Kurzarbeitsentschädigung

Urteil vom 3. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichterin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle, Juristische

Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

(Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:

Beschwerdeführerin) reichte am 24. April 2020 beim Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) unter Hinweis auf die

Coronapandemie für insgesamt 71 Betriebsabteilungen Voranmeldungen von

Kurzarbeit ein (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nrn. 1 + 4). Die Beschwerdegegnerin

erhob daraufhin mit Verfügung vom 20. Mai 2020 Einspruch gegen die

Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, da kein unmittelbarer Verlust von

Arbeitsplätzen drohe (AWA-Nr. 2). Die dagegen gerichtete Einsprache wurde

mit Entscheid vom 30. Juni 2020 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

Erwägungen

2.

2.1

Am 26. August 2020

lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 5 ff.):

Es sei der

Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten, die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit zu

anerkennen und damit die Bewilligung zur Kurzarbeitsentschädigung in

Nachachtung des Gesuchs vom 24. April 2020 zu erteilen.

Unter Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 23. September 2020 folgende

Anträge (A.S. 20 ff.):

1.

Die Beschwerde vom 27. [recte: 26.]

August 2020 sei abzuweisen.

2.

Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.

Es sei keine Parteientschädigung

auszuzahlen.

2.3

Die Parteien halten mit Replik

vom 4. November 2020 (A.S. 27 ff.) resp. Duplik vom 18. November 2020 (A.S. 34)

an ihren Rechtsbegehren fest.

2.4

Der Vertreter der

Beschwerdeführerin reicht am 6. Januar 2021 eine Kostennote ein (A.S 37). Diese

geht am 11. Januar 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 39),

welche sich in der Folge nicht dazu äussert.

2.5

Die Beschwerdegegnerin reicht am

8.

Januar 2021 sämtliche Voranmeldungen der Beschwerdeführerin nach (A.S. 38).

I.

1.

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, den die

Beschwerdeführerin für diverse ihrer Betriebsabteilungen geltend macht.

2.

2.1

Arbeitnehmer und

Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz

eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

· sie für die Versicherung

beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht

erreicht haben (lit. a),

· der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit.

b),

· das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt

ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

Die Ausrichtung von

Kurzarbeitsentschädigung soll insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, d.h.

Kündigungen und Entlassungen, verhindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze

erhalten, was nicht nur im Interesse der Arbeitnehmenden, sondern auch der

Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen liegt (BGE 120 V 521 E. 3b S. 526; s.a. AVIG-Praxis

KAE A2).

2.2

Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar,

wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32

Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen

Gründe weit aus und grenzt diese nicht von strukturellen Faktoren ab (BGE 128 V 305 E. 3a S. 307). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände

verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art.

33.

Abs. 1 lit. a AVIG). Gemeint sind damit jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss

regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in

verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als

normal gelten soll, darf aber nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle

Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in

jedem Einzelfall auf Grund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit

verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S.

337).

Arbeitsausfälle, die auf behördliche

Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände

zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch

geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für

den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Unter

behördliche Massnahmen in diesem Sinne fallen auch die Anordnungen der Behörden

im Zusammenhang mit der Coronapandemie (SECO-Weisung 2021/01, Aktualisierung

«Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 20. Januar 2021 [mit

rückwirkender Geltung seit 1. März 2020], S. 9 Ziff. 2.3, s. unter Weisung_2021_01_de_pub

(1).pdf).

2.3

Öffentlich-rechtliche

Arbeitgeber tragen in der Regel kein Betriebsrisiko, weil sie die ihnen vom

Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage

wahrzunehmen haben und finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aus

öffentlichen Mitteln gedeckt werden. In diesen Fällen besteht auch bei einem

nicht kostendeckenden Betrieb keine konkrete Gefahr, dass Arbeitsplätze

verloren gehen, womit ein Anspruch auf Kurzarbeit entfällt. Dies gilt nicht nur

für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Kantons- oder

Gemeindeangestellte), sondern auch für privatisierte Einrichtungen, die im

Auftrag eines Gemeinwesens Dienstleistungen erbringen. Allerdings kann in

Anbetracht der vielfältigen Formen staatlichen Handelns nicht zum vornherein

ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung

der Kurzarbeit erfüllt sein könnten. Bei privatisierten Einrichtungen ist

entscheidend, ob das Gemeinwesen auf Grund der getroffenen Vereinbarungen

verpflichtet ist, die gesamten Kosten der Einrichtung sicherzustellen (BGE 121 V 362 E. 3a S. 368; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,

Genf 2014, Art. 32 N 9; AVIG-Praxis KAE D36 f. [in der bis 31. August 2020

geltenden Fassung]; SECO-Weisung 2021/01 S. 13 f. Ziff. 2.6 + 2.6a).

2.4

Der Arbeitgeber muss in der

Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch

den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die

Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG

(s. E. II. 2.1 + 2.2 hiervor) erfüllt sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die

kantonale Amtsstelle (im Kanton Solothurn die Beschwerdegegnerin) eine oder

mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung

Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG).

2.5

Eine Betriebsabteilung ist einem

Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen

Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die (Art. 52 Abs. 1

AVIV):

· einer eigenen innerbetrieblich

selbständigen Leitung untersteht (lit. a) oder

· Leistungen erbringt, die auch von

selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten

(lit. b).

Massgeblich sind die tatsächlichen

organisatorischen Verhältnisse im Einzelfall (AVIG-Praxis KAE G16).

2.6

Gemäss dem Kantonalen

Spitalgesetz (SpiG, BGS 817.11) regelt der Kanton Solothurn die medizinische

Versorgung seiner Einwohner und Einwohnerinnen in Spitälern (und Geburtshäusern)

innerhalb und ausserhalb des Kantons (§ 1 Abs. 1 SpiG),

indem er gestützt auf die Spitalplanung Spitälern Leistungsaufträge erteilt sowie

allein oder mit anderen Trägern ein kantonales Spital mit mehreren Standorten

führt (§ 1 Abs. 2 SpiG).

Das kantonale Spital erfüllt die ihm

übertragenen Aufgaben selbständig (§ 6 Abs. 1 SpiG). Der Kanton überträgt ihm

die dazu nötigen Kompetenzen und Ressourcen. Er finanziert das Spital

leistungsorientiert (§ 6 Abs. 2 SpiG). Das kantonale Spital übernimmt die

Ergebnisverantwortung für die ihm übertragenen Aufgaben. Es führt seinen

Betrieb namentlich unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit

(§ 6 Abs. 3 SpiG). Der Kanton betreibt das kantonale Spital in der Form einer

Aktiengesellschaft nach Art. 620 Abs. 3 Obligationenrecht (OR, SR 220) mit

einem gemeinnützigen Zweck (§ 7 Abs. 1 SpiG). Dazu gründete der Kanton die

Beschwerdeführerin, in welche das [...] eingebracht wurden (§ 16 Abs. 1 SpiG). Der

Kanton war bei der Gründung der Aktiengesellschaft alleiniger Aktionär (§ 16 Abs. 3 SpiG), wie dies auch gegenwärtig zutrifft, und ist verpflichtet,

mindestens 67 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Gesellschaft zu

halten (§ 17 Abs. 1 SpiG).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin verwies

in ihren Voranmeldungen darauf, dass einzelne Bereiche des Betriebs wegen der

behördlich verfügten Einschränkungen für die Behandlung von Patienten und

Patientinnen nicht ausgelastet seien (AWA-Nrn. 1 + 4).

Die bundesrätliche Verordnung 2 über

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24)

untersagte es Spitälern und anderen Gesundheitseinrichtungen, nicht dringend

angezeigte medizinische Eingriffe und Therapien resp. Untersuchungen,

Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen (Art. 10a Abs. 2 COVID-19-Verordnung

2, in der ab 17. resp. 21. März 2020 geltenden Fassung). Dieses Verbot von

sog. Wahlbehandlungen resp. elektiven Behandlungen führte gemäss der

Zusammenstellung der Beschwerdeführerin ab der Kalenderwoche 11 des Jahres 2020

dazu, dass gegenüber der gleichen Zeitspanne im Vorjahr 2019 sowohl die Anzahl stationärer

Austritte als auch die ambulanten Konsultationen deutlich zurückgingen

(Beschwerdebeilage / BB-Nr. 4). Das Behandlungsverbot wurde mit der Änderung der

COVID-19-Verordnung 2 vom 22. April 2020 mit Wirkung per 27. April 2020 wieder

aufgehoben. In den folgenden Wochen glichen sich die Behandlungszahlen der

Beschwerdeführerin wieder mehr oder weniger an das Niveau des Jahrs 2019 an

(a.a.O.). Die Beschwerdeführerin verwies darauf, durch den Wegfall von

Wahlbehandlungen zwischen dem 16. März und 27. April 2020 seien laut dem «Whitepaper

zur Berechnung des finanziellen Schadens für Schweizer Spitäler und Kliniken

infolge von COVID-19» des Vereins SpitalBenchmark schweizweit Ertragseinbussen

in Millionenhöhe eingetreten (BB-Nr. 3). Dies könne nicht mit dem Hinweis

abgetan werden, dass die aufgeschobenen Behandlungen nun alle nachgeholt würden

(A.S. 13 f.); ein solcher Effekt sei bisher im stationären Bereich überhaupt

nicht sowie im ambulanten Bereich lediglich vorübergehend und nur in leichtem

Ausmass eingetreten (A.S. 29). Die wirtschaftliche Lage der Beschwerdeführerin

bleibe weiterhin schwierig (A.S. 28 f.).

3.2

Die Beschwerdegegnerin

bestreitet zu Recht nicht, dass es sich beim Verbot elektiver Behandlungen vom

17.

März bis 26. April 2020, welches bei der Beschwerdeführerin Arbeitsausfälle

nach sich zog, um eine behördliche Massnahme handelte, welche eine Grundlage

für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bilden kann (s. dazu E. II.

2.2

in fine hiervor). Dieses Verbot war nicht längerfristig vorhersehbar,

weshalb man der Beschwerdeführerin auch nicht vorwerfen kann, sie habe es

versäumt, sich rechtzeitig darauf einzustellen. Bei einer derart ausserordentlichen

Situation wie der gegenwärtigen Coronapandemie, welche in den letzten

Jahrzehnten keine Parallele kennt, kann offenkundig nicht mehr von einem

normalen Betriebsrisiko gesprochen werden (s. SECO-Weisung 2021/01 S. 8 Ziff.

2.2).

Weiter ist zu vermuten, dass ein bei der

Voranmeldung geltend gemachter Arbeitsausfall vorübergehend ist (Rubin, a.a.O.,

Art. 31 N 28; AVIG-Praxis KAE B21). Dies gilt auch bei Arbeitsausfällen, die

mit der Coronapandemie zusammenhängen (SECO-Weisung 2021/01 S. 8 Ziff. 2.1).

Die Beschwerdegegnerin bringt keine Umstände vor, welche einen anderen Schluss

gebieten würden.

3.3

Die Beschwerdegegnerin hält

dafür, bei der Beschwerdeführerin drohe gar kein Arbeitsplatzabbau, da sie eine

öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin sei. Dem kann indes nicht gefolgt werden:

3.3.1

Entgegen der Auffassung der

Beschwerdegegnerin ist es der Beschwerdeführerin durchaus erlaubt, Entlassungen

vorzunehmen. Massgeblich ist der kantonale Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 126.3).

Dieser gilt auch für das Personal der vom Kanton rechtlich oder wirtschaftlich

kontrollierten Spitäler und damit für das Personal der Beschwerdeführerin (§ 5 Abs. 1 GAV). Der Gesamtarbeitsvertrag erlaubt es der Anstellungsbehörde, ein

