Kurzarbeitsentschädigung / Rückforderung

Urteil vom 24. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Remy Wyssmann

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

/ Rückforderung (Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2020)

zieht der Präsident des

Versicherungsgerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:

Beschwerdeführerin), Inhaberin der Einzelfirma C.___, [...], reichte am 23. März

2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn unter Hinweis auf

die Corona-Pandemie für den Gesamtbetrieb eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein

(Akten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn [fortan:

Beschwerdegegnerin] / ALK-Nr. 2). Sie erklärte dabei, von den fünf

Arbeitnehmerinnen sei eine unbefristet angestellt, die übrigen auf Abruf. Das

Amt für Wirtschaft und Arbeit verfügte daraufhin am 1. April 2020, sofern

die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 25.

März bis 24. September 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden

(ALK-Nr. 3), was in der Folge auch so geschah. Die Beschwerdegegnerin richtete

der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von CHF 2'176.65

für März 2020, CHF 4'056.00 für April 2020, CHF 3'862.90 für Mai 2020 und

CHF 1'711.40 für Juni 2020, total CHF 11'805.06, aus (vgl. die unbestrittenen

Zahlen in ALK-Nr. 1 S. 2).

1.2 Mit Verfügung vom 8. September

2020 (ALK-Nr. 1) forderte die Beschwerdegegnerin von der ausgerichteten

Kurzarbeitsentschädigung einen Teilbetrag von CHF 10'322.75 zurück. Zur

Begründung wurde erklärt, in Wirklichkeit bestehe nur Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung von CHF 1'484.50 für die beiden Arbeitnehmerinnen D.___

und E.___. Der Rest der ausbezahlten CHF 11'806.05 sei zu Unrecht

ausgerichtet worden. Deshalb sei die Differenz von CHF 10'322.75

zurückzuerstatten. Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 22) wies die

Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 26. Oktober 2020 ab (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Am 20. November

2020 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Einspracheentscheid des Amtes für

Wirtschaft und Arbeit [recte: Beschwerdegegnerin] vom 26. Oktober 2020 sei vollumfänglich

aufzuheben.

2. a) Es sei gerichtlich festzustellen,

dass die bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung von CHF 11'806.05 rechtens

erfolgte, die bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung von CHF 11'806.05 sei

beizubehalten und auf die Rückforderung in der Höhe von CHF 10'322.75 sei zu

verzichten.

b) Eventualiter: Die Rechtsstreitsache

sei zur weiteren Abklärung und zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen.

3. Die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiterinnen,

D.___, E.___, F.___, G.___ und H.___ seien gerichtlich protokollarisch zu

befragen (Beweisthema: tatsächlicher übereinstimmender Arbeitsvertragswille der

Parteien).

4. Es seien bei der IV-Stelle Solothurn und

bei der [...] Krankentaggeldversicherung die vollständigen Versichertenakten

der Beschwerdeführerin zu edieren (Beweisthema: tatsächlicher übereinstimmender

Arbeitsvertragswille der Parteien).

5. Es sei eine öffentliche

Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit nach Art. 6 Ziff. 1

EMRK durchzuführen.

6. Vor Eröffnung des materiellen Entscheids

sei dem unterzeichneten Rechtsanwalt Gelegenheit zur Einreichung einer

detaillierten Kostennote zur Geltendmachung einer Parteientschädigung zu geben.

7. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2021 folgende

Anträge (A.S. 23 ff.):

1. Die Beschwerde vom 20. November 2020 sei

vollumfänglich abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung auszuzahlen.

2.3 Der Präsident des

Versicherungsgerichts verfügt am 10. Februar 2021, dass eine Parteibefragung der

Beschwerdeführerin und eine Zeugenbefragung von F.___ durchgeführt werde (A.S.

29 f.). Die übrigen Beweisanträge der Beschwerdeführerin werden abgewiesen.

2.4 Am 2. Juni 2021 findet vor dem

Präsidenten des Versicherungsgerichts eine öffentliche Verhandlung statt, an

welcher die Beschwerdeführerin und die Zeugin befragt werden und die Parteien ihre

Rechtsbegehren bekräftigen (s. Protokoll, A.S. 37 ff.). Der Vertreter der

Beschwerdeführerin reicht zudem eine Kostennote ein (A.S 34 f.). Diese

geht am 18. Juni 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 42),

welche sich in der Folge nicht dazu äussert.

3. Auf die Ausführungen der

Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung

in der Höhe von CHF 10'322.75 zurückerstatten muss.

1.2

Sozialversicherungsrechtliche

Streitigkeiten fallen bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 in die

Präsidialkompetenz (§ 54bis Abs. 1 lit. a Kantonales

Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Diese Grenze

wird hier mit einer Rückforderung von CHF 10'322.75 nicht überschritten, womit

der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Angelegenheit als

Einzelrichter zuständig ist.

2.

2.1

Arbeitnehmer und

Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit

ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs.

1.

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

/ AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

· sie für die Versicherung

beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht

erreicht haben (lit. a),

· der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit.

b),

· das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt

ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

Die Ausrichtung von

Kurzarbeitsentschädigung soll insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, d.h.

Kündigungen und Entlassungen, verhindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze

erhalten, was nicht nur im Interesse der Arbeitnehmenden, sondern auch der Arbeitgeber

liegt (BGE 120 V 521 E. 3b S. 526; s.a. AVIG-Praxis KAE A2).

2.2

2.2.1

Ein Arbeitsausfall ist

anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar

ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht,

die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet

werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG).

2.2.2

Als

normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch

höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für

Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem entspricht die normale Arbeitszeit

der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs.

1.

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

/ AVIV, SR 837.02). Arbeitszeitsysteme mit flexibler Arbeitszeit sehen in

der Regel eine Bandbreite vor, innerhalb welcher die wöchentliche Arbeitszeit

variiert werden kann (z.B. 35 bis 45 Stunden pro Woche bei einer

durchschnittlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In der Regel muss die

Arbeitszeit innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein. Die Lohnzahlung erfolgt immer

auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit (AVIG-Praxis KAE B3).

2.3

2.3.1

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht

bestimmbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dies kann namentlich bei einer

Arbeit auf Abruf ohne eine vertraglich zugesicherte Zahl von Arbeitsstunden der

Fall sein (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,

Zürich 2019, S. 256). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt in dieser

Konstellation, analog zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8

Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG, voraus, dass während längerer Zeit ein

mehr oder weniger konstantes Arbeitsvolumen bestand (Boris Rubin, Commentaire

de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 31 N 34).

2.3.2

Bei der Arbeit auf Abruf besteht

keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang. Deshalb erleidet die

Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen

Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG, denn ein

anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem

Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart

war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf

erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant

war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu

betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso

kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken,

und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen

oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen

unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Thomas Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016,

S. 2310 Rz. 151 f.). Damit von einer Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne

ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen

Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden

höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47

ff.; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.;

Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal

zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x

Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs

Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen

Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen

vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts

8C_261/2020 vom 25. Juni 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3.3

Gemäss Art. 8f Abs. 1 der

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im

Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,

SR 837.033), in Kraft gewesen vom 9. April 2020 bis 31. August 2020, haben

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken

Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet

in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Die zuständige Behörde

bestimmt den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate

und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer

günstigsten Arbeitsausfall an (Abs. 2 der genannten Bestimmung). Die verlangte

Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten knüpft offenkundig an die soeben

wiedergegebene Verwaltungsweisung an, wonach auf ein kürzeres Arbeitsverhältnis

nicht abgestellt werden kann.

2.4

Laut den zitierten Regelungen

Dispositiv

kann demnach bei Arbeit auf Abruf nur dann ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate gedauert hat. Bei

einem kürzeren Arbeitsverhältnis besteht dagegen nur ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,

wenn es sich nicht um Arbeit auf Abruf handelt.

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt

eine Bar. Bis zu einem am 19. Dezember 2019 erlittenen Myokardinfarkt

verrichtete sie den grössten Teil der Arbeit selbst. Daneben absolvierten D.___

(mindestens seit Februar 2019) und E.___ (ab Mai 2019) stundenweise Einsätze,

welche einem relativ niedrigen Erwerbspensum entsprachen (vgl. AWA-Nr. 33).

Diese beiden Mitarbeiterinnen waren demnach Anfang 2020 bereits seit mehr als

sechs Monaten bei der Beschwerdeführerin angestellt, so dass gestützt auf Art.

8f Abs. 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung gegeben ist, auch wenn es sich um Arbeit auf Abruf handelt

(vgl. E. II. 2.3.3 am Ende hiervor). Der Anspruch für diese beiden

Mitarbeiterinnen ist denn auch unbestritten.

3.2 Die strittige Rückforderung

betrifft die Arbeitnehmerinnen F.___, G.___ und H.___. Sie wurden erst im

Januar 2020 angestellt, nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Dezember

2019 den Myokardinfarkt erlitten hatte. Falls es sich um Arbeitsverhältnisse

auf Abruf handelt, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt, hätte diesen drei

Arbeitnehmerinnen während des folgenden halben Jahres (und damit für den

gesamten hier interessierenden Anspruchszeitraum bis Ende Juni 2020) keine

Kurzarbeitsentschädigung zugestanden (vgl. E. II. 2.4 hiervor). Die

Beschwerdeführerin wendet ein, es habe sich jeweils nicht um Arbeit auf Abruf,

sondern um Anstellungen mit einer festen Stundenanzahl gehandelt.

4.

4.1 Für F.___ liegt, im Gegensatz

zu den anderen Mitarbeiterinnen, ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 4. März

2020 per 1. Januar 2020 vor (s. unter AWA-Nr. 16), basierend auf einem

Muster gemäss dem Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV

Gastgewerbe). Die Regelung der Arbeitszeit findet sich in der vorgedruckten

Ziffer 9 des Vertrags. Danach werden Dauer und Lage der Einsätze in

gegenseitigem Einverständnis festgelegt; es handelt sich um unregelmässige

stundenweise Einsätze im Stundenlohn, nicht um Einsätze von Teilzeitmitarbeitern.

Dieser Vertragstext spricht gegen einen garantierten Beschäftigungsumfang. Der

Einwand der Beschwerdeführerin, man habe eine feste Stundenanzahl gewollt, aber

es habe nur dieses eine Vertragsmuster gegeben, ist unzutreffend, denn auf der

Website für den Landesgesamtarbeitsvertrag unter l-gav.ch findet sich auch ein

Muster für Teilzeitmitarbeiter im Monatslohn (einmal abgesehen davon, dass die

Beschwerdeführerin das von ihr verwendete Muster handschriftlich hätte anpassen

können). Der Text des Vertrags spricht für Arbeit auf Abruf.

4.2 Zu den vereinbarten und

tatsächlich geleisteten Stunden enthalten die Akten insbesondere die folgenden

Angaben:

4.2.1 In der Einsprache vom 16.

September 2020 (AWA-Nr. 22) und in der Beschwerdeschrift (A.S. 10) liess die

Beschwerdeführerin geltend machen, sie habe ab 1. Januar 2020

Teilzeitangestellte mit fixen Arbeitszeiten beschäftigt. F.___, die Angestellte

mit dem grössten Pensum, sei mit einem schriftlichen Arbeitsvertrag angestellt

worden. Als Vorlage habe der Arbeitsvertrag des L-GAV des Schweizer

Gastgewerbes gedient. Auch wenn in Ziffer 9 «Arbeitszeit» von unregelmässigen,

stundenweisen Einsätzen die Rede sei, sei der Vertrag mit der Absicht eines

festen Arbeitspensums vereinbart worden. Mit den anderen Mitarbeiterinnen G.___,

H.___, E.___ und D.___ seien mündliche Vereinbarungen zur Leistung von

regelmässigen Stundeneinsätzen getroffen worden. Die Einsatzpläne für einen

Referenzmonat (im Januar sei zufolge Betriebsferien nur zwei Wochen gearbeitet

worden) hätten wie folgt ausgesehen:

Dienstag 16:00 bis 1:00 G.___

Mittwoch 16:00 bis 1:00 F.___

Donnerstag 16:00 bis 1:00 F.___

Freitag 16:00 bis 4:00 F.___

Freitag 21:00 bis 4:00 D.___

Samstag 16:00 bis 4:00 F.___

Samstag 21:00 bis 4:00 H.___

Putzarbeiten H.___

Diese Beschreibung des Einsatzplans

findet sich auch in der Beschwerdeschrift (A.S. 10).

