,

ob der vereinbarte Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde. Diese Abklärungspflicht

erstreckt sich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten und Partner sowie die

nahen Verwandten von arbeitgeberähnlichen Personen (AVIG-Praxis ALE B32 und

B146, in der ab 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O., Art. 13

N 19).

2.1.3

Als Beweis für den tatsächlichen

Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder

Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter

Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern

in Betracht. Demgegenüber bilden ein schriftlicher Arbeitsvertrag, ein

Kündigungsschreiben, Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer

unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im

individuellen Konto höchstens Indizien für Lohnzahlungen. Eine

beitragspflichtige Beschäftigung ist nicht nachgewiesen, wenn ausschliesslich

Dokumente vorliegen, die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein

unbekannter Dritter unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine

Parteibehauptungen (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 62; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 18 + 19). Denkbar ist, dass die

versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, den Lohnfluss durch eine

Kombination von Beweismitteln nachzuweisen vermag (AVIG-Praxis ALE B148).

Nur in begründeten Ausnahmefällen darf

auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden,

wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht

zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu,

wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam

oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben

(Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).

2.2

Der Versicherungsträger kann auf

formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn

diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung

ist (Art. 53 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Eine solche

Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich

unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss der unrichtigen Sachverhaltswürdigung)

durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17). Sie kommt nur in Betracht,

wenn es sich um die Korrektur grober Fehler handelt, d.h. wenn kein

vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich und nur dieser

einzige Schluss denkbar ist (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414). Eine

gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig,

d.h. wenn eine Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln

erging oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht resp. unrichtig angewendet

wurden (BGE 126 V 399 E. 2b/bb S. 401). Eine qualifizierte Unrichtigkeit

liegt weiter dann vor, wenn der Verfügung ein unhaltbarer Sachverhalt zu Grunde

gelegt wurde, insbesondere wenn eine klare Verletzung des

Untersuchungsgrundsatzes zu einem unvollständigen Sachverhalt führte (Urteil

des Bundesgerichts 8C_863/2013 vom 26. Juni 2014 E. 2). Anders verhält

es sich im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen, deren Beurteilung

notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner

ermessensgeprägter Schritte der Anspruchsprüfung als vertretbar, so scheidet

die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414 f.).

Bei der Beurteilung, ob eine

Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig ist, muss von der

Sach- und Rechtslage ausgegangen werden, wie sie im Zeitpunkt des

Verfügungserlasses bestanden hat (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389 f., 117 V 8 E. 2c

S. 17; vgl. auch BGE 119 V 475 E. 1b/cc S. 479).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer war gemäss

der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Januar 2017 vom 1. Oktober bis 31.

Dezember 2016 bei der C.___ AG angestellt (Unia S. 396 f.). Diesbezüglich ist

der Lohnfluss nicht strittig, bekräftigte die Beschwerdegegnerin doch im angefochtenen

Einspracheentscheid vom 28. Januar 2019, dass sie diese drei Monate als

Beitragszeit anerkenne (s. A.S. 3 Ziff. 9). Im Beschwerdeverfahren ist daher

einzig die neunmonatige Beschäftigung bei der Firma B.___ zu prüfen.

3.2

3.2.1

Gemäss Arbeitgeberbescheinigung

vom 23. August 2016 war der Beschwerdeführer vom 1. November 2015 bis 31. Juli

2016.

bei der Firma B.___ angestellt (Unia S. 419 f.). Sein Sohn war der Inhaber

und Geschäftsführer dieser Firma (s. Unia S. 123 / 307 / 349). Die

Beschwerdegegnerin geht im angefochtenen Einspracheentscheid davon aus, dass hier

kein Lohnfluss belegt sei.

3.2.2

Als die Beschwerdegegnerin im

Einspracheentscheid vom 3. Juli 2017 die neun Monate bei der Firma B.___ als

Beitragszeit anerkannte, lagen ihr zu den Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer

folgende Beweismittel vor:

· Lohnabrechnungen für November 2015 bis Juli

2016.

(Unia S. 381 ff.): Diese weisen einen monatlichen Bruttolohn von jeweils CHF

5'800.00 aus mit dem Vermerk «Auszahlung: in Bar». Sie tragen den Briefkopf der

Firma B.___ sowie die Unterschrift des Beschwerdeführers und einer nicht

identifizierten Person, aber keinen Firmenstempel.

· Auszug aus der Lohnbuchhaltung (Unia S.

371.