Anstellungsverhältnis zu kündigen, wenn wesentliche Gründe diesen Schritt

rechtfertigen (§ 42 Abs. 3 GAV). Dies ist u.a. dann der Fall, wenn die

Arbeitsstelle ganz oder teilweise aufgehoben wird und die Zuweisung eines

anderen Arbeitsbereiches nicht möglich ist (§ 42 Abs. 4 lit. a GAV). Eine

Anhörung der Arbeitnehmenden vor der Kündigung mit Einräumung einer

Bewährungsfrist ist nur erforderlich, wenn die Entlassung wegen mangelnder

Eignung, ungenügender Leistungen oder eines Verhaltens, das zu berechtigten

Klagen Anlass gegeben hat, erfolgen soll (§ 43 GAV), was hier nicht der Fall

ist. Der Beschwerdeführerin ist es somit keineswegs verwehrt, Stellen

aufzuheben, wenn es an ausreichend Arbeit für alle Angestellten fehlt. Die Argumentation

der Beschwerdegegnerin, es könnten nicht ohne weiteres Kündigungen erfolgen,

weil die Beschwerdeführerin einerseits die medizinische Grundversorgung

sicherstellen müsse und es andererseits für die Schliessung eines Spitals, wie

das Beispiel [...] zeige, eines Beschlusses des Kantonsrats bedürfe, dringt

nicht durch. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt nicht, ganze Abteilungen oder

gar Spitäler zu schliessen, sondern es steht lediglich die Entlassung einer

mehr oder weniger grossen Anzahl individueller Arbeitnehmer im Raum, welche

nicht mehr beschäftigt werden können. Die Beschwerdeführerin hat denn auch

schon vor einigen Jahren aus wirtschaftlichen Gründen Stellen abgebaut (s. dazu

BB-Nr. 5 - 7), ohne dass sie dies in der Folge gehindert hätte, ihre

Aufgaben zu erfüllen. Richtig ist zwar, dass Entlassungen bei einer Aufhebung des

Arbeitsplatzes erst in Frage kommen, wenn den fraglichen Personenkeine andere

Stelle angeboten werden kann. Wenn es aber in mehreren Abteilungen an Arbeit

fehlt, so ist es unwahrscheinlich, dass alle betroffenen Angestellten der

Beschwerdeführerin in einem anderen Bereich untergebracht werden könnten; dies

muss umso mehr gelten, als die Intensivpflege im Frühling bekanntermassen nicht

an ihre Belastungsgrenze stiess, so dass man nicht sagen kann, ein dort

entstandener höherer Arbeitsanfall habe den Arbeitsmangel in anderen Bereichen

ausgeglichen.

Zusammenfassend ist es grundsätzlich

möglich, dass die Beschwerdeführerin bei Arbeitsmangel Kündigungen ausspricht.

Ausserdem nahmen während des Verbots von Wahlbehandlungen im Frühling 2020

weniger Patienten die Dienste der Beschwerdeführerin in Anspruch, weshalb auch weniger

Arbeit vorhanden war. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin im

Zeitpunkt der Voranmeldungen vom 24. April 2020 die ernsthafte Gefahr eines

Stellenabbaus glaubhaft gemacht, was ausreicht (s. dazu E. II. 2.4 hiervor).

3.3.2

Die Beschwerdegegnerin scheint weiter

davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin über eine voraussetzungslose Defizitgarantie

seitens des Kantons verfügt, also keinerlei Betriebsrisiko trägt. Dem ist zu

entgegnen, dass die kantonalen Spitäler in eine Aktiengesellschaft

ausgegliedert wurden, damit sie nach wirtschaftlichen Grundsätzen betrieben werden

und die ihnen übertragenen Aufgaben selbständig erfüllen. Das Spitalgesetz sieht

keine umfassende Defizitgarantie für die Beschwerdeführerin vor, sondern

spricht vielmehr von einer leistungsorientierten Finanzierung durch den Kanton

(s. E. II. 2.6 hiervor). Die von der Beschwerdegegnerin angerufene Bestimmung, wonach

die Kantonsbeiträge an die Spitäler aus allgemeinen Steuermitteln finanziert

werden (§ 5ter SpiG), lässt sich nicht im Sinne einer Defizitgarantie verstehen,

da entscheidend ist, wie diese Beiträge definiert werden. Der Kanton erteilt der

Beschwerdeführerin zwar in der Tat Leistungsaufträge. Diese decken jedoch nicht

die gesamte Tätigkeit der Beschwerdeführerin ab, sondern betreffen nur

bestimmte Bereiche (gemäss Voranschlag 2020, Bereich Gesundheitsvorsorge, S.

255.

ff. [s. unter Voranschlag_fuer_Internet_2020.pdf (so.ch)]: Notfälle

und ausserordentliche Ereignisse [u.a. Rettungsdienst und Mitarbeit

Alarmzentrale], dezentrale ambulante psychiatrische Grundversorgung,

spezialisierte stationäre Palliative Care, Akut- und Übergangspflege,

Passerellebetten [Pufferfunktion Langzeitpflege],

Transplantationskoordinatoren, Spitalseelsorge, Sozialberatung,

Präventionszentrum, Aus- und Weiterbildung, eHealthSO). Ansonsten richtet der

Kanton leistungsbezogene Beiträge aus, indem er die Vergütung von stationären Spitalbehandlungen

anteilmässig übernimmt, wie es das Bundesgesetz über die Krankenversicherung

vorsieht (Art. 49 Abs. 1 und 49a Abs. 1 KVG, SR 832.10). Erfolgen weniger

stationäre Behandlungen, so bleiben naturgemäss auch diese Zahlungen aus.

Vor diesem Hintergrund trägt die

Beschwerdeführerin durchaus ein Betriebsrisiko, auch wenn sie im Alleineigentum

des Kantons steht. Der Umstand, dass der Kantonsrat am 27. Januar 2021

zwecks Defizitdeckung eine Akontozahlung von mehreren Millionen Franken an die

Beschwerdeführerin genehmigte (unter Vorbehalt des obligatorischen Referendums),

ist für das vorliegende Verfahren unerheblich. Nachträglich beschlossene

staatliche Unterstützungsmassnahmen gestatten keine Kürzung der Kurzarbeitsentschädigung,

d.h. sie führen weder zu einer geringeren Auszahlung noch zu Rückforderungen (SECO-Weisung

2021/01 S. 14). Im Übrigen macht der Kantonsratsbeschluss gerade deutlich, dass

der Kanton nicht ohne weiteres jeden Fehlbetrag, den die Beschwerdeführerin

erwirtschaftet, automatisch ausgleichen muss.

3.3.3

Richtig ist, dass die

Beschwerdeführerin erst am 24. April 2020 Kurzarbeit anmeldete, also unmittelbar,

bevor das Verbot nicht dringender Behandlungen am 26. April 2020 wieder endete.

Die bundesrätliche Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich

der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus

(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) sah für den

Zeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2020 vor, dass der Arbeitgeber in Abweichung

von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV keine Voranmeldefrist

abwarten musste, wenn er beabsichtigte, für seine Arbeitnehmer

Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Art. 8b Abs. 1 und Art. 9 Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung). Weiter ordnete das SECO an, dass bei jenen Betrieben,

die schliessen mussten und ihre Voranmeldung vor dem 31. März 2020 einreichten,

von einer Voranmeldung per 17. März 2020 auszugehen sei (SECO-Weisung 2020/06 vom

9.

April 2020, S. 7). Der Beschwerdeführerin, deren Voranmeldungen alle vom 24.

April 2020 datieren, kann daher frühestens ab diesem Tag Kurzarbeitsentschädigung

ausgerichtet werden und nicht rückwirkend auf den Beginn des Verbots elektiver

Behandlungen am 17. März 2020.

Angesichts dessen könnte man

argumentieren, dass der Grund für die Kurzarbeit per 27. April 2020 weggefallen

sei, da Wahlbehandlungen wieder möglich gewesen seien. Wie es sich damit

verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet werden. Dies

betrifft nämlich die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass in den

einzelnen Abrechnungsperioden tatsächlich ein relevanter Arbeitsausfall vorlag

(d.h. von mindestens 10 % der Arbeitsstunden, welche im Betrieb normalerweise

insgesamt geleistet wurden, Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Diese Prüfung erfolgt

nicht bei der Voranmeldung, sondern, nachdem die Kantonale Amtsstelle die

Kurzarbeit im Grundsatz bewilligt hat, durch die Arbeitslosenkasse, sobald der

Arbeitgeber die für den jeweiligen Monat erforderlichen Unterlagen beigebracht

hat (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Entscheidend ist im hiesigen Verfahren, dass die

Kurzarbeitsentschädigung nicht mit der Begründung verweigert werden kann, es

handle sich bei der Beschwerdeführerin um eine öffentlich-rechtliche

Arbeitgeberin, wie es die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspruch getan hat. Es

ist vielmehr festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ein Betriebsrisiko trägt

und Personal entlassen kann, wenn dies wirtschaftlich erforderlich ist. Weiter ist

davon auszugehen, dass etwaige Arbeitsausfälle vorübergehender Natur sind und

die behördlich verordneten Einschränkungen über das normale Betriebsrisiko

hinausgehen (s. E. II. 3.2 hiervor). Schliesslich stehen weder eine kollektive

Arbeitsstreitigkeit (Art. 33 Abs. 1 lit. f AVIG) noch saisonale

Beschäftigungsschwankungen (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG und Art. 54a AVIV) im

Raum, weshalb auch insoweit keine Hindernisse für die Ausrichtung von

Kurzarbeitsentschädigung bestehen. Nicht geprüft hat die Beschwerdegegnerin

jedoch, ob alle von der Beschwerdeführerin beantragten Betriebsabteilungen

anerkannt werden können (s. dazu E. II. 2.5 hiervor), da dies bei einer

generellen Verneinung des Betriebsrisikos nicht erforderlich war. Ein

Organigramm, wie es bei Kurzarbeit von Betriebsabteilungen erforderlich ist

(Art. 52 Abs. 2 AVIV) liegt den Voranmeldungen der Beschwerdeführerin nicht bei.

Sie hat zudem die Frage der Betriebsabteilungen im Beschwerdeverfahren nicht

aufgeworfen. Die Beschwerdegegnerin wird diesen Punkt unter Beizug der

erforderlichen Unterlagen noch zu prüfen haben, wie es zu ihren Aufgaben im

Rahmen der Voranmeldung gehört (AVIG-Praxis KAE G16). Anschliessend hat sie gegebenenfalls

für jene Betriebsabteilungen, die anerkannt werden können, die Kurzarbeit zu

bewilligen.

3.4

Zusammenfassend wird die

Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid

aufgehoben und die Angelegenheit zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen wird.

Diese hat, wie in E. II. 3.3.3 hiervor beschrieben, die Akten zu

vervollständigen und sodann neu über die begehrte Kurzarbeit ab 24. April 2020 zu

verfügen.

4.

4.1

Bei diesem Verfahrensausgang,

d.h. angesichts des formellen Obsiegens, hat die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle Parteientschädigung, welche

grundsätzlich gleich zu gewähren ist wie für ein Obsiegen im materiellen Sinne

(BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S. 57). Diese Entschädigung

bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden

Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in einer

Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Der anwaltliche

Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis 330.00 (§ 161

i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif / GT, BGS 615.11).

4.2

Die vom Vertreter eingereichte

Kostennote vom 6. Januar 2021 (A.S. 37) weist einen Zeitaufwand von insgesamt 13,9

Stunden aus, was als angemessen erscheint. Der beantragte Stundenansatz von CHF 450.00

geht indes über die im Gebührentarif vorgesehene Obergrenze von CHF 330.00 hinaus.

Praxisgemäss wird ein Ansatz von mehr als CHF 260.00 nur in besonders komplexen

Fällen anerkannt, was hier angesichts der sich stellenden Rechtsfragen zu

bejahen ist. Eine ausnahmsweise Überschreitung des Maximalbetrags von CHF 330.00

gemäss § 3 Abs. 4 GT rechtfertigt sich hingegen nicht, da es sich mit Blick auf

den Umfang der Akten um keinen ausserordentlich umfangreichen und zeitraubenden

Fall handelt. Anzuwenden ist folglich der Höchstansatz von CHF 330.00, womit

sich eine Parteientschädigung von CHF 5'088.40 ergibt, einschliesslich der

beantragten Auslagenpauschale von 3 % (CHF 137.60) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer

(CHF 363.80).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, als der Einspracheentscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit

des Kantons Solothurn vom 30. Juni 2020 aufgehoben wird. Die Angelegenheit wird

zurück an die Beschwerdegegnerin gewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen

verfährt.

2. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin A.___ eine Parteientschädigung von

CHF 5'088.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann