Arbeitslosenversicherung

Urteil vom 15. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Wittwer

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide

vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser

Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Arbeitslosenversicherung

(Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Mit Verfügung vom 18. Dezember

2019 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (nachfolgend:

Beschwerdegegnerin) die Anspruchsberechtigung von A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer 1) auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober

2019, da er in den vergangenen zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in

einem zu berücksichtigenden Arbeitsverhältnis gestanden habe. Mit dem mit der B.___ AG

abgeschlossenen Provisionsarbeitsvertrag liege kein Arbeitsvertrag im Sinne

eines Arbeitnehmerverhältnisses gemäss den gesetzlichen Bestimmungen vor. Daher

könne keine Beitragszeit als unselbständig Erwerbender berücksichtigt werden

(Akten der Beschwerdegegnerin [ALK-Nr.] 1).

1.2 Die dagegen erhobene Einsprache

vom 28. Januar 2020 (ALK-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit

Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020 (Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab.

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid

vom 26. Mai 2020 lassen der Beschwerdeführer 1 sowie die B.___ AG

(nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) am 19. Juni 2020 beim

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

Es sei der

Einspracheentscheid aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer 1

ab dem 1. Oktober 2019 Arbeitslosenentschädigung zu gewähren.

Unter Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Am 7. August 2020 reichen

die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. A.S. 16).

2.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst

in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. August 2020 (A.S. 18 ff.) auf

Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht wird beantragt, es sei von

Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Verfahren

eine Beschwerdebefugnis zukomme.

2.4 Die Beschwerdeführer halten mit

Replik vom 29. September 2020 (A.S. 34 ff.) an den gestellten

Rechtsbegehren fest.

2.5 Die Beschwerdegegnerin verzichtet

in der Folge auf eine Duplik (A.S. 41).

2.6 Der Vertreter der

Beschwerdeführer reicht am 15. Oktober 2020 seine Kostennote ein

(A.S. 44).

2.7 Mit Eingabe vom 12. Februar

2021 (A.S. 46) reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den

Akten. Eine weitere Eingabe erfolgt am 12. März 2021 (A.S. 48).

3. Auf die Ausführungen in den

Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich,

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Gemäss Art. 56 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,

SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine

Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Zur Beschwerde ist

berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat (Art. 59 ATSG).

Nach konstanter Praxis ist die

Beschwerdebefugnis zu bejahen, wenn ein praktisches oder rechtliches Interesse

an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung geltend gemacht werden kann (BGE 125 V 342). Dies wird dahingehend verstanden, dass die (allfällige) Gutheissung

der Beschwerde einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder

anderweitiger Natur vermeidet. Dabei muss ein unmittelbares und konkretes

Interesse gegeben sein. Eine Beschwerdebefugnis wird dagegen abgelehnt, wenn

das vorauszusetzende schutzwürdige Interesse bloss «theoretisch» besteht oder

wenn (lediglich) das öffentliche Interesse an einer gesetzmässigen Durchführung

der Sozialversicherung geltend gemacht wird. Sodann wird das Vorliegen eines

unmittelbaren Interesses dann verneint, wenn sich das Interesse nicht auf das

Dispositiv, sondern auf die Begründung bezieht (Ueli

Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, N 9 und 15 f.

zu Art. 59 ATSG; vgl. auch Susanne

Bollinger, in: Basler Kommentar zum Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts, Basel 2020, N 3 ff. zu Art. 59 ATSG).

1.2

Der Beschwerdeführer 1 ist Adressat

des angefochtenen Einspracheentscheides und erfüllt die vorstehend genannten

Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation ohne Weiteres. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind

erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher – zumindest was den

Beschwerdeführer 1 betrifft – einzutreten.

1.3

Fraglich ist hingegen, wie es

sich mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 verhält.

1.3.1

Eine Teilnahme am

vorinstanzlichen Verfahren schreibt Art. 59 ATSG nicht explizit vor. Die

Beschwerdelegitimation kann daher auch gegeben sein, wenn sich eine Partei (wie

hier; vgl. ALK-Nr. 8) nicht durchgehend und explizit am kantonalen

Verfahren beteiligt hat (Bollinger,

a.a.O., N 7 zu Art. 59 ATSG; Kieser,

a.a.O., N 12 zu Art. 59 ATSG).

Im Interesse einer anderen Person ein

Rechtsmittel zu ergreifen, erfordert ein – wie auch immer geartetes –

besonderes eigenes Berührtsein. Der Dritte muss ein selbständiges, eigenes

Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben, was voraussetzt, dass ihm

aus dem streitigen Verwaltungsakt ein unmittelbarer Nachteil erwächst; bloss

mittelbare, faktische Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung reichen

nicht aus (BGE 138 V 292 E. 4 S. 296 m.w.H.; Bollinger, a.a.O., N 15 zu

Art. 59 ATSG). Auch in Bezug auf Arbeitgebende als Drittbetroffene geht

die Gerichtspraxis von den geltenden Regeln für eine Drittbeschwerde aus und

prüft deshalb, ob eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur

Streitsache besteht. Konkretisiert wird dies nach der Rechtsprechung dadurch,

dass in der konkreten Konstellation eine hinreichende Beziehungsnähe respektive

Betroffenheit von genügender Intensität vorliegt, was mit Bezug auf die

konkrete Konstellation geprüft werden muss (BGE 130 V 560 E. 3.4

S. 564; Kieser, a.a.O.,

N 27 zu Art. 59 ATSG). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung wird

die Legitimation der Arbeitgeberin zur Beschwerdeerhebung zu Gunsten des

Arbeitsnehmers bejaht, wenn sie, sollte die streitige Verfügung Bestand haben,

während einer Arbeitsunterbrechung zur Lohnzahlung verpflichtet wäre (Bollinger, a.a.O., N 19 zu

Art. 59 ATSG; Kieser, a.a.O.,

N 33 zu Art. 59 ATSG, beide mit Hinweis auf ARV 1979 113, 124).

Es genügt für die Legitimation zur

Drittbeschwerde «pro Adressat» nicht, Gläubiger des Verfügungsadressaten zu

sein. Ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der

Verfügung ist diesfalls zwar gegeben. Die notwendige Beziehungsnähe liegt

jedoch nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein

unmittelbarer Nachteil entsteht, der über die Gläubigereigenschaft und die

Dispositiv

damit verknüpften bloss wirtschaftlichen Interessen hinausgeht. Demnach fehlt

einem Privatversicherer die Befugnis, Beschwerde gegen die Leistungen

verweigernde Verfügung der obligatorischen Unfallversicherung zu erheben. Dass

der Privatversicherer durch einen Entscheid anderen Inhalts in die Lage

versetzt würde, seine Leistungen zu kürzen, ist lediglich eine Reflexwirkung

der an die versicherte Person gerichteten Verfügung des Unfallversicherers, was

für die erforderliche unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Situation des

Privatversicherers nicht ausreicht (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565

und E. 4.1 S. 566 f.; siehe zum Ganzen: Bollinger, a.a.O., N 17 zu Art. 59 ATSG).

1.3.2 Mit dem angefochtenen

Einspracheentscheid, der ausschliesslich an den Beschwerdeführer 1

adressiert ist, wird dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels erfüllter

Beitragszeit verneint. Inwiefern die Beschwerdeführerin 2 dadurch einen

unmittelbaren Nachteil erleiden könnte, ist nicht ersichtlich, zumal diese deswegen

auch keine Lohn(fort)zahlungspflicht trifft. Dass das von der

Beschwerdeführerin 2 angebotene Vertragsmodell («Provisionsarbeitsvertrag»

oder «[…]» [vgl. ALK-Nrn. 2 und 9]) allenfalls weniger attraktiv sein

könnte, wenn die damit in Aussicht gestellte Versicherungsdeckung bei

Arbeitslosigkeit nicht besteht, stellt lediglich eine mögliche Reflexwirkung

des angefochtenen Entscheides dar. In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2

ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2. In materieller Hinsicht ist

vorliegend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des

Beschwerdeführers 1 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober

2019 zu Recht mangels erfüllter Beitragszeit (vgl. Art. 13 des

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) verneint hat. Zwischen den

Parteien ist diesbezüglich einzig strittig, wie die innerhalb der Rahmenfrist

für die Beitragszeit (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) auf Grundlage des

Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 ausgeübte

Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 einzuordnen ist bzw. ob es sich dabei um

eine (nicht versicherte) selbständige oder aber eine beitragspflichtige

unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 AVIG handelt.

3.

3.1 Obwohl das AVIG keinen eigenen Arbeitnehmerbegriff

kennt, gilt im ALV-Recht für sämtliche Leistungszweige ein einheitlicher

Arbeitnehmerbegriff, indem das AVIG vollumfänglich auf den AHV-rechtlichen

Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit abstellt (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,

in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale

Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N 27 ff.). Massgebend für die Frage

der Arbeitnehmereigenschaft ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das

formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht

als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213,

119 V 156 E. 3a S. 158 m.w.H.; Nussbaumer,

a.a.O., N 30; Barbara Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,

S. 9; siehe auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A3 f. mit Hinweis auf ARV

1998 S. 12 E. 4). Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle

Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person

tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist (Nussbaumer, a.a.O., N 30 mit

Fn. 92). Das Gericht kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell

rechtskräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht

frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit

überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG

abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische

Frage des Beitragsstatutes beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden

verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut

selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei

Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren

lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die

ALV-Organe in Betracht (Nussbaumer,

a.a.O., N 30 m.w.H.; vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A4). Ist dem

individuellen Konto zu entnehmen, dass die Arbeitgeber die ausgerichteten

Entgelte als massgebenden Lohn mit der Ausgleichskasse abgerechnet haben, so ist

erwiesen, dass die versicherte Person tatsächlich als unselbständigerwerbend

erfasst worden ist (AVIG-Praxis ALE, Rz. A4).

3.2 Der Beschwerdeführer 1 hat

mit der Beschwerdeführerin 2 am 26. Juni 2018 für die Dauer vom

11. Juni 2018 bis 31. August 2019 eine als «Provisionsarbeitsvertrag»

bezeichnete Vereinbarung abgeschlossen (ALK-Nr. 2). Während der

Vertragsdauer erfolgten sodann monatliche Lohnabrechnungen der

Beschwerdeführerin 2 für den Einsatz des Beschwerdeführers 1 bei der C.___

GmbH (vgl. ALK-Nr. 4). Gemäss Vorakten wurde auch der Monat September 2019

über die Beschwerdeführerin 2 abgerechnet (siehe ALK-Nr. 5 mit der

Bescheinigung über Zwischenverdienst für September 2019; vgl. auch A.S. 1).

Die Beschwerdeführerin 2 hat ihren

Sitz in [...]. Die zuständige Ausgleichskasse D.___ nahm am 14. Januar

2020 eine Statusbeurteilung vor, worin sie in Bezug auf den über die

Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1

bei der C.___ GmbH auf eine unselbständige und damit beitragspflichtige

Erwerbstätigkeit schloss (ALK-Nr. 10). In einer auf Anfrage der

Beschwerdeführerin 2 erfolgten (nochmaligen) Beurteilung vom 18. Juni

2020 (Beschwerdebeilage [BB] 4) kam die Ausgleichskasse D.___ zum

Schluss, bei einer im Rahmen des Provisionsarbeitsvertrags (Modell [...]; vgl.

ALK-Nr. 9) ausgeübten Tätigkeit handle es sich eindeutig um eine

unselbständige Erwerbstätigkeit. Die vom «Angestellten» erbrachte Leistung

werde als Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entrichtet und zwar von der

Beschwerdeführerin 2, welche deshalb als Arbeitgeberin gelte und die

Sozialversicherungsbeiträge mit der Ausgleichskasse abrechnen müsse.

Dem IK-Auszug des

Beschwerdeführers 1 vom November 2019 (ALK-Nr. 11) lässt sich

entnehmen, dass die von der Beschwerdeführerin 2 von Juni bis November 2018

ausbezahlten Beträge (in Höhe von total CHF 110'513.00) von der

Ausgleichskasse D.___ als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

erfasst worden sind.

3.3 In Bezug auf seine Tätigkeit im

Rahmen des Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 wurde

der Beschwerdeführer 1 somit AHV-rechtlich als unselbständig Erwerbender

eingestuft (vgl. E. II. 3.2 hievor). Gestützt auf das unter vorstehender

E. II. 3.1 Dargelegte hat das Versicherungsgericht das von der

AHV-Ausgleichskasse festgelegte AHV-Beitragsstatut folglich unter dem Blickwinkel

der offensichtlichen Unrichtigkeit zu überprüfen.

4.

4.1

4.1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt

sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige

Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des

Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die

wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen

dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu

bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist

im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher

bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches

Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen

noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die

Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu,

die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter

Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei

vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid

oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112 f., 123 V 161 E. 1

S. 163, Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019

E. 2.2, je mit Hinweisen; siehe auch die Wegleitung des Bundesamtes für

Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO

[WML, Rz. 1018 ff.]).

4.1.2 Charakteristische Merkmale einer

selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die

Kostentragung (Verlusttragung, Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,

Unkostentragung), das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das

Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von eigenem Personal sowie die

Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten. Das spezifische Unternehmerrisiko

besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der

Versicherte selber zu tragen hat (vgl. BGE 122 V 169 E. 3c

S. 172 m.w.H.; siehe auch WML, Rz. 1019 ff.).

4.1.3 Von unselbständiger

Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen

Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat,

wirtschaftlich vom «Arbeitgeber» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch

in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit

ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans,

die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das

Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko

des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom

persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit,

darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation

eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169

E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Merkmale für das Vorhandensein einer

wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sind namentlich ein

Weisungsrecht, ein Unterordnungsverhältnis, die Pflicht zur persönlichen

Aufgabenerfüllung, ein Konkurrenzverbot sowie eine Präsenzpflicht (WML,

Rz. 1020).

4.2 Die Ausgleichskasse D.___ führte

zur Begründung ihrer Statusbeurteilung in ihrem Schreiben vom 18. Juni

2020 (BB 4) aus:

«Gemäss dem vorliegenden

Provisionsarbeitsvertrag stellt der «Angestellte» gegenüber dem «Kunden» seine

Arbeitsleistung mit Hilfe des Onlinetools [...] in Rechnung. Der Kunde

überweist danach den Bruttobetrag an die B.___ AG. Diese wiederum zieht

nach Zahlungseingang die AHV/IV/EO/ALV- sowie UVG- und BVG-Beiträge ab und

bezahlt den Lohn an den «Angestellten» aus. Für diese Dienstleistung zieht die B.___ AG

zusätzlich Durchführungskosten von 3 % ab.

Folgende Argumente

sprechen für eine selbständige Erwerbstätigkeit:

- Die «Angestellten» beschaffen sich die

Aufträge selber.

- Die «Angestellten» bestimmen ihre

Arbeitszeit selber.

Folgende Argumente

sprechen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit:

- Die «Angestellten» benützen keine eigenen

oder gemieteten Geschäftsräume (Büros, Lager-, Ausstellungs-, Vorführräume

usw.; nicht als Geschäftsräume gelten Wohnräume oder Räume, in denen Autos

eingestellt werden).

- Die «Angestellten» setzen keine eigenen

oder gemieteten Betriebsmittel ein; ebenfalls werden keine bedeutenden

Investitionen mit langfristigem Charakter getätigt.

- Die Rechnungsstellung erfolgt im Namen

der B.___ AG; d.h. die «Angestellten» treten nach aussen nicht mit dem

eigenen Firmennamen auf.

- Die «Angestellten» beschäftigen kein eigenes

Personal.

- Die B.___ AG erlässt diverse

Weisungen (Rapportierungspflicht, Einhaltung Code of Conduct der B.___ AG,

Meldepflicht bei Beschäftigungen/Nebenbeschäftigungen).

- Es besteht eine Probezeit.

- Bei Krankheit und Unfall wird

Lohnfortzahlung geleistet.

Aus all diesen Gründen

liegt für uns eindeutig eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor.»

4.3 Der Statusbeurteilung vom

14. Januar 2020 (ALK-Nr. 10; E. II. 3.2 hievor) betreffend den

über die Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1

bei der C.___ GmbH lässt sich keine nähere Begründung entnehmen. Aus dem

fraglichen Dokument geht somit auch nicht hervor, ob (und gegebenenfalls wie)

die Ausgleichskasse die gesamten Umstände des Einzelfalles gewürdigt hat. In

ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 (BB 4; E. II. 3.2) begründet

die Ausgleichskasse hingegen ihren Entscheid und würdigt einzelne Elemente aus

dem ihr (nochmals) vorgelegten Provisionsarbeitsvertrag (Modell [...]). Dabei

kommt sie zum Schluss, die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden

Merkmale überwögen eindeutig (vgl. E. II. 4.2 hievor).

Dass Merkmale beider Erwerbsarten

vorliegen, erscheint zunächst nicht als offensichtlich unrichtig. Die Auflistung

der für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Argumente, enthält

jedoch mehrere Punkte, die sich offenkundig nicht dem hier zu beurteilenden

Provisionsarbeitsvertrag entnehmen lassen. So geht aus dem bei den Akten

liegenden Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der

Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) nicht hervor, dass die

«Angestellten» keine eigenen oder gemieteten Geschäftsräume benützten (erstes

Argument), dass sie keine eigenen oder gemieteten Betriebsmittel einsetzten und

auch keine bedeutenden Investitionen mit langfristigem Charakter tätigten

(zweites Argument) oder dass sie kein eigenes Personal beschäftigten (viertes

Argument). Auch die Pflicht zur Einhaltung eines Verhaltenskodex («Code of

Conduct») oder eine Meldepflicht bei (Neben-)Beschäftigungen wird im

Provisionsarbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 nicht erwähnt und es

liegen diesbezüglich auch keine separaten, vom Beschwerdeführer 1

unterzeichneten Zusatzdokumente vor (vgl. den nicht unterschriebenen Code

of Conduct der Beschwerdeführerin 2 in ALK-Nr. 12). Gleichzeitig sind

bei der vorgenommenen Prüfung – mit Blick auf den Vertragsinhalt – eindeutig einige

Lücken erkennbar, sodass nicht auf eine umfassende Gesamtbetrachtung

geschlossen werden kann (vgl. E. II. 5.1 und 5.2 hienach).

Zusammenfassend erweist sich die durch

die Ausgleichskasse D.___ vorgenommene Würdigung damit nicht nur als

unvollständig, sondern auch als offensichtlich fehlerhaft, indem mit Merkmalen

argumentiert wird, die sich weder aus dem Provisionsarbeitsvertrag noch aus den

weiteren Akten erschliessen lassen. Es kann daher nicht ohne weiteres auf die Statusbeurteilung

der Ausgleichskasse D.___ abgestellt werden, sondern ist zu prüfen, ob sich auch

das von der Ausgleichskasse – wenn auch mit einer offensichtlich fehlerhaften

und unvollständigen Begründung – ermittelte Ergebnis als offensichtlich

unrichtig erweist. Mit anderen Worten ist danach zu fragen, ob man auch bei

zutreffender Berücksichtigung und Würdigung aller Aspekte auf keinen Fall auf eine

unselbständige Erwerbstätigkeit hätte schliessen dürfen.

5. Ob das vom

Beschwerdeführer 1 auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der

Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) abgerechnete Einkommen massgebenden

Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellt, ist dabei nach den in E. II.

4.1 genannten Kriterien zu beurteilen.

5.1 Zunächst gilt es zu untersuchen,

wie es sich in der vorliegenden Konstellation mit dem unternehmerischen Risiko

verhält.

5.1.1 Gemäss Ziff. 1 lit. a

des Provisionsarbeitsvertrages hat der Angestellte grundsätzlich nicht mit

Werkzeug, Material und Geräten des Kunden (hier: C.___ GmbH) zu arbeiten.

Ausserdem wird vorausgesetzt, dass der Angestellte nicht ausschliesslich am

Sitz (und im Rahmen der Arbeitszeiten) des Kunden arbeitet. Dass die B.___ AG

dem Angestellten die notwendigen Betriebsmittel (einschliesslich

Büroräumlichkeiten) zur Verfügung stellen würde, geht indessen aus dem

Provisionsarbeitsvertrag oder den Akten nicht hervor (vgl. auch E. II. 4.3

hievor). Dies kann nur bedeuten, dass der Angestellte auch eigene

Betriebsmittel, namentlich eine eigene IT- und Büroinfrastruktur, einsetzen

muss, auch wenn er allenfalls gewisse Auslagen als Spesen abrechnen kann (vgl.

dazu aber E. II. 5.2.5 hienach). Zur Ausübung einer über den

Provisionsarbeitsvertrag abrechenbaren Erwerbstätigkeit sind folglich eigene

Investitionen notwendig, was an sich ein deutliches Indiz für eine selbständige

Erwerbstätigkeit darstellt. Allerdings erfordern gewisse Tätigkeiten – wie (wahrscheinlich)

auch die hier vom Beschwerdeführer 1 über die B.___ AG abgerechnete

Tätigkeit als «Corporate Developer» (ALK-Nr. 3) bzw. «Berater

Unternehmensentwicklung» (ALK-Nr. 7) bei der C.___ GmbH – naturgemäss

kaum «erhebliche Investitionen», weshalb dieses Merkmal vorliegend nicht im

Vordergrund stehen kann.

5.1.2 Dem Betreff auf Seite 1 des

Provisionsarbeitsvertrages lässt sich entnehmen, dass es um eine

«Auftragsabrechnung» über die B.___ AG gehe bzw. es sich um ein «Lohn- und Kundenabrechnungs-Portal

für Freelancer und Selbständige» handle. Dem entspricht auch der Name «B.___».

So wird denn auch als Vertragszweck festgehalten, «dass der Angestellte seine

eigenen Aufträge über B.___ rechtskonform abrechnen kann» (Ziff. 1 des Provisionsarbeitsvertrages).

Der Angestellte bestätige und gewährleiste, dass es sich bei seiner Tätigkeit

um die Erfüllung von Kundenaufträgen handle, weshalb u.a. «die Verrechnung von

Arbeitsstunden nicht im Vordergrund steht, sondern die Erreichung eines klaren

Ziels gegen ein bestimmtes Entgelt zwischen dem Angestellten und dem Kunden

vereinbart wurde» (Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag). Die B.___ AG

hat keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte für den Kunden ausführt

(vgl. Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Der Angestellte ist

demnach für das Beschaffen von Aufträgen selbst verantwortlich und nur er und

die jeweiligen Kunden kennen deren Inhalte. Dieser Umstand spricht sehr stark

für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Dasselbe gilt für die Zweckumschreibung

und die gewählten Begrifflichkeiten.

5.1.3 Weiter wird im Provisionsarbeitsvertrag

ausgeführt, der Angestellte müsse bestätigen und gewährleisten, dass er selber

eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe, falls der Kunde eine

Haftpflichtversicherung wünsche. Die B.___ AG «kann vom Angestellten und dessen

Kunden nicht haftbar gemacht werden und lehnt jegliche Ansprüche bei

Haftpflichtschäden ab» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Sofern

die B.___ AG «auf Wunsch, im Namen und in Vertretung des Angestellten Pflichten

und Vertragsbestandteile mit dessen Kunden eingegangen ist, übernimmt zwingend

der Angestellte diese Pflichten und Vertragsbestandteile. B.___ ist diese

Vereinbarung mit dem Kunden nur eingegangen, damit der Angestellte den Auftrag

beim Kunden erhält und arbeiten kann. Für alle allfälligen finanziellen und

allgemeinen Ansprüche seitens des Kunden gegenüber B.___ haftet der Angestellte»

(Provisionsarbeitsvertrag, Seite 1 [in fine] und Ziff. 1

lit. b). Die B.___ AG fungiert bei Abschluss eines Auftrages folglich

höchstens (und quasi pro forma) als Vertreterin des Angestellten, wenn sie in

dessen Namen bzw. Vertretung vertragliche Verpflichtungen mit den Kunden des

Angestellten eingeht. Eine wie auch immer geartete Haftung der B.___ AG

wurde wegbedungen. Eine Haftpflichtversicherung ist damit allein Sache des Angestellten,

der auch die dafür notwendigen Versicherungsprämien persönlich zu tragen hat. Eine

solche, ausschliesslich zulasten des Arbeitnehmers gehende Haftungsregelung ist

für eine unselbständige Erwerbstätigkeit gänzlich untypisch, weshalb auch diese

Abreden klar für eine selbständige Tätigkeit sprechen.

5.1.4 Dasselbe gilt auch für den

Umstand, dass der Angestellte allfällige Verluste selber zu tragen hat. Er

beschafft sich seine Aufträge selbst und handelt grundsätzlich auch die

entsprechenden Konditionen aus, wobei (wie bereits erwähnt) nicht die

Abrechnung von Stunden im Vordergrund stehen soll, sondern das Erreichen eines

bestimmten Zieles gegen ein entsprechendes Entgelt. Die von der B.___ AG

ausgerichtete Vergütung ergibt sich sodann ausschliesslich aus den

Kundenzahlungseingängen, abzüglich Verwaltungskosten («B.___ Kosten») sowie

Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen

(einschliesslich BVG-Beiträge). Eine Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie

der Anteil am 13. Monatslohn gelten als im Lohn bzw. in dem vom Kunden

eingezahlten Betrag eingeschlossen. Allfällige Spesen werden gemäss der

Musterberechnung im Provisionsarbeitsvertrag zunächst von den Kundenzahlungen

in Abzug gebracht und nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wieder

hinzugerechnet (siehe zum Ganzen: Ziff. 3 und 7 des Provisionsarbeitsvertrags).

Fraglich ist damit auch, ob die Bezeichnung als «Provisionsarbeitsvertrag»

zutreffend ist: Anders als bei einem ausschliesslich auf Provisionszahlungen

basierenden Lohn, erhält der Angestellte hier keine eigentliche Provision für Vermittlung

oder Abschluss eines bestimmten Geschäftes für den Arbeitgeber (vgl.

Art. 322b OR; siehe auch BGE 128 III 174), sondern das Entgelt des

Auftraggebers (Kunden) für die Auftragserfüllung bildet das Einkommen des

Angestellten als Auftragnehmer (abzüglich vorstehend genannter Positionen). So

oder anders treffen die finanziellen Folgen jedenfalls einzig den Angestellten,

wenn er z.B. sein Auftragshonorar zu tief berechnet hat, kostenlose

Nachbesserungen leisten muss (vgl. Ziff. 1 lit. a [letzter Punkt]

Provisionsarbeitsvertrag) oder seine Entschädigung aus anderen Gründen (ganz

oder teilweise) ausfällt.

Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn

sich das wirtschaftliche Risiko in der (alleinigen) Abhängigkeit vom

persönlichen Arbeitserfolg erschöpft oder, bei einer regelmässig ausgeübten

Tätigkeit, bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation

eintritt, wie dies bei einem Stellenverlust des Arbeitnehmers der Fall ist

(BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Diese

Konstellation trifft hier nicht zu, zumal der Angestellte vorliegend mehr

Risiken trägt als bloss den allenfalls ausbleibenden Arbeitserfolg. So übernimmt

der Angestellte neben der Verlusttragung (im engeren Sinn) und eigenen Investitionen

in Betriebsmittel und (Haftpflicht-)Versicherungen auch das Inkasso- und

Delkredererisiko. Auf diese eindeutig für eine selbständige Erwerbstätigkeit

sprechende Risikoverteilung ist zu schliessen, da – bei gleichzeitigem Fehlen

einer (anderslautenden) ausdrücklichen Regelung betreffend Inkasso/Delkredere

im Provisionsarbeitsvertrag – der Kunde den Auftrag mit dem Angestellten

abschliesst (die B.___ AG handelt, wenn überhaupt, nur als

Stellvertreterin) und die B.___ AG jegliche Haftung, auch gegenüber dem

Angestellten, wegbedungen hat (vgl. E. II. 5.1.3 hievor). Ausserdem wird im

Vertrag festgehalten, es würden nur die übermittelten Arbeitsstunden bzw. das

ausgewiesene Auftragsvolumen «nach Zahlungseingang der Kunden» vergütet

(Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Daran vermag auch die in Ziff. 10

des Provisionsarbeitsvertrages statuierte Meldepflicht nichts zu ändern, wonach

der Angestellte die B.___ AG unverzüglich bzw. innert 24 Stunden zu

informieren hat, wenn die geleisteten Arbeitsstunden bzw. das tatsächliche

Auftragsvolumen von der Vereinbarung abweichen und der Kunde die Annahme der

Arbeitsleistung des Angestellten verweigert. Damit ist zum einen nur diese

spezifische Konstellation abgedeckt; zum andern kommt eine der tatsächlich

angefallenen Arbeit entsprechende Vergütung nur in Frage, wenn der Angestellte

den «Annahmeverzug» des Kunden nachweisen kann. Eine generelle Übernahme des

Inkasso-/Delkredererisikos durch die B.___ AG kann aus dieser

Vertragsziffer nicht abgeleitet werden.

5.1.5 Was das Handeln in eigenem Namen

und auf eigene Rechnung anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag

hervor, dass der Angestellte seine Aufträge über die B.___ AG abrechnet

(mittels Onlinetool), die Rechnungsstellung demnach in deren Namen erfolgt.

Darüber hinaus tritt die B.___ AG gegenüber dem Kunden jedoch

grundsätzlich nicht in Erscheinung (bzw. gegebenenfalls lediglich als

Stellvertreterin des Angestellten; vgl. E. II. 5.1.3 hievor), sondern

es ist der Angestellte, der bei der Beschaffung und Durchführung des Auftrages

im direkten Kundenkontakt steht. Er handelt die Vertragskonditionen mit dem

Kunden aus und ist dabei (ab einem Mindesttarif von CHF 50.00 pro Stunde;

Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag) auch bei der Vereinbarung

seiner Entschädigung grundsätzlich frei. Es ist also ganz überwiegend der

Angestellte, welcher sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt und – mit

Ausnahme der Rechnungsstellung über das Onlinetool der B.___ AG – im

eigenen Namen handelt, was klar auf eine selbständige Erwerbstätigkeit

hinweist.

5.1.6 Die Ausgestaltung des

Provisionsarbeitsvertrages als Ganzes legt nahe, dass der Angestellte seine

Aufträge in der Regel persönlich erfüllt. Gleichzeitig ist aber festzuhalten,

dass die Beschäftigung von eigenem Personal nicht grundsätzlich ausgeschlossen

ist. Jedenfalls lässt sich dem Provisionsarbeitsvertrag nicht entnehmen, dass

dies dem Angestellten untersagt wäre.

5.2 Nach Prüfung der

charakteristischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit ist nunmehr zu

untersuchen, welche für eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Merkmale

erfüllt sind. Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, zu welchen wohl auch

die vorliegende Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 1 gehört und für

deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestellte

zu entlöhnen sind, hat das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos

gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen

Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten (BGE 144 V 111 E. 6.2.2

S. 115 f. m.w.H.). Im Weiteren sind daher zunächst die ein

wirtschaftliches bzw. arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis

kennzeichnenden Kriterien zu prüfen.

5.2.1 In Bezug auf die

Weisungsgebundenheit ist dem Provisionsarbeitsvertrag zu entnehmen, dass das

Weisungsrecht (als zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages

mit der B.___ AG) nicht beim Kunden liegt (Ziff. 1 lit. a

Provisionsarbeitsvertrag). Auch die B.___ AG «hat gegenüber dem Angestellten

keine Weisungsbefugnis und keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte

für den Kunden ausführt» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag).

Es besteht demnach kein Weisungsrecht gegenüber dem Angestellten. Diese

augenfällige Tatsache ist als starkes Indiz gegen eine unselbständige (und für

eine selbständige) Erwerbstätigkeit zu werten.

5.2.2 Sodann ist fraglich, ob

allenfalls aufgrund der vertraglich vereinbarten Pflichten des Angestellten

bzw. den Vorgaben der B.___ AG im Provisionsarbeitsvertrag auf ein

Unterordnungsverhältnis zu schliessen ist.

So muss der Angestellte in Bezug auf

seine Tätigkeit (Erfüllen eigener Kundenaufträge) gewisse Voraussetzungen

einhalten, wie das bereits erwähnte Nichtverwenden von Betriebsmitteln des

Kunden oder auch die Vorgabe, nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der

Arbeitszeiten des Kunden zu arbeiten und nicht die Verrechnung von

Arbeitsstunden in den Vordergrund zu stellen (vgl. Ziff. 1 lit. a

Provisionsarbeitsvertrag). Diese Anforderungen sind jedoch vielmehr in einem

anderen Kontext zu sehen: Damit das mit dem Provisionsarbeitsvertrag bezweckte

Vertragsmodell der B.___ AG (Auftragsabrechnung für «Freelancer und

Selbständige» über B.___; siehe S. 1 unten und Ziff. 1 des Vertrages

mit der Zweckbestimmung) wie angedacht umgesetzt werden kann, gilt es zu verhindern,

dass der Angestellte als Arbeitnehmer des Kunden resp. die ganze Konstellation

(Dreiecksverhältnis B.___ AG – Angestellter – Kunde) als Personalverleih

qualifiziert werden könnte. In diesem Zusammenhang steht offenbar auch die

vorstehend thematisierte fehlende Weisungsbefugnis des Kunden (vgl. E. II.

5.2.1 hievor).

Weiter ist der Angestellte bei der

Verrichtung seiner Tätigkeit verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen über

die Arbeitszeit («Dauer, Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, Pausenregelung

etc.»), die Bestimmungen eines allfälligen GAV sowie die

Mindestlohnanforderungen («Mindestkundentarif» von CHF 50.00 pro Stunde, exkl.

MwSt) einzuhalten (vgl. Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag). Ausserdem

soll der Angestellte dem Kunden bei Nichterreichen des vereinbarten Ziels

gratis Nachbesserung garantieren oder das Entgelt reduzieren (Ziff. 1

lit. a Provisionsarbeitsvertrag) und er bestätigt mit seiner Unterschrift,

dass er aufgrund seines Lohnes ein der Ausbildung, dem Alter und den

Dienstjahren angemessenes, branchenübliches Entgelt erzielt bzw. erzielen kann

(Ziff. 12 Provisionsarbeitsvertrag). Dass die B.___ AG damit zur

Einhaltung gewisser Schutzbestimmungen sowie einer Mindestentschädigung (bzw.

eines angemessenen Entgeltes) anhält und zudem gewisse Qualitätsanforderungen

stellt, ist aus Reputationsgründen und vor dem Hintergrund des von ihr

angestrebten Haftungsausschlusses nachvollziehbar, vermag vorliegend jedoch

kein Subordinationsverhältnis zu begründen.

Dasselbe gilt für die Pflicht des

Angestellten, seine Arbeitszeit in einem rechtskonformen Arbeitsrapport

festzuhalten und diesen B.___ für die Abrechnung zu übermitteln (Ziff. 1

lit. c in fine und Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die erfassten

Stunden, so die weiteren Ausführungen im Provisionsarbeitsvertrag

(Ziff. 9), «bilden die Berechnungsgrundlage für die Abrechnung der

Sozialversicherungsbeiträge inkl. Pensionskassenbeiträge, welche auf

Stundenbasis berechnet werden». Der von B.___ AG verlangte Arbeitszeitrapport

bildet damit eine notwendige Grundlage für die Umsetzung des mit dem

Beschwerdeführer 1 gewählten Vertragsmodells, welches eine Abrechnung mit

den Sozialversicherungen gewährleisten soll (vgl. Zweckbestimmung in Ziff. 1

Provisionsarbeitsvertrag). Es ist davon auszugehen, dass bezüglich Arbeitsrapport

dieses Anliegen klar im Vordergrund steht und dieser nicht primär

Kontrollzwecken dient, zumal der Angestellte und der Kunde mit der Übermittlung

des Rapports «die Richtigkeit und Vollständigkeit der geleisteten

Arbeitsstunden» bestätigen (Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die

Vergütung durch die B.___ AG – und damit auch deren Abrechnung mit den

Sozialversicherungen – erfolgt sodann auch erst «nach Zahlungseingang der Kunden»

(siehe ebd.). Die B.___ AG hat demgegenüber keine Kenntnis von den

Arbeiten bzw. dem Inhalt der Tätigkeiten des Angestellten (Ziff. 1

lit. b Provisionsarbeitsvertrag); entsprechend schwierig, wenn nicht gar

unmöglich, dürfte es für die B.___ AG sein, eine nähere Prüfung der

Abrechnungen vorzunehmen.

Unter dem Blickwinkel der Vermeidung von

Reputationsschäden und sonstiger Haftungsansprüche wäre tendenziell auch der vom

Beschwerdeführer 1 angeführte «Code of Conduct» der B.___ AG

(ALK-Nr. 12) zu betrachten, sofern dieser Kodex nicht nur für die («Verwaltungs-»)Mitarbeitenden

der B.___ AG vor Ort gilt (also für jene Mitarbeitenden, welche die

Lohnabrechnungen und die weiteren aus den verschiedenen Vertragsmodellen der B.___ AG

resultierenden Dienstleistungen vornehmen), sondern effektiv auch für die

«Angestellten» im Modell «Provisionsarbeitsvertrag». Allerdings wird ein Verhaltenskodex

weder im Provisionsarbeitsvertrag erwähnt, noch findet sich ein vom

Beschwerdeführer 1 und der B.___ AG unterzeichnetes Exemplar bei den

Akten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Einhaltung eines

solchen Kodex für das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis in einem

separaten Schritt zusätzlich vereinbart worden ist.

Im Ergebnis kann vorliegend offensichtlich

nicht auf ein Unterordnungsverhältnis geschlossen werden. Der Angestellte

bestimmt seine Arbeitszeit grundsätzlich (innerhalb der vorstehend aufgezeigten,

weit gefassten Schranken) selber, was in Ziff. 9 des

Provisionsarbeitsvertrags einleitend (fettgedruckt) hervorgehoben wird. Auch in

der Wahl seiner Tätigkeit und Festlegung der einzelnen Arbeitsinhalte und

-schritte ist er frei, bzw. er handelt seine Aufträge selber direkt mit dem

jeweiligen Kunden aus. Der Angestellte hat damit in der Ausgestaltung seiner

Arbeit – trotz gewisser vertraglicher Vorgaben – weitgehende Autonomie.

5.2.3 Die konkrete Ausgestaltung des

Provisionsarbeitsvertrags legt nahe, dass der Angestellte die von ihm über die B.___ AG

abgerechneten Aufträge persönlich erfüllt. Wie bereits dargelegt (vgl.

E. II. 5.1.6 hievor), ist vertraglich jedoch keine solche Pflicht

vereinbart worden. Auch die weiteren für ein Abhängigkeitsverhältnis

sprechenden Merkmale liegen offenkundig nicht vor. So besteht für den

Angestellten kein Konkurrenzverbot und auch keine Präsenzpflicht.

5.2.4 Unter Ziff. 2 des

Provisionsarbeitsvertrages finden sich die Bestimmungen zur Vertragsdauer sowie

zu Kündigung (lit. b) und Probezeit (lit. c). Demnach hat der

Angestellte «grundsätzlich jederzeit das Recht ohne Nennung von Gründen diesen

Vertrag sofort aufzulösen» (lit. b). Im nächsten Abschnitt wird

festgehalten, die Kündigungsfrist betrage während der dreimonatigen Probezeit

(vgl. dazu auch lit. c) zwei Arbeitstage und danach 30 Tage, wobei

die Kündigung auch während eines Monats und nicht nur auf das Monatsende

erfolgen könne. Gestützt auf diese Formulierung muss davon ausgegangen werden,

dass der Angestellte das Vertragsverhältnis mit der B.___ AG grundsätzlich

jederzeit per sofort auflösen kann (was der Kündigungsvorschrift im

Auftragsverhältnis entspricht [vgl. Art. 404 OR] und für eine

unselbständige Erwerbstätigkeit unüblich wäre) und die Kündigungsfrist (zwei

Arbeitstage bzw. 30 Tage) nur für die B.___ AG gilt. Diese Regelungen

betreffend Probezeit und Kündigungsfrist sprechen damit nur sehr bedingt für

das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

5.2.5 Was die Abrechnung von Spesen

über die B.___ AG anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag

(Ziff. 4) hervor, dass eine solche zwar grundsätzlich möglich ist, dem

Angestellten aber «dringend» empfohlen wird, die Spesen dem Kunden direkt in

Rechnung zu stellen oder zu veranlassen, dass der Gläubiger (z.B. Hotel,

Fluggesellschaft, Autovermietung etc.) direkt mit dem Kunden abrechnet. Nur der

Kunde könne jederzeit nachvollziehen, ob es sich um geschäftsmässig begründete

Aufwendungen handle. Wenn hingegen die B.___ AG die Spesen auszahle, könne es

sich immer um einen AHV-pflichtigen Lohnbestandteil handeln und es erfolge

immer ein entsprechender Vermerk auf dem Lohnausweis. Im Ergebnis spricht die

Möglichkeit, Spesen über die B.___ AG abzurechnen, zwar für eine

unselbständige Erwerbstätigkeit; eindringlich empfohlen wird jedoch gerade jene

Lösung (Direktzahlung durch den Kunden), welche der Praxis selbständig

Erwerbender entspricht. Immerhin hat der Beschwerdeführer 1 vorliegend

offenbar von der Abrechnungsmöglichkeit von Pauschalspesen (5 %) über die B.___ AG

Gebrauch gemacht (vgl. Lohnabrechnungen in ALK-Nr. 4). Diese werden dem

Kunden allerdings vollumfänglich in Rechnung gestellt und dem Angestellten erst

vergütet, nachdem der Kunde sie auch effektiv bezahlt hat. Anzumerken bleibt,

dass das Geschäftsmodell der B.___ AG gar nicht funktionieren könnte, wenn

regelmässig erfolgsunabhängige Spesen in erheblicher Höhe anfallen würden,

welche sie dem «Angestellten» zu vergüten hätte.

5.2.6 Gemäss Ziff. 7 des

Provisionsarbeitsvertrages sind ein Ferien- und Feiertagsanteil sowie ein

Anteil des 13. Monatslohns im Lohn enthalten und werden auf der

Lohnabrechnung ausgewiesen (vgl. auch ALK-Nr. 4). Auch wenn die Ferien

damit selbständig koordiniert werden müssen, weist dieses Merkmal auf eine

unselbständige Erwerbstätigkeit hin. Dagegen spricht wiederum, dass sämtliche

Absenzen für Arztbesuche, Wohnungswechsel, Hochzeiten, Beerdigungen etc. nicht

bezahlt werden (Ziff. 8 Provisionsarbeitsvertrag).

5.2.7 Was schliesslich die durch die B.___ AG

nach Ziff. 3 des Provisionsarbeitsvertrags vorzunehmende Abrechnung der

Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mit den Sozialversicherungen anbelangt,

wird in der Beschwerde (A.S. 8 f.) zutreffend ausgeführt, dass die

Frage, ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, nicht

vertragsautonom beantwortet werden kann. Dass dieses Element aber immerhin klar

zeige, dass die Vertragsparteien eindeutig von einer unselbständigen Tätigkeit

ausgingen, ist nicht in Abrede zu stellen, zumal das von den Parteien gewählte

Vertragsmodell der B.___ AG offenbar gerade bezwecken soll, dass

«Freelancer und Selbständige» ihre eigenen Aufträge über das «Lohn- und Kundenabrechnungsportal»

der B.___ AG abrechnen und dabei auch von der umfassenderen sozialen

Absicherung unselbständig Erwerbender profitieren können sollen (vgl. S. 1

und Ziff. 1 Provisionsarbeitsvertrag). So ist denn auch der

Versicherungsschutz bei Krankheit und Unfall über die Kollektivversicherungen

der B.___ AG (Ziff. 1 oben und Ziff. 5 Provisionsarbeitsvertrag) Merkmal

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

5.4 Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass in Bezug auf den hier zu beurteilenden

Provisionsarbeitsvertrag die für eine selbständige Erwerbstätigkeit des

«Angestellten» sprechenden Merkmale bei weitem überwiegen. So ist der

Angestellte selber verantwortlich für die Bereitstellung der notwendigen Betriebsmittel,

das Akquirieren von Aufträgen und die Versicherung gegen Haftpflichtschäden;

auch allfällige Verluste sowie das Inkasso-/Delkredererisiko hat er

grundsätzlich selbst zu tragen. Auch ist es der Angestellte, der – mit Ausnahme

der Rechnungsstellung – sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Das

unternehmerische Risiko liegt damit offensichtlich und ausschliesslich beim Angestellten

(vgl. zum Ganzen E. II. 5.1 hievor). Für die vorliegend auf Basis des

Provisionsarbeitsvertrags abgerechnete Beratungstätigkeit des

Beschwerdeführers 1 steht der Aspekt des wirtschaftlichen bzw.

arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses aber allenfalls mehr im

Vordergrund als die Frage nach dem Unternehmerrisiko. Diesbezüglich hat sich ebenfalls

gezeigt, dass die Merkmale, welche gegen ein solches Abhängigkeitsverhältnis

sprechen, klar und offenkundig überwiegen. Der Angestellte ist grundsätzlich

nicht weisungsgebunden und es er­gibt sich bei einer gesamthaften Betrachtung

auch aus den vertraglich vereinbarten Vorgaben und Pflichten kein

Subordinationsverhältnis zwischen dem Angestellten und der B.___ AG, sondern

der Angestellte bleibt weitestgehend autonom in der Ausgestaltung und Verrichtung

seiner Arbeit. Die B.___ AG hat gemäss der ausdrücklichen, für das gesamte

Konstrukt zentralen vertraglichen Regelung «keine Kenntnisse, welche Arbeiten

der Angestellte für den Kunden ausführt», was schon für sich allein kaum mit

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren sein dürfte. Sodann

besteht auch keine Präsenzpflicht und es ergeben sich keinerlei Hinweise für

ein Konkurrenzverbot. Im Ergebnis ist das Vorliegen eines wirtschaftlichen bzw.

arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses eindeutig zu verneinen (vgl.

zum Ganzen E. II. 5.2.1 – 5.2.3 hievor). Schliesslich sprechen auch die

weiteren zu untersuchenden Vertragspunkte, wie vorstehend aufgezeigt (vgl.

E. II. 5.2.4 ff.), nur sehr bedingt für das Vorliegen einer

unselbständigen Tätigkeit und vermögen daher – in einer Gesamtbetrachtung aller

Merkmale – das Pendel keinesfalls auf die Seite der unselbständigen

Erwerbstätigkeit zu ziehen.

6. Nach dem Gesagten handelt es

sich bei der auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der B.___ AG

abgerechneten Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 (Einsatz bei der C.___ GmbH)

klarerweise um eine selbständige Erwerbstätigkeit. Die gegenteilige Beurteilung

durch die Ausgleichskasse D.___ erscheint demgegenüber als nicht vertretbar.

Sie muss damit nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als

eindeutig unzutreffend bezeichnet werden und ist somit für das Gericht nicht

bindend. Stattdessen ist auf das Ergebnis der unter vorstehender E. II. 5

durchgeführten Prüfung abzustellen, wonach mit der hier zu beurteilenden

Tätigkeit eindeutig eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Daran vermögen

auch die nachträglich eingereichten Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons

[...] (A.S. 16 und BB 5) und der Ausgleichskasse des Kantons [...] (A.S. 46

und BB 6) nichts zu ändern, geht daraus letztlich nicht hervor, ob die

dortigen Konstellationen mit der vorliegenden übereinstimmen. Auch der Verweis

des Beschwerdeführers 1 (A.S. 48) auf das Urteil des

Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2021

(AL.2020.00299) ist unbehelflich, zumal dieses keine materielle Überprüfung vorgenommen

hat, da es – auch mangels entsprechender Feststellungen im Entscheid der dort

involvierten Arbeitslosenkasse – keine offensichtliche Unrichtigkeit in Bezug

auf das Schreiben der Ausgleichskasse D.___ vom 18. Juni 2020 bzw. die

dortige (fehlerhafte und unvollständige) Begründung erkannte und diese

Einschätzung daher als bindend erachtete (vgl. E. 3.3 des zitierten

Entscheides). Diesbezüglich ist das hiesige Gericht jedoch aus den vorstehend genannten

Gründen zu einem anderen Schluss gelangt und die Überprüfung der Sachlage hat,

wie dargelegt, eindeutig das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit

ergeben. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist

abzuweisen.

7.

7.1 Bei diesem Ausgang des

Verfahrens besteht weder für den Beschwerdeführer 1 (Abweisung der

Beschwerde) noch für die Beschwerdeführerin 2 (Nichteintreten auf die

Beschwerde) ein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g

ATSG).

7.2 Die Beschwerdegegnerin wiederum

hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen

von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

8. Bei Streitigkeiten über

Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen

Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei

solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich

mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen (Art. 61 lit. fbis

ATSG). Das AVIG sieht keine Kostenpflicht vor und es ist vorliegend keine

mutwillige oder leichtsinnige Beschwerdeführung zu erkennen. Das Verfahren ist

demnach kostenlos.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Die Gerichtsschreiberin

Flückiger Wittwer