4.2.2 Die Akten enthalten weiter eine

Aufstellung der geleisteten Stunden (AWA-Nr. 27 S. 76). Daraus ergeben sich für

die Zeit vor dem 16. März 2020 (Datum, ab dem Kurzarbeitsentschädigung

beantragt wurde, vgl. AWA-Nr. 2) die folgenden Stundenzahlen:

·

F.___: Januar 30

Stunden; Februar 95 Stunden; März 36,92 Stunden.

·

G.___: Januar 34

Stunden; Februar 38,5 Stunden; März 37 Stunden.

·

H.___: Januar 8

Stunden; Februar 15 Stunden; März 30 Stunden.

·

E.___: Januar 13,5

Stunden; Februar 10,5 Stunden; ab März keine Einsätze mehr

·

D.___: Januar 4

Stunden; Februar 23 Stunden; ab März keine Einsätze mehr.

4.2.3 Es springt ins Auge, dass die

geleisteten Stunden von F.___ bei weitem nicht dem Einsatzplan entsprechen. Bei

einem Arbeitsantritt Anfang 2020 und einem Pensum (wie aus dem Einsatzplan

abzuleiten) von 42 Stunden pro Woche müsste die geleistete Stundenzahl in allen

drei Monaten deutlich höher ausfallen.

4.3 An der Verhandlung vom 2. Juni

2021 wurden die Beschwerdeführerin als Partei und F.___ als Zeugin befragt.

4.3.1 Die Beschwerdeführerin sagte

aus (A.S. 38 f.), der Barbetrieb habe Dienstag, Mittwoch und Donnerstag von 16

Uhr bis 0:30 Uhr, am Wochenende (Freitag und Samstag) von 16 Uhr bis 4 Uhr

geöffnet, am Sonntag und Montag sei er geschlossen. Am 19. Dezember 2019

sei sie wegen eines Herzinfarkts ins Spital eingeliefert worden. Ihre Kinder sowie

E.___ und D.___, die schon bei ihr gewesen seien, hätten sich um Hilfe bemüht,

um die Bar wieder zu öffnen und es ihr zu ermöglichen, sich zurückzulehnen. Mit

den Frauen, die sich gemeldet hätten, sei dann abgemacht worden, wer was tue.

Es habe immer jemand anwesend sein müssen, die Frauen hätten das untereinander

abgemacht. Ab Januar 2020 habe es einen festen Plan gegeben. Die Zeugin F.___

sei die einzige gewesen, die einen Arbeitsvertrag gebraucht habe, weil sie beim

Sozialamt gewesen sei. Nach sechs oder sieben Wochen habe man dann wegen Corona

wieder schliessen müssen.

Sie glaube, die Bar sei am 19. Januar

2020 wieder geöffnet worden, sei sich aber nicht sicher. Es habe eine Sitzung

gegeben. Es sei nicht wie bisher auf Abruf gelaufen. Da sie nun krank gewesen

sei, hätten die Frauen nicht mehr sagen können, dass sie nicht kämen, sondern

es habe jemand anderes einspringen müssen. Sie habe den Frauen gesagt, sie

seien verantwortlich dafür, dass die Bar von 16:00 bis 0:30 respektive 4:00 Uhr

offen sei. Das habe alles tipptopp funktioniert. Am Wochenende hätten zwei

Frauen anwesend sein müssen. Weil man wegen ihrer Krankheit nicht mehr mit ihr

habe rechnen können, habe jemand übernehmen müssen, wenn eine der Frauen z.B.

wegen Krankheit oder Pikettdienst verhindert gewesen sei. Dies hätten die

Frauen unter sich regeln und die Zeiten gemäss Plan einhalten müssen. Sie

bestätige, dass sich G.___ gemäss Plan um den Dienstag gekümmert habe sowie F.___

um Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Samstag. Am Freitag sei zusätzlich D.___

erschienen und am Samstag ihre (d.h. der Beschwerdeführerin) Schwiegertochter H.___.

Die eine Frau habe mehr Einsätze gehabt und die andere weniger. Es habe in der

Verantwortung der Frauen gelegen, dass jemand da gewesen sei.

Den Arbeitsvertrag für F.___ habe das

Sozialamt gewollt. Dieser sei samt Arbeitsbeginn am 1. Januar 2020 von der

Treuhandfirma aufgesetzt worden. Wenn in diesem Vertrag von unregelmässigen

Einsätzen und nicht von Teilzeitarbeit die Rede sei, so halte sie fest, dass

die Frauen für die Einhaltung der Arbeitszeiten nach dem Plan verantwortlich

gewesen seien, aber bei Bedarf auch für andere hätten einspringen müssen. Das

habe man auf diese Weise absichern wollen. Auf die Frage, ob es sein könne,

dass F.___ gemäss Einsatzplan im Januar 2020 42 Stunden gearbeitet habe, und

wie sich die Diskrepanz zu den effektiv geleisteten 30 Arbeitsstunden gemäss

Aufstellung erklären lasse, antwortete sie, F.___ habe von 16:00 bis 21:00 oder

auch 22:00 Uhr gearbeitet, dann habe bis am Morgen eine andere Frau übernommen,

am Freitag in der Regel D.___, am Samstag ihre Tochter oder sonst jemand. F.___

habe kleine Kinder gehabt und deshalb nicht so lange arbeiten können. Unter der

Woche sei eine Frau anwesend gewesen und am Wochenende ab dem späteren Abend

zwei, denn die Gäste kämen am Freitag und Samstag später. Für eine Frau allein

wäre dies zu viel. Zuerst habe ihre Tochter gratis ausgeholfen, aber als F.___

gegangen sei, hätten dann auch ihre Tochter und Schwiegertochter einen Lohn

bezogen.

Auf die Frage, ob eine Mitarbeiterin von

16:00 bis 21:00 Uhr und dann eine andere von 21:00 bis 4:00 Uhr gearbeitet

habe, müsse sie sagen, dass am Wochenende von 21:00 bis 4:00 immer zwei Frauen

da gewesen seien, da es viele Gäste gehabt habe. Bei der zweiten Frau habe es

sich um H.___ und D.___ gehandelt. Niemand habe bei ihr zwölf Stunden am Stück

gearbeitet. Ihre Tochter und Schwiegertochter seien ab 16:00 Uhr bei ihr im

Haus gewesen; je nachdem, wie viel los gewesen sei, sei eine von ihnen um 21:00

oder 21:30 Uhr runtergegangen. Die Voranmeldung mit der Aussage, die

Angestellten arbeiteten auf Abruf, habe nicht sie ausgefüllt, sondern die

Treuhandfirma. Sie hätten es ausprobiert, dann sei schon bald die Corona-Pandemie

gekommen. In der Gastronomie könne man die Zeiten nicht fix einhalten. Wenn man

gewusst habe, dass keine Gäste mehr kämen, habe sie auch schon früher

geschlossen.