+ 373): Dort wurde ein monatlicher Bruttolohn von CHF 5'800.00 verbucht. Die

D.___ Treuhand bestätigte am 7. März 2017, dass sie diese Buchhaltung erstellt habe.

Gemäss Auskunft des Sohns habe der Beschwerdeführer seinen Lohn immer bar

erhalten. Die Firma habe die Unterlagen für 2015 und 2016 erst am 23. Februar

2017.

eingereicht. Die entsprechenden Lohnsummenmeldungen an die Ausgleichskasse

des Kantons Solothurn seien letzte Woche erfolgt (Unia S. 368).

· IK-Auszug vom 5. April 2017 (Unia S.

336): Dieser weist, nachdem die erwähnten Lohnmeldungen erfolgt waren, neu Lohnbeträge

von CHF 11'600.00 (2015, 2 x 5'800) und 40'600.00 (2016, 7 x

5'800) aus.

· Steuerveranlagung des Beschwerdeführers

pro 2015 vom 23. Januar 2017 (Unia S. 399): Die steuerbaren Nettoeinkünfte

aus unselbständiger Erwerbstätigkeit werden mit CH 10'011.00 angegeben.

· Lohnausweis der Firma B.___ pro 2016 vom

30.

April 2017 (Unia S. 307): Daraus ergibt sich ein Bruttolohn des

Beschwerdeführers von CH 40'600.00. Den entsprechenden Nettolohn von CHF

35'050.00 deklarierte der Beschwerdeführer in seiner Steuererklärung pro 2016

(Unia S. 318).

3.2.3

Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten,

dass die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Firma B.___ näher zu

prüfen war: Einerseits bestand eine nahe verwandtschaftliche Beziehung zum

Firmeninhaber, andererseits wurde geltend gemacht, der Lohn sei bar ausbezahlt

worden. Die Beschwerdegegnerin holte denn auch, bevor sie am 3. Juli 2017 ihren

Entscheid fällte und den Lohnfluss bejahte, verschiedene Dokumente über die Lohnzahlungen

der Firma B.___ an den Beschwerdeführer ein. Vor diesem Hintergrund kann man

nicht sagen, die Beschwerdegegnerin habe damals die gebotenen Abklärungen unterlassen.

Zwar mag es durchaus sein, dass der eine oder andere der eingeholten Belege kritisch

zu hinterfragen wäre. Es kann indes offen bleiben, ob bei einer Gesamtwürdigung

aller Belege ein Lohnfluss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen

ist oder nicht. In der vorliegenden Konstellation, d.h. im Rahmen einer

Wiedererwägung, ist nämlich einzig massgebend, dass es nach der Aktenlage, wie

sie sich am 3. Juli 2017 präsentierte, nicht offenkundig unrichtig war, den

Lohnfluss zu bejahen. Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien

Beweiswürdigung (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Im Rahmen einer solchen umfassenden

und pflichtgemässen Würdigung war es vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin auf

die erwähnten Unterlagen abstellte. Diese wiesen übereinstimmend auf effektive

Lohnzahlungen auf der Basis eines Bruttolohns von CHF 5'800.00 hin. Somit

bestanden immerhin Indizien für den Lohnfluss, weshalb nicht gesagt werden kann,

die Beschwerdegegnerin habe gestützt auf eine offenkundig mangelhafte Beweisgrundlage

entschieden und ihre Beweiswürdigung sei schlechthin unhaltbar gewesen.

3.2.4

Fehlt es aber an einer zweifellosen

Unrichtigkeit des Einspracheentscheides vom 3. Juli 2017, so kommt eine

Wiedererwägung nicht in Frage. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Januar

2019.

sowie die vorhergehende Verfügung vom 5. März 2018 werden folglich in

Gutheissung der Beschwerde aufgehoben. Damit hat wieder der Entscheid vom 3.

Juli 2017 Geltung, worin die Beschwerdegegnerin eine zwölfmonatige Beitragszeit

und den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2017 anerkennt.

4.

Der obsiegende Beschwerdeführer

hat gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für

das Beschwerdeverfahren. Diese Entschädigung bemisst sich ohne Rücksicht auf

den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit

des Prozesses und ist in einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g ATSG).

Da die Vertreterin des Beschwerdeführers

keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise

auf pauschal CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1

AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Der Einspracheentscheid der Unia

Arbeitslosenkasse vom 28. Januar 2019 sowie deren Verfügung vom 5. März 2018 werden

in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben.

2. Die Beschwerdegegnerin hat dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann