Ablehnung der Anspruchsberechtigung / Rückforderung

Urteil vom 23. Dezember 2020

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Wittwer

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Syna Arbeitslosenkasse, Römerstrasse 7, Legal &

Compliance, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer,

Beschwerdegegnerin

betreffend Ablehnung

der Anspruchsberechtigung / Rückforderung (Einspracheentscheid vom 20.

Dezember 2019)

zieht die Vizepräsidentin des

Versicherungsgerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Der Versicherte A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführer) machte bei der Syna Arbeitslosenkasse

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) per 1. Januar 2018 einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung geltend (vgl. Akten der Syna Arbeitslosenkasse [Syna

S.] 189 ff., 195 f.). Nach Prüfung der Anspruchsberechtigung

eröffnete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine Rahmenfrist für den

Bezug von Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar 2018 bis am 31. Dezember

2019 und entrichtete ihm Taggelder der Arbeitslosenversicherung (siehe bspw.

die Abrechnungen von Januar bis Juni 2018, Syna S. 134, 137, 140, 143, 146,

151).

1.2 Per 8. Oktober 2018 trat der

Erwägungen

Beschwerdeführer einen durch die B.___ AG vermittelten temporären

Arbeitseinsatz bei der C.___ AG in [...] an (vgl. Einsatzvertrag vom 5. Oktober

2018.

[Syna S. 113]). Das dabei erzielte Einkommen rechnete die

Beschwerdegegnerin in der Folge als Zwischenverdienst an und gewährte dem

Beschwerdeführer entsprechende Kompensationszahlungen (vgl. Syna S. 53 – 112).

1.3

Nach einer Revision des Dossiers

des Beschwerdeführers durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

verneinte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 (Syna

S. 30 ff.) die Anspruchsberechtigung rückwirkend ab 8. Oktober

2018.

wegen Aufnahme einer finanziell zumutbaren Arbeit und forderte zu viel

bezahlte Leistungen für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2018, Februar

bis März 2019 und Mai bis Juni 2019 in Höhe von insgesamt CHF 8'592.50

zurück. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Oktober 2019 (Syna

S. 28) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom

20.

Dezember 2019 (Syna S. 5 ff.; Aktenseiten

[A.S.] 1 ff.) ab. Gleichzeitig hielt sie in ihrem Entscheid fest, das

ebenfalls am 28. Oktober 2019 eingereichte Erlassgesuch (Syna S. 26) könne

Dispositiv

erst geprüft werden, nachdem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden

worden sei (Syna S. 6; A.S. 2).

2.

2.1 Mit Zuschrift vom 27. Dezember

2019 (A.S. 5) erhebt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) Beschwerde und beantragt

sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 20. Dezember 2019

bzw. den Erlass der Rückforderung.

2.2 Die Beschwerdegegnerin

verzichtet mit Schreiben vom 13. Januar 2020 (A.S. 9) auf eine

Beschwerdeantwort.

3. Mit prozessleitender Verfügung

vom 8. Juli 2020 (A.S. 11) wird der Beschwerdegegnerin Frist gesetzt,

dem Gericht sämtliche Korrespondenz mit dem SECO betreffend den

Beschwerdeführer, insbesondere auch im Zusammenhang mit der in den Akten erwähnten

Revision vom Oktober 2019, einzureichen. Am 20. Juli 2020 reicht die

Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. A.S. 13).

4.

4.1 Mit Verfügung vom 18. August

2020 (A.S. 13 f.) stellt die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts den

Parteien in Aussicht, dem Personalverleiher B.___ AG, [...], verschiedene

Fragen zu unterbreiten. Die Parteien verzichten auf eine Stellungnahme zum

geplanten Vorgehen (vgl. A.S. 17).

4.2 Mit Verfügung vom 15. September

2020 (A.S. 17 f.) werden der B.___ AG die in der Verfügung vom 18.

August 2020 festgehaltenen Fragen unter Beilage der entsprechenden Aktenstücke

vorgelegt. Mit Schreiben vom 22. September 2020 (A.S. 19 f.) äussert

sich der Personalverleiher zu den Fragen des Versicherungsgerichts und reicht

verschiedene Unterlagen ein (A.S. 21 f.).

4.3 Die Parteien verzichten in der

Folge auf eine Stellungnahme zur Eingabe der B.___ AG (vgl. A.S. 26).

5. Auf die Ausführungen der

Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.

1.1 Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts) sind in Bezug auf die (sinngemässe) Anfechtung der

Rückforderung erfüllt. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.

Zur Prüfung des Erlassgesuchs fehlt es

dem Gericht dagegen an der funktionellen Zuständigkeit, denn ein Erlass wäre

zunächst durch die Beschwerdegegnerin bzw. die kantonale Amtsstelle

(Art. 95 Abs. 3 Bundesgesetz über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) zu

prüfen. Auf das Erlassgesuch ist daher nicht einzutreten und es wird nach

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die Beschwerdegegnerin

weiterzuleiten sein.

1.2 Der Präsident des

Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten

bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 als Einzelrichter (§ 54bis

Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO;

BGS 125.12]). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF

8'592.50 nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des

Versicherungsgerichts (als Stellvertreterin des Präsidenten) zur Beurteilung

der Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig ist.

2.

2.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG

richtet sich die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung –

mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Fälle von Art. 55 AVIG – nach

Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1). Gemäss Abs. 1 dieser

Bestimmung sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

2.2 Auch wenn die Arbeitslosenversicherung

die Leistungsabrechnungen gestützt auf Art. 100 Abs. 1 AVIG nicht als

formelle Verfügung, sondern im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 ATSG erlassen

hat, ist eine Rückforderung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nur noch

unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung gemäss

Art. 53 Abs. 1 resp. Abs. 2 ATSG zulässig (vgl. BGE 129 V 110). Formell

rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen

werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren

Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren

Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).

Im Rahmen einer Wiedererwägung kann der

Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und

wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2

ATSG).

Entrichtet eine Kasse aufgrund ihrer

Zwischenverdienstberechnungen, die nicht im Einklang mit den

Verwaltungsweisungen des SECO und der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichts erfolgt sind, Leistungen von rund CHF 2'593.00 zu viel,

sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung (zweifellose Unrichtigkeit und

erhebliche Bedeutung der Berichtigung) erfüllt (Urteil des Bundesgerichts

8C_18/2017 in ARV 2017 N 10 S. 245; vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 423).

2.3 Mit Blick auf die vorstehenden

Ausführungen erreicht die hier strittige Gesamtsumme von CHF 8'592.50 jedenfalls

die für ein Rückkommen vorausgesetzte erhebliche Bedeutung. Voraussetzung für

eine Rückforderung ist zunächst, dass die fraglichen Leistungen unrechtmässig

bezogen worden sind. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.

3.

3.1 Als Zwischenverdienst gilt

gemäss Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger

Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.

Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz eines bestimmten Prozentsatzes (hier: 70

%) des Verdienstausfalls (Abs. 1), d.h. der Differenz zwischen dem in der

Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und

ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst

(Abs. 3 Satz 1). Gemäss Art. 41a Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02)

besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf

Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem

Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. Diese Bestimmung ist

gesetzmässig (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480).

3.2 Der Berechnung des

Zwischenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode

erzielte Verdienst zu Grunde zu legen. Dazu gehören der Grundlohn, die

Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte

Person einen Anspruch hat, wie z.B. einen 13. Monatslohn (AVIG-Praxis ALE, Rz. C125).

Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im

Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis

ALE, Rz. C125 und C149 ff. mit Hinweis auf das Urteil des EVG

C 142/02 vom 27. Januar 2004).

3.3 Nimmt die versicherte Person

eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde

Arbeit auf, gilt die Arbeitslosigkeit als beendet und der aus diesem

Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst darf nicht als Zwischenverdienst angerechnet

werden. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (AVIG-Praxis ALE, Rz. C139).

4.

4.1 Der versicherte Verdienst des

Beschwerdeführers beträgt in den vorliegend relevanten Kontrollperioden ab

Oktober 2018 CHF 5'755.00 (vgl. Berechnungstabelle, Syna S. 157 ff.),

woraus sich bei einem Taggeldansatz von 70 % und 21.7 Arbeitstagen ein

Taggeld von CHF 185.65 ergibt (siehe bspw. die Abrechnung für Oktober 2018, Syna

S. 107).

4.2 Gemäss Einsatzvertrag vom

5. Oktober 2018 (Syna S. 113) konnte der Beschwerdeführer per

8. Oktober 2018, vermittelt durch die B.___ AG, einen temporären

Arbeitseinsatz bei der C.___ AG in [...] antreten. Zur Arbeitszeit wurde darin

Folgendes festgehalten:

«Durchschnittlich 40 Std.

pro Woche. Sie bestätigen mit Ihrer Unterschrift auf dem Rapport, dass

Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein auf Ihren Wunsch

resultieren und erklären ausdrücklich, dass nur diese geleisteten

Arbeitsstunden entlohnt werden.»

Der Stundenlohn belaufe sich auf

CHF 21.47 bzw. einschliesslich Ferienentschädigung von 8.33 %

(CHF 1.85) und Feiertagsentschädigung von 3.2 % (CHF 0.69) sowie

Anteil 13. Monatslohn von 8.33 % (CHF 2.00) auf total CHF 26.00.

Der Einsatzbetrieb unterstehe dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Personalverleih.

4.3 Gestützt auf die von der B.___

AG ausgefüllten Formulare «Bescheinigung über Zwischenverdienst» (Syna

S. 57 f., 65 f., 71 f., 77 f., 83 f., 87 f.,

94 f., 100 f., 105 f., 111 f.) und die monatlichen Angaben

des Beschwerdeführers (Syna S. 55 f., 63 f., 69 f.,

75 f., 81 f., 89 f., 92 f., 98 f., 103 f.,

108 f.) berechnete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden ab Oktober

2018 jeweils den Zwischenverdienst (AHV-pflichtiger Bruttolohn abzüglich /

zuzüglich Ferienentschädigung; vgl. Syna S. 54) und die Anzahl

entschädigungsberechtigter Taggelder. Nach Abzug der Beiträge an die Sozialversicherungen

gewährte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer folgende Leistungen (in

CHF; vgl. Abrechnungen, Syna S. 53, 59, 67, 74, 79, 85, 91, 96, 102, 107):

Kontrollperiode Bruttolohn Zwischenverdienst #

Taggelder Auszahlung

Oktober 2018 3'874.83 3'599.80 9.4 1'663.10

November 2018 4'282.81 3'978.80 7.0 1'176.40

Dezember 2018 2'882.85 3'461.90 7.9 1'332.65

Januar 2019 4'804.80 4'443.10 0.0 0.00

Februar 2019 3'213.62 3'369.20 7.3 1'250.10

März 2019 4'147.56 3'853.15 6.5 1'113.10

April 2019 4'404.82 4'092.15 0.0 0.00

Mai 2019 3'673.88 3'604.00 9.4 1'609.65

Juni 2019 3'537.46 3'286.35 7.6 1'301.50

Juli 2019 4'640.22 4'631.10 0.0 0.00

Von Oktober 2018 bis Juli 2019

entrichtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer somit Leistungen im

Gesamtbetrag von CHF 9'446.50, einschliesslich die bis zur Aufnahme des

Arbeitseinsatzes bei der C.___ AG am 8. Oktober 2018 gewährte

Arbeitslosenentschädigung (brutto CHF 928.25 [= fünf kontrollfreie

Bezugstage x Taggeld von CHF 185.65] bzw. netto CHF 854.00; vgl. Syna

S. 41). Die Kompensationszahlungen an den Beschwerdeführer für den

fraglichen Zeitraum betragen demnach (netto) CHF 8'592.50 (=

CHF 9'446.50 – CHF 854.00).

4.4 Mit Revisionsbericht vom

30. August 2019 beanstandete das SECO diese Kompensationszahlungen an den

Beschwerdeführer. Im Einzelarbeitsvertrag sei eine durchschnittliche

wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart und festgehalten

worden, dass Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein

auf Wunsch des Arbeitnehmers resultierten. Die Kasse habe das infolge Ferien,

Feiertagen und sonstigen Absenzen tiefer ausgefallene Einkommen als

Zwischenverdienst berücksichtigt. Der Stundenlohn des Beschwerdeführers habe

CHF 23.26 (Grundlohn + Anteil 13. Monatslohn) betragen, was bei einer

vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ein Tageseinkommen

von CHF 186.08 (= CHF 23.26 x 8 Std.) ergebe und somit höher als

das Taggeld von CHF 185.65 zu liegen komme. Somit sei die von der B.___ AG

vermittelte und länger als eine Kontrollperiode dauernde Stelle bei der C.___

AG finanziell zumutbar und die Verdienste könnten nicht als Zwischenverdienst

angerechnet werden. Es sei nicht Sache der Arbeitslosenversicherung,

Verdienstausfälle infolge Betriebs- oder individuellen Ferien innerhalb eines

finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken. Abgesehen davon habe der

Beschwerdeführer den Lohn für die Dauer der Ferien in Form der

Ferienentschädigung – zumindest teilweise – vor und nach den Ferien erhalten.

Mit Revisionsverfügung vom 9. Oktober 2019 bestätigte das SECO den

beanstandeten Bruttobetrag von CHF 9'301.10 (vgl. die am 20. Juli 2020

nachgereichten Unterlagen der Beschwerdegegnerin).

4.5 In ihrer Rückforderungsverfügung

vom 18. Oktober 2019 (Syna S. 30 ff.) führte die Beschwerdegegnerin

aus, im Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 sei eine durchschnittliche

Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart worden. Zudem sei festgehalten

worden, dass Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein

auf Wunsch des Beschwerdeführers resultierten. Demnach habe der

Beschwerdeführer die Zusicherung einer Vollzeitbeschäftigung gehabt. Eine

Abweichung der Mindeststunden resultiere gemäss Vertrag einzig auf Wunsch des

Versicherten. Ein daraus resultierender Verdienstausfall könne von der

Arbeitslosenkasse nicht gedeckt werden. Vom Stundenlohn monatlich als

Zwischenverdienst angerechnet würden brutto CHF 24.16 (Stundenlohn

CHF 21.47 + Feiertagsentschädigung CHF 0.69 + Anteil 13. Monatslohn

CHF 2.00). Bei einer vereinbarten Arbeitszeit von wöchentlich 40 Stunden

betrage die tägliche acht Stunden. Daraus ergebe sich ein anrechenbares

Tageseinkommen von CHF 193.28, welches folglich das dem Beschwerdeführer

zustehende Taggeld (Kippgrösse) von CHF 185.65 übersteige. Der

Beschwerdeführer habe somit per 8. Oktober 2018 eine finanziell zumutbare und

mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit aufgenommen, weshalb er

nicht als arbeitslos gelte und die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfülle.

Die Abrechnungen der Kontrollperioden Oktober 2018 bis Juli 2019 seien daher zu

Unrecht erfolgt. Die rückwirkende Korrektur der zu Unrecht ausbezahlten

Taggelder in den genannten Monaten ergebe einen Rückforderungsbetrag von netto

CHF 8'592.50 (vgl. auch die korrigierten Taggeldabrechnungen, Syna

S. 35 – 44). Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2019

(A.S. 1 ff.) bestätigte die Beschwerdegegnerin die

Rückforderungsverfügung vom 18. Oktober 2019.

4.6

4.6.1 Mit Verfügung vom 15. September

2020 (A.S. 17 f.) unterbreitete das Gericht der B.___ AG (unter

Beilage der entsprechenden Aktenstücke) folgende Fragen:

1. Auf

den von Ihnen unterzeichneten Formularen «Bescheinigung über Zwischenverdienst»

wurde jeweils angekreuzt, dass mit dem Beschwerdeführer A.___ anlässlich seines

Temporäreinsatzes bei der Firma C.___ AG, [...], ab 8. Oktober 2018 keine

wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden sei. Ist dies zutreffend oder wurde

eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart (in welcher Höhe)?

2. Weiter

wurde auf den vorstehend genannten Formularen angegeben, dass dem

Beschwerdeführer A.___ in den bescheinigten Monaten jeweils nicht mehr

Arbeitsstunden angeboten worden seien. Ist dies zutreffend oder wurden dem

Beschwerdeführer jeweils mehr Arbeitsstunden angeboten (wie viele)?

3. Wie

sind die Angaben auf dem Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 zu verstehen bzw.

einzuordnen, wonach die Arbeitszeit «durchschnittlich 40 Std. pro Woche»

betrage und Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein

auf Wunsch des Beschwerdeführers A.___ resultierten? Dies insbesondere im

Zusammenhang mit den interessierenden Feststellungen in den

Zwischenverdienstformularen gemäss Ziffer 1 und 2 hievor.

4.6.2 Mit Schreiben vom 22. September

2020 (A.S. 19 f.) nahm die B.___ AG zu den vorstehenden Fragen

Stellung. Betreffend Wochenarbeitszeit (Frage 1) führte sie aus, der

Temporäreinsatz des Beschwerdeführers bei der Firma C.___ AG in [...] sei dem

GAV Personalverleih unterstellt gewesen. Dieser sehe unter Art. 12

Abs. 1 eine wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden vor. Da es in der

Produktion zu zeitlichen Schwankungen kommen könne, sei mit Herrn A.___, wie im

Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 unter der Rubrik «Arbeitszeit»

festgehalten, eine durchschnittliche Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche

vereinbart worden. In den bescheinigten Monaten, so die Antwort der B.___ AG zu

Frage 2, seien Herrn A.___ keine zusätzlichen Arbeitsstunden angeboten

worden. Der Passus im Vertrag, wonach Abweichungen von der vertraglich

vereinbarten Arbeitszeit allein auf Wunsch des Mitarbeiters resultierten

(Frage 3), beziehe sich darauf, dass nur angeordnete Überstunden durch den

Kunden gemäss GAV Personalverleih entschädigt würden. Im Falle von reduzierter

Arbeitszeit, welche im Verschulden des Arbeitsgebers gründe, werde die Arbeit

in Verzug entgolten. Überstundenarbeit ohne Anweisung, wie sie vielfach von

Temporärmitarbeitern praktiziert werde, könne und werde daher nicht mit einem

Zuschlag gemäss GAV Personalverleih entschädigt. Die Parteien liessen sich zur

Stellungnahme der B.___ AG nicht vernehmen (vgl. A.S. 26).

5.

5.1 Gemäss den vorstehend

dargelegten Akten geht die Beschwerdegegnerin – nach der Revision durch das

SECO – somit von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bzw. umgerechnet

von einer täglichen Arbeitszeit von acht Stunden aus

(vgl. E. II. 4.5 hievor). Unter Berücksichtigung des Grundlohnes

(CHF 21.47), der Feiertagsentschädigung (CHF 0.69) und des Anteils 13.

Monatslohn (CHF 2.00), jedoch ohne die erst im Zeitpunkt des effektiven

Ferienbezugs anzurechnende Ferienentschädigung (CHF 1.85; vgl.

E. II. 3.2), ergibt sich – bei dieser Betrachtungsweise – ein

(Brutto-)Tageseinkommen von CHF 193.28 (= CHF 24.16 x 8 Std.),

welches das (Brutto-)Taggeld von CHF 185.65 übersteigt und folglich die

Annahme eines Zwischenverdienstes ausschliesst (vgl. E. II. 3.1 und 3.3).

Zum gleichen Ergebnis kommt man auch mit der Berechnungsweise des SECO (vgl.

E. II. 4.4 hievor), das unter Anrechnung lediglich des Grundlohnes und des

Anteils des 13. Monatslohns auf einen Tagesverdienst von CHF 186.08

(recte: CHF 187.76 = [CHF 21.47 + CHF 2.00] x 8 Std.) kommt, der

ebenfalls höher als das Arbeitslosentaggeld von CHF 185.65 ausfällt.

5.2 Aus den von der B.___ AG

ausgefüllten Bescheinigungen (vgl. E. II. 4.3 hievor) sowie der mit

Eingabe vom 22. September 2020 eingereichten «Stunden- und Absenzenkontrolle

2019» des Beschwerdeführers (A.S. 22; vgl. E. I. 4.2) gehen

allerdings täglich und monatlich schwankende Arbeitszeiten hervor. Gemäss

Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 (vgl. E. II. 4.2 hievor) hat die Verleiherin

mit dem Beschwerdeführer denn auch eine Arbeitszeit von «durchschnittlich 40

Std. pro Woche» vereinbart, womit sich lediglich eine «durchschnittliche

tägliche Arbeitszeit» von acht Stunden und entsprechend ein «durchschnittliches

Tageseinkommen» (von CHF 193.28 oder CHF 187.76) ergeben. Gleichzeitig

kann den Bescheinigungsformularen sowie der durch das Gericht eingeholten und

unbestritten gebliebenen Stellungnahme der B.___ AG vom 22. September 2020

(A.S. 19 f.; vgl. E. II. 4.6 hievor) entnommen werden, dass dem

Beschwerdeführer pro Kontrollperiode jeweils keine zusätzlichen Stunden

angeboten worden sind. Soweit die Beschwerdegegnerin also unter Verweis auf den

Einsatzvertrag vorbringt, eine Abweichung der «Mindeststunden» resultiere

einzig auf Wunsch des Beschwerdeführers, kann dem nicht gefolgt werden. Gemäss

Erläuterungen der Personalverleiherin sei die Formulierung im Einsatzvertrag,

wonach Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein auf

Wunsch des Mitarbeiters resultierten (vgl. E. II. 4.2 hievor), dem Umstand

geschuldet, dass Temporärmitarbeitende vielfach Überstundenarbeit ohne

Anweisung leisteten. Die erwähnte Klausel soll diesbezüglich offenbar sicherstellen,

«dass nur angeordnete Überstunden […] gemäss GAV Personalverleih [mit einem

Zuschlag] entschädigt werden» (vgl. E. II. 4.6.2 hievor).

5.3 Vor diesem Hintergrund stellt

sich die Frage, wie die Vereinbarung einer durchschnittlichen Arbeitszeit im

Einsatzvertrag einzuordnen ist bzw. ob damit auch eine Zusicherung im Umfang

des (durchschnittlichen) Pensums vorliegt. Bejahendenfalls wäre sodann zu

prüfen, ob auf die durchschnittliche Arbeitszeit bzw. das daraus errechnete

durchschnittliche Tageseinkommen abzustellen ist, was eine Anrechnung als

Zwischenverdienst und einen Anspruch auf Kompensationszahlungen (wie vorstehend

erläutert) ausschliessen würde, oder ob die (entsprechend der unregelmässigen

Verteilung der Stunden) schwankenden Monatslöhne zu berücksichtigen sind, wie

es die Beschwerdegegnerin ursprünglich tat und was zur Anrechnung als

Zwischenverdienst und Ausrichtung von Kompensationszahlungen in den tiefer

entlohnten Monaten führte (vgl. E. II. 4.3 hievor).

6.

6.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1

i.V.m. Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und

den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) ist der

Verleiher verpflichtet, im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer die

Arbeitszeiten schriftlich zu regeln. Die Vereinbarung einer durchschnittlichen

Arbeitszeit hat das SECO mit Weisung 2019/1 vom 19. Dezember 2019 («Die

Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbundene

Lohnzahlungspflicht des Verleihers»; abrufbar unter

<https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/arbeitsver mittler/private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html>

[besucht am 24. November 2020]) grundsätzlich als zulässig eingestuft. Dabei

sei die Formulierung «im Durchschnitt 42 Std./Woche» statthaft, nicht hingegen «ungefähr

42 Std./Woche im Durchschnitt», da zu ungenau (vgl. Varianten auf S. 3 der

Weisung).

6.2

6.2.1 Kann die Arbeit infolge

Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen

Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur

Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur

Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 des Obligationenrechts

[OR; SR 220]). Diese Vorschrift ist zwingender Natur und darf zu Ungunsten

des Arbeitnehmers nicht abgeändert werden (vgl. Art. 362 Abs. 1 OR). Ein

Verzug liegt beispielsweise vor, wenn ein Arbeitgeber anstelle des vertraglich

vereinbarten durchschnittlichen Arbeitspensums von monatlich 70 Stunden

nur 52.56 Stunden zuweist (Streiff / von

Kaenel / Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362

OR, 7. Auflage, Zürich 2012, N 2 zu Art. 324 OR mit Hinweis auf ein

Urteil aus dem Kanton Zürich). Die Gefahr, dass ein Entleiher von

Arbeitskräften keine Arbeit hat oder einen Arbeitnehmer aus anderen Gründen

nicht beschäftigen will, gehört zum Betriebsrisiko der Temporärfirma (Streiff / von Kaenel / Rudolph, a.a.O.,

N 5 zu Art. 324 OR mit Hinweisen auf kantonale Rechtsprechung).

6.2.2 Das SECO führt dazu in seiner

Weisung 2019/1 (vgl. E. II. 6.1 hievor) Folgendes aus:

Wenn im Arbeits- bzw.

Einsatzvertrag vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer 40 Stunden pro Woche

einen Einsatz in einem Drittbetrieb leistet, hat er grundsätzlich Anspruch auf

40 Stundenlöhne pro Woche, davon ausgehend, dass Stundenlohn vereinbart wurde.

Mit der Unterzeichnung des Einsatzvertrages bietet der Arbeitnehmer nämlich

seine Dienste in diesem Umfang an und der Arbeitgeber, der den Vertrag

ebenfalls unterzeichnet hat, ist demgegenüber verpflichtet, im Umfang der

vereinbarten Arbeitszeiten die Arbeitsleistung anzunehmen. Weicht nun der

Stunden- bzw. Arbeitsrapport von den im Einsatzvertrag vereinbarten Stunden

nach unten ab, ist der Verleiher verpflichtet, den Arbeitnehmer im Umfang von

den im Einsatzvertrag vereinbarten 40 Stunden zu entlohnen und es darf

nicht einfach auf den Stunden- bzw. Arbeitsrapport abgestellt werden. Das

Risiko, dass der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit anbieten

kann, geht auf den Verleiher über, weil es dieser ist, der mit dem Arbeitnehmer

die arbeitsvertragsrechtliche Beziehung pflegt und gehalten ist, die zwingenden

Bestimmungen von Art. 319 ff. OR zu berücksichtigen (SECO-Weisung

2019/1, S. 5).

In der Praxis kann es

toleriert werden, dass die täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeiten

schwanken, solange im Mittel monatlich oder bei kurzen Einsätzen wöchentlich

mindestens die vereinbarte Arbeitszeit geleistet und entschädigt wird. In

diesem Sinne kann auf den Stunden- bzw. Arbeitsrapport abgestellt werden.

Abweichungen der Arbeitszeit von 5 % können im Einzelfall gerechtfertigt

sein. […] Ebenfalls ist es natürlich zulässig, auf den Stunden- bzw.

Arbeitsrapport abzustellen, wenn die Nichtleistung der vereinbarten Arbeitszeit

im Verschulden des Arbeitnehmers (unentschuldigtes Fernbleiben oder Verlassen

der Arbeitsstelle) liegt (a.a.O., S. 6).

7.

7.1 Die Vereinbarung einer

durchschnittlichen Arbeitszeit im Rahmen des Personalverleihs ist nach dem unter

E. II. 6.1 Gesagten grundsätzlich zulässig. Die konkrete Formulierung

gemäss Einsatzvertrag vom 5. Oktober 2018 («durchschnittlich 40 Std.

pro Woche»; vgl. E. II. 4.2 hievor) ist – auch mit Blick auf die

nachvollziehbaren Ausführungen des SECO – nicht zu beanstanden. Auch wenn vorliegend

nicht ganz klar ist, über welchen Zeitraum dieser Durchschnitt von

40 Wochenstunden berechnet wird (pro Jahr oder über die gesamte

Einsatzdauer betrachtet), lässt sich die vereinbarte Arbeitszeit hinreichend genau

bestimmen. Die von der B.___ AG eingereichte Stunden- und Absenzenkontrolle des

Beschwerdeführers (A.S. 22) zeigt denn auch (zumindest für das Jahr 2019),

dass in den Kalenderwochen mit fünf geleisteten Arbeitstagen – also ohne über

die Krankentaggeldversicherung abgerechnete Krankheitstage, ohne mittels entsprechender

Lohnzuschläge abgegoltene Feier- oder Ferientage sowie ohne unbezahlte Tage – grösstenteils

ein Pensum von 40 oder mehr Stunden erreicht worden ist. Jedenfalls ändert die

Vereinbarung einer durchschnittlichen Arbeitszeit nichts daran, dass dieses (im

Durchschnitt zu erreichende) Pensum grundsätzlich als vertraglich zugesichert

gilt und die Arbeitgeberin (bzw. hier die Verleiherin) folglich in Verzug

gerät, wenn (durch die Entleiherin) (im Durchschnitt) weniger Arbeit zugewiesen

wird (vgl. E. II. 6.2 hievor). Die Arbeitgeberin bzw. Temporärfirma bleibt in

diesen Fällen zur Ausrichtung des Lohnes verpflichtet, sofern der Arbeitnehmer

seine Arbeitsleistung gehörig angeboten hat. Der Beschwerdeführer hat somit –

(mindestens) über die gesamte Einsatzdauer gesehen – grundsätzlich Anspruch auf

durchschnittlich 40 Stundenlöhne pro Woche und wäre notfalls auch gehalten,

seine Lohnforderung gegenüber der Personalverleiherin durchzusetzen, zumal es nicht

Sache der Arbeitslosenversicherung ist, Forderungen der versicherten Person

gegenüber der Arbeitgeberin zu erfüllen und damit letztere von ihrer

Leistungspflicht zu befreien (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. C142).

7.2 Es bleibt zu prüfen, ob zur

Beurteilung der lohnmässigen Zumutbarkeit die monatlichen Schwankungen der

Arbeitszeit bzw. der Monatslöhne oder aber die durchschnittliche Arbeitszeit

bzw. Entlohnung zu berücksichtigen sind (vgl. E. II. 5.3 hievor). Ein

Abstellen auf die monatlich schwankenden Arbeitszeiten und Löhne und nicht auf

die (vertraglich zugesicherten; vgl. E. II. 7.1 hievor) Durchschnittswerte

führte jedoch zu einer stossenden Ungleichbehandlung, wie gerade der

vorliegende Fall illustriert: Wird von einer kontinuierlichen Arbeitszeit von

40 Stunden pro Woche ausgegangen, übersteigt das anzurechnende Tageseinkommen

das Arbeitslosentaggeld (Kippgrösse) und es besteht während der gesamten

Einsatzdauer kein Anspruch auf Kompensationszahlungen (vgl. E. II. 5.1

hievor). Werden hingegen exakt gleich viele (mit demselben Stundenlohn zu

entschädigende) Arbeitsstunden unterschiedlich auf die einzelnen Monate

verteilt, führt dies unter Umständen bereits bei relativ geringen Schwankungen

zu Kompensationszahlungen für jene Monate mit tieferen Stundenzahlen und Löhnen

(wie ursprünglich auch hier von der Beschwerdegegnerin angenommen; vgl.

E. II. 4.3 hievor). Und dies, obwohl die versicherte Person über die

gesamte Einsatzdauer zusammengerechnet gleich viele Stunden gearbeitet und insgesamt

gleich viel verdient hat wie in der ersten Konstellation. Auch aus Gründen der Missbrauchsverhinderung

ist eine solche Ungleichbehandlung daher abzulehnen. Schliesslich spricht auch

ein Vergleich mit der Zwischenverdienstberechnung beim Jahresarbeitszeitmodell

für das Heranziehen der durchschnittlichen Arbeitszeit: Ist bei vereinbarter

Jahresarbeitszeit ein gleichbleibender Monatslohn geschuldet, so ist dieser als

Zwischenverdienst anzurechnen, unabhängig davon, wieviel in der betreffenden

Periode tatsächlich gearbeitet wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. C140).

Arbeitszeitliche Schwankungen unter dem Jahr sollen folglich bei der Prüfung,

ob ein Zwischenverdienst vorliegt, unberücksichtigt bleiben. Was beim

Jahresarbeitszeitmodell also über den (gleichbleibenden) Monatslohn bewerkstelligt

wird, kann vorliegend nur mit dem Abstellen auf die Durchschnittswerte

gewährleistet werden.

7.3 Nach dem Gesagten ist zur

Prüfung eines Zwischenverdienstes im Fall des Beschwerdeführers auf die

vertraglich vereinbarte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von

40 Stunden abzustellen. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. II.

5.1 f.) ergibt sich bei einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von

somit acht Stunden ein durchschnittliches Tageseinkommen von CHF 193.28

(oder ggf. CHF 187.76), das über dem errechneten Arbeitslosentaggeld

von CHF 185.65 (Kippgrösse) liegt. Folglich hat der Beschwerdeführer mit

Aufnahme der über die B.___ AG vermittelten Tätigkeit bei der C.___ AG per 8.

Oktober 2018 eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze

Kontrollperiode dauernde Arbeit aufgenommen, weshalb die Arbeitslosigkeit als beendet

gilt und für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum bleibt (vgl.

E. II. 3.3 hievor). Der Beschwerdeführer hat daher materiell keinen

Anspruch auf die von der Beschwerdegegnerin geleisteten Kompensationszahlungen für

die Monate Oktober bis Dezember 2018, Februar bis März 2019 und Mai bis Juni

2019 im Umfang von insgesamt CHF 8'592.50 (vgl. E. II. 4.3 hievor). Es

handelt sich somit um unrechtmässig bezogene Leistungen, die grundsätzlich zurückerstattet

werden müssen (vgl. E. II. 2.1 hievor). Ausserdem sind die Voraussetzungen

der Wiedererwägung erfüllt, zumal die ursprüngliche Leistungszusprechung (wie

dargelegt) nicht im Einklang mit den Rechtsregeln bzw. den Verwaltungsweisungen

des SECO und der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erfolgte und somit

als zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gilt (vgl.

E. II. 2.2 hievor; zur erheblichen Bedeutung der Berichtigung siehe bereits

E. II. 2.3 hievor). Es stellt sich nurmehr die Frage, ob die Rückforderung

verwirkt ist.

8.

8.1 Der Rückforderungsanspruch

erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung

davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren

nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2

Satz 1 ATSG). Die relative einjährige Frist läuft dabei ab dem Zeitpunkt,

in welchem die Verwaltung (nach dem ursprünglichen Fehler) bei Beachtung der

ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen

für eine Rückerstattung bestehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_245/2012 vom

29. Oktober 2012 E. 5.1.2). Wenn aufgrund der Akten keine Gewissheit, aber

hinreichender Anlass für ergänzende Abklärungen besteht, müssen diese in der

Folge innert nützlicher Frist durchgeführt werden (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 8C_927/2012 vom 5. Juli 2013 E. 5.2). Hat der

Versicherungsträger oder die Durchführungsstelle irrtümlich eine zu hohe

Leistung ausgerichtet, ist für die Auslösung der Verwirkungsfrist nicht dieser

ursprüngliche Irrtum, sondern erst der Zeitpunkt massgebend, an dem sich die

Amtsstelle bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte

Rechenschaft geben müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 S. 220). Vorausgesetzt ist in

diesem Sinn ein «zweiter Anlass» (BGE 139 V 570 E. 3.1 S. 572 f.; Urteile des

Bundesgerichts 9C_328/2015 vom 23. September 2015 E. 2, 9C_907/2013 vom

29. August 2014 E. 4.2 und 9C_482/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.3.2

mit Hinweisen).

8.2 Wenn die Beschwerdegegnerin dem

Beschwerdeführer aufgrund nicht korrekter Zwischenverdienstberechnungen Leistungen

von CHF 8'592.50 zu viel entrichtete (vgl. E. II. 4.3 hievor),

handelte es sich dabei um den «ersten Fehler», der dazu führte, dass überhaupt

ein unrechtmässiger Leistungsbezug erfolgte. Dieser «erste Fehler» löst jedoch,

wie dargelegt, nicht auch bereits die Verwirkungsfrist aus, sondern dazu

braucht es einen «zweiten Anlass» (E. II. 8.1 hievor). Im weiteren Verlauf

musste die Beschwerdegegnerin erst dann darauf aufmerksam werden, dass sie

fälschlicherweise von einem Zwischenverdienst ausgegangen war und daher zu

Unrecht Kompensationszahlungen geleistet hat, als sie den Revisionsbericht und

die Revisionsverfügung des SECO erhielt, welche vom 30. August 2019 und vom 9.

Oktober 2019 datieren (vgl. E. II. 4.4 hievor). Die

Rückforderungsverfügung der Beschwerdegegnerin erging sodann am

18. Oktober 2019 (A.S. 30; vgl. E. II. 4.5 hievor) und somit

deutlich innerhalb der relativen einjährigen Verwirkungsfrist. Auch die

absolute fünfjährige Frist ist ohne Weiteres eingehalten, zumal die

Kompensationszahlungen ab Oktober 2018 (erstmals mit Abrechnung vom 13. November

2018, Syna S. 107) erfolgten.

9. Zusammenfassend ergibt sich,

dass die dem Beschwerdeführer für die Monate Oktober bis Dezember 2018, Februar

bis März 2019 sowie Mai bis Juni 2019 ausgerichteten Kompensationszahlungen im

Umfang von total CHF 8'592.50 unrechtmässig im Sinne von Art. 25 Abs.

1 ATSG waren, weil die den Zahlungen zugrundeliegenden

Zwischenverdienstberechnungen unzutreffend ausfielen. Es besteht ein

entsprechender Rückkommenstitel (Wiedererwägung) und die Rückforderung von

CHF 8'592.50 ist nicht verwirkt. Der angefochtene Einspracheentscheid

lässt sich demnach nicht beanstanden. Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen.

10. Über das Erlassgesuch hat nicht

die Beschwerdeinstanz, sondern zunächst die Beschwerdegegnerin bzw. die

kantonale Amtsstelle (Art. 95 Abs. 3 AVIG) zu entscheiden. Die Akten

sind daher nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die Beschwerdegegnerin

zu überweisen, damit sie die Prüfung des Erlasses der Rückforderung von

CHF 8'592.50 in die Wege leite (vgl. E. II. 1.1 hievor).

11. Bei diesem Verfahrensausgang

steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 61

lit. g ATSG). Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit

öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier

nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung

(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

12. In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a

ATSG).

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

3.

Es werden keine

Verfahrenskosten erhoben.

4.

Auf das Gesuch um

Erlass der Rückforderung wird nicht eingetreten. Die Akten werden nach Eintritt

der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Prüfung des Erlassgesuchs an die

Beschwerdegegnerin überwiesen.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Die

Vizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Weber-Probst Wittwer