Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

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Urteil vom 7. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichterin Weber-Probst

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle, Juristische

Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 28. Mai 2021)

zieht das Versicherungsgericht

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Das Amt für

Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin)

bewilligte der Arbeitgeberin A.___ GmbH (fortan: Beschwerdeführerin) in

Zusammenhang mit der Coronapandemie wie folgt Kurzarbeit:

· 17. März bis 16. September 2020

(Verfügung vom 20. April 2020, Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4)

· 1. September bis 30. November 2020

(Verfügung vom 19. August 2020, AWA-Nr. 6)

· 26. Dezember 2020 bis 25. März 2021

(Verfügung vom 17. Dezember 2020, AWA-Nr. 8)

1.2 Am 23. März 2021 erliess

die Beschwerdegegnerin folgende Revisionsverfügung (AWA-Nr. 1):

1. Die Verfügungen vom 20. April 2020, 19.

August 2020 und 17. Dezember 2020 werden aufgehoben.

2. Die Bewilligung von Kurzarbeit von 17.

März 2020 bis 25. März 2021 wird aufgehoben.

3. Bereits ausgezahlte Leistungen sind von

der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zurückzufordern.

Sie begründete dies damit, dass der

Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehme

und der anrechenbare Arbeitsausfall nicht belegt sei. Die dagegen gerichtete

Einsprache (AWA-Nr. 9) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 28. Mai

2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die

Beschwerdeführerin erhebt am 23. Juni 2021 beim Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen

Rechtsbegehren, die bewilligte Kurzarbeit sei nicht zu widerrufen (A.S. 5

f.).

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2021 folgende

Anträge (A.S. 12 ff.):

1. Die Beschwerde vom 23. Juni 2021 sei

abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

2.3 Der Präsident des

Versicherungsgerichts stellt der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2.

September 2021 Fragen zur Zeiterfassung im Betrieb (A.S. 18 f.), welche sie in

der Replik vom 17. September 2021 beantwortet (A.S. 20).

2.4 Die Beschwerdegegnerin

verzichtet in der Eingabe vom 22. September 2021 auf eine Duplik und hält am

Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (A.S. 22).

Erwägungen

II.

1.

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die erteilten Kurzarbeitsbewilligungen

für den Zeitraum vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 zu Recht wieder aufgehoben

hat (vgl. E. I. 1.1 + 1.2 hiervor).

2.

2.1

Formell rechtskräftige Verfügungen

und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass

erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren

Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 Bundesgesetz über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Neue

Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides

verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt

waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist,

wenn sie die tatbestandliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu

ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer

Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.). Die neuen Tatsachen oder

Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen,

spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu revidierenden

Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG,

SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG). Praxisgemäss beginnt die relative

90tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis

über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden

ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108).

Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich)

gewichtige Indizien für das Vorliegen eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat

die Verwaltung innert angemessener Frist die erforderlichen Abklärungen

durchzuführen. Die relative Revisionsfrist beginnt diesfalls erst zu laufen,

sobald es die Unterlagen erlauben, die Erheblichkeit des geltend gemachten

Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O. E. 2.4 S. 109).

2.2

2.2.1

Arbeitnehmende,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

·

sie für die

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die

Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a),

·

der Arbeitsausfall

anrechenbar ist (lit. b),

·

das

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2.2

2.2.2.1

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende

Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche

Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Erforderlich ist ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporten

etc., welches die Arbeitszeit jeden Tag erfasst und festhält, wann ein

Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet. Die

nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende erfüllt diese

Anforderungen nicht (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts

zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261).

2.2.2.2

Die Prüfung der betrieblichen

Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle oder der

Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern erfolgt stichprobenweise durch

die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftragten Treuhandstellen (Art. 110

Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36). Stellt sich nachträglich bei einer

Arbeitgeberkontrolle heraus, dass die genügende Kontrollierbarkeit des

Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle

verneint werden muss, wird die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurückgefordert

(AVIG-Praxis KAE B36).

2.2.2.3

Sowohl die bundesrätliche

Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der

Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus

(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das

Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates

zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,

SR 818.102) enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur

Kurzarbeit. Keine davon betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die entsprechende

Regelung im AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

3.

3.1

3.1.1

Die

Beschwerdeführerin hielt in den monatlichen Stundenabrechnungen (AWA-Nr. 11)

fest, dass B.___, der einzige Arbeitnehmer sowie Sohn des Gesellschafters und Geschäftsführers

C.___, seit dem 17. März 2020 gar nicht mehr gearbeitet habe. Im Mailverkehr

mit der Beschwerdegegnerin machte der Geschäftsführer demgegenüber folgende

Angaben (unter AWA-Nr. 10):

· 22. Februar 2021 / 12:04: Die Offerten

und Aufträge habe er, der Geschäftsführer, erledigt, ein paar aber auch sein Arbeitnehmer.

Dabei habe es sich um einen maximalen Einsatz von nicht mehr als ein paar

Stunden pro Woche gehandelt.

· 22. Februar 2021 / 18:07: Bis Mitte März

2020.

habe der Arbeitnehmer die Aufträge ausgeführt. Ab Mitte März 2020 habe es

nicht mehr so viele gehabt; diese seien dann oft von ihm, dem Geschäftsführer, und

zwischendurch auch durch den Arbeitnehmer erledigt worden. Der Aufwand sei sehr

klein gewesen, im Schnitt ca. eine halbe Stunde pro Tag, also je Person ca. 1,5

Stunden in der Woche.

3.1.2

In der Einsprache führte der

Geschäftsführer aus (AWA-Nr. 9), er beziehe keinen Lohn, um die Firma nicht

noch mehr zu belasten. Sein Aufwand sei gering und werde in der Freizeit

erledigt. Arbeitszeit und Umsatz liessen sich nicht 1:1 kalkulieren, da ein

grosser Auftrag schnell mal Umsatz generiere, jedoch nicht mehr Aufwand benötige

als ein kleiner Auftrag. Daher stimme die Aussage, dass nicht mehr als eine

halbe Stunde täglich gearbeitet worden sei, manchmal sogar weniger.

3.1.3

In der Beschwerdeschrift wird erklärt,

die eingereichten Stundenabrechnungen seien nicht auf die Minute gerechnet

worden. Der Arbeitnehmer habe einen Arbeitsausfall erlitten. Seine Aufgabe sei

es lediglich gewesen, immer wieder mal ins Postfach und Telefon zu schauen und

wenn nötig auf Mails oder Anrufe zu antworten. Das mit einer Stunde sei ein

Mittelwert, da es manchmal sogar weniger Zeit in Anspruch genommen habe (A.S.

6).

3.1.4

Der Geschäftsführer bestätigt in der

Replik, dass die Arbeitszeit des Arbeitnehmers ab dem 17. März 2020 nicht

täglich erfasst worden sei. Die der Arbeitslosenkasse eingereichten

Stundenabrechnungen (s. AWA-Nr. 11) seien jeweils am Ende des Monats erstellt

worden (A.S. 20).

3.2

3.2.1

Auf Grund der Angaben des

Geschäftsführers ist einerseits davon auszugehen, dass es für den strittigen

Anspruchszeitraum ab 17. März 2020 von Beginn weg an einer fortlaufenden täglichen

Arbeitszeiterfassung fehlte, sondern lediglich im Nachhinein verfasste Abrechnungen

vorliegen, welche den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen (s. dazu

E. II. 2.2.2.1 und 3.1.4 hiervor). Andererseits waren die

Stundenabrechnungen, die jeweils einen vollständigen Arbeitsausfall festhielten,

inhaltlich unzutreffend. Der Arbeitnehmer war vielmehr nach dem 17. März 2020 immer

noch im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig, wiewohl mit einer reduzierten

Arbeitszeit. Dies korrespondiert denn auch damit, dass bei der

Beschwerdeführerin weiterhin Aufträge eingingen (AWA-Nr. 14). Ihr Einwand,

man habe auf die Arbeitszeiterfassung verzichten dürfen, weil der Arbeitnehmer

ab dem 17. März 2020 gar nicht mehr beschäftigt worden sei (A.S. 20), ist somit

schon deshalb nicht