4.3.2 Die Zeugin F.___ erklärte (A.S.

40), die Anstellung habe im Januar 2020 begonnen. Man habe den Stundenlohn

abgemacht und wann sie arbeiten müsse. Meistens sei das am Mittwoch,

Donnerstag, Freitag und Samstag gewesen, von 16:00 Uhr bis zum Feierabend um

23:00 Uhr, manchmal auch bis 1:00 Uhr. Das habe davon abgehangen, wie viele Gäste

– z.B. Vereine – gekommen seien und wie es der Beschwerdeführerin

gesundheitlich gegangen sei. Am Wochenende sei um 20:00 Uhr meist eine zweite

Person gekommen, dann habe sie nach Hause gehen können. Weitere Angestellte

habe es eigentlich keine gegeben. Am Freitag und Samstag so um 20:00 Uhr sei

noch jemand gekommen, die anderen Angestellten hätten die anderen Tage

übernommen. Am Wochenende habe sie meistens um 21:00 Uhr Feierabend gehabt,

ausser wenn viel los gewesen sei. Von 21:00 bis 4:00 Uhr seien dann ein

oder zwei andere Mitarbeiterinnen da gewesen.

Die 95 Stunden im Februar 2020 stimmten.

Sie habe mit der Beschwerdeführerin besprochen, wann sie arbeite, die

Beschwerdeführerin habe gesagt, wann sie sie brauche, sie habe dann die

Kinderbetreuung organisiert und sei gekommen. Ein Abtausch zwischen den

Mitarbeiterinnen sei vorgekommen, aber eher selten. Sie hätten untereinander

geschaut, dass jemand da gewesen sei. Vom Arbeitsantritt bis zur Schliessung

Mitte März sei sie jede Woche im Einsatz gewesen und dies immer etwa zur

gleichen Zeit. In der Woche habe sie am Mittwoch und Donnerstag je sieben

Stunden sowie am Freitag und Samstag je fünf Stunden gearbeitet, insgesamt also

24 Stunden. Sie selbst habe nicht geschaut, wie lange sie arbeite, die

Beschwerdeführerin habe darauf geachtet, dass die Zeiten stimmten. Abgesehen

von der Kurzarbeit seien nur die Stunden entlöhnt worden, die sie auch

gearbeitet habe.

4.4 Die Würdigung der vorstehend

wiedergegebenen Aussagen und der Aktenlage führt zum Ergebnis, dass die

Argumente für die Annahme einer Arbeit auf Abruf überwiegen: Der schriftliche

Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin und F.___ als

Arbeitnehmerin, der am 4. März 2020 rückwirkend ab 1. Januar 2020 abgeschlossen

wurde, lautet ausdrücklich auf unregelmässige, stundenweise Einsätze «und nicht

um Einsätze von Teilzeitmitarbeitern». Die Argumentation, es habe nur dieses

eine Vertragsmuster gegeben, ist wie dargelegt nicht überzeugend. Wenn die

Beschwerdeführerin in der Parteibefragung aussagte, «die Frauen» seien während

der hier interessierenden Zeit für die Einhaltung der Arbeitszeiten nach dem

Plan verantwortlich gewesen, hätten aber bei Bedarf auch für andere einspringen

müssen und man habe dies auf diese Weise (d.h. mit der genannten Formulierung

im Vertrag) absichern wollen, spricht dies ebenfalls nicht für die Annahme, es

seien feste Arbeitszeiten mit garantiertem Lohnanspruch vereinbart worden. F.___

sagte als Zeugin an der Verhandlung vom 2. Juni 2021 zwar aus, sie habe nach

dem Stellenantritt – der wohl nicht, wie im schriftlichen Vertrag festgehalten,

am 1. Januar 2020, sondern entsprechend der Aussage der Beschwerdeführerin etwa

am 19. Januar 2020 stattfand – mit einer gewissen Regelmässigkeit von

Mittwoch bis Samstag gearbeitet (in der Regel je sieben Stunden am Mittwoch und

Donnerstag sowie je fünf Stunden am Freitag und Samstag). Sie erklärte aber

auch, die Beschwerdeführerin habe ihr jeweils gesagt, wann sie kommen solle,

und sie habe dann die Kinderbetreuung organisiert. Weiter sei die Einsatzdauer vom

Gästeaufkommen abhängig gewesen, und zudem habe die gesundheitliche Verfassung

der Beschwerdeführerin eine Rolle gespielt. Die Beschwerdeführerin konnte

demnach manchmal, aber nicht regelmässig auch selbst gewisse Zeiten übernehmen,

was wiederum zur Folge hatte, dass der Einsatz von F.___ früher endete.

Entlöhnt wurde sie, wie sie in der Zeugenbefragung weiter erklärte,

ausschliesslich für die geleisteten Stunden. Ein bestimmbarer Arbeitsausfall

wäre in dieser Konstellation zu bejahen, wenn davon auszugehen wäre, F.___ sei

ein bestimmtes Mindestpensum (mit entsprechendem Lohnanspruch)

rechtsverbindlich zugesichert worden (vgl. E. II. 2.3.1 hiervor). Davon ist

aber aus den genannten Gründen nicht auszugehen. Wenn die Beschwerdeführerin im

Parteivortrag ausführen liess, in einem Barbetrieb wie dem ihren könne nicht

mit festen Arbeitszeiten gerechnet werden, da je nach Kundenandrang mehr oder

weniger Angestellte benötigt würden, ist dies zwar plausibel; diesem Aspekt

kann aber vertraglich Rechnung getragen werden, indem man ein bestimmtes Pensum

definiert und bei Plus- oder Minusstunden einen Ausgleich vorsieht. Aufgrund

der Formulierung des schriftlichen Arbeitsvertrags hätte die Zeugin F.___, wenn

ihr die Beschäftigung zu einer der Zeiten, die sie regelmässig absolvierte, aus

anderen Gründen (als Corona) verwehrt worden wäre, jedoch keinerlei Handhabe

gehabt, einen Lohnanspruch geltend zu machen. Weiter fällt auf, dass in den

verschiedenen Abrechnungen, die dem AWA eingereicht wurden, alle fünf

Arbeitnehmerinnen als Aushilfen bezeichnet wurden (s. u.a. AWA-Nr. 4).

In der Voranmeldung wiederum hatte es geheissen, bei vier von ihnen (ohne

namentliche Unterscheidung) handle es sich um Arbeit auf Abruf. Wie der Vertreter

der Beschwerdegegnerin im Parteivortrag darlegte, konnte seitens der

Beschwerdeführerin auch ein Interesse an einer Aushilfstätigkeit und einer gewissen

Flexibilität bestehen, welche es erlaubte, auf die schwierig zu

prognostizierende Entwicklung ihres eigenen Gesundheitszustandes zu reagieren.

In diese Richtung deutet auch die Aussage der Zeugin, ihr Pensum sei unter

anderem davon abhängig gewesen, wie es der Beschwerdeführerin gegangen sei. Angesichts

der (bis zum 16. März 2020) erst kurzen Beschäftigungsdauer von knapp zwei

Monaten besteht keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass F.___ im

gleichen Ausmass weiterbeschäftigt worden wäre. Ein Beschäftigungsanspruch bestand

nicht, womit auch ein bestimmbarer Arbeitsausfall entfällt. Die

Beschwerdegegnerin hat daher in Bezug auf diese Mitarbeiterin einen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht verneint.

5. Bei H.___, der Schwiegertochter

der Beschwerdeführerin, fehlt es ebenfalls an einer nachgewiesenen

Pensenvereinbarung. Nicht anders verhält es sich bei G.___. Auch ihre

Stundenzahlen (vgl. II. 4.2.2 hiervor) lassen sich nicht mit dem geltend

gemachten Einsatzplan vereinbaren, weist sie doch im Januar 2020, als der

Betrieb nur knapp zwei Wochen (ab dem 19. Januar) offen war, ungefähr gleich

viele Stunden auf wie im ganzen Monat Februar und in der ersten Märzhälfte.

Auch hier kann deshalb nicht von einer garantierten Stundenzahl gesprochen

werden. Somit liegt auch insoweit kein bestimmbarer Arbeitsausfall vor und die

Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auch für

diese beiden Mitarbeiterinnen zu Recht verneint.

6. Nach dem Gesagten ist die

Beschwerdegegnerin zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Auszahlung von Kurzarbeit

sei im Umfang von CHF 10'322.75 zu Unrecht erfolgt. Zu prüfen bleibt, ob

die entsprechende Rückforderung rechtmässig ist.

6.1 Zu Unrecht ausbezahlte

Kurzarbeitsentschädigung fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs.

2 Satz 1 AVIG). Die Rückforderung richtet sich gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG (von

hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen) nach Art. 25 Bundesgesetz über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).

6.2

6.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG

sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Für die Rückforderung

ist demnach entscheidend, ob die Leistung unrechtmässig bezogen wurde.

6.2.2 Wenn es an einer rechtskräftigen

Leistungszusprache fehlt, erfolgt der Leistungsbezug von Anfang an ohne

Rechtsgrund und damit unrechtmässig. Anders verhält es sich, wenn die Leistung

gestützt auf eine rechtskräftige Verfügung ausgerichtet wurde. Diesfalls setzt

eine Rückforderung voraus, dass zunächst diese Verfügung rückwirkend für den

Leistungszeitraum aufgehoben oder abgeändert wird. Als Rechtstitel für eine

solche rückwirkende Korrektur stehen insbesondere die prozessuale Revision (Art.

53 Abs. 1 ATSG) oder die Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zur Verfügung

(vgl. Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara Klett / Susanne

Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG, 2020, Art. 25 N 17 f.). Wenn die

Leistung nicht mit Verfügung zugesprochen, sondern formlos ausgerichtet wurde,

ist im Zusammenhang mit einer Rückforderung ebenfalls von einer rechtskräftigen

Zusprache auszugehen, sobald die Frist zur Erhebung eines Rechtsmittels

abgelaufen ist. Anschliessend setzt die Rückforderung auch hier einen

Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) voraus (BGE 129 V 110; 107 V 191).

6.3 Die strittige

Kurzarbeitentschädigung wurde im formlosen Verfahren ausgerichtet. Als die

Verfügung vom 8. September 2020 erlassen wurde, war für den gesamten

Leistungszeitraum die Rechtsmittelfrist abgelaufen. Die Rückforderung setzt

demnach voraus, dass die Voraussetzungen einer Wiedererwägung (eine prozessuale

Revision fällt kaum in Betracht) erfüllt sind. Die Wiedererwägung muss jedoch

nicht in einem separaten Schritt erfolgen, sondern ist gleichzeitig mit der

Rückforderung («uno actu») vorzunehmen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 9C_738/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 3). Dies muss nicht

ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch (wie hier) sinngemäss stattfinden.

6.4 Der Versicherungsträger kann auf

formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn

diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher

Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die erhebliche Bedeutung ist bei einer

Summe ab CHF 1'000.00 regelmässig zu bejahen (Thomas Flückiger, Basler

Kommentar, a.a.O., Art. 53 N 76). Zweifellose Unrichtigkeit liegt auch dann

vor, wenn notwendige Abklärungen unterlassen wurden, so dass der Entscheid, auf

dem die Leistungsausrichtung basiert, auf dieser Grundlage nicht hätte gefällt

werden dürfen (a.a.O., Art. 53 N 71). Diese Konstellation liegt hier vor, wenn

die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, bereits im Zusammenhang mit der

Leistungszusprache die Frage nach dem Vorliegen eines bestimmbaren

Arbeitsausfalls abzuklären. Ein Rückkommenstitel in Form der Wiedererwägung

liegt somit vor. Die Rückforderung und der sie bestätigende Einspracheentscheid

vom 26. Oktober 2000 sind auch unter diesem Aspekt korrekt.

7. Die vorstehenden Erwägungen

führen zur Abweisung der Beschwerde.

7.1 Bei diesem Ausgang des

Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 61

lit. g ATSG).

7.2 In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall

einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu

erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis

ATSG).

8. Im vorliegenden Verfahren nicht

zu prüfen ist, ob die Rückforderung erlassen werden kann, weil die Leistung

gutgläubig bezogen wurde und eine grosse Härte vorliegt (vgl. dazu Art. 25 Abs.

1 Satz 2 ATSG und Art. 2 ff. Verordnung über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSV, SR 830.11).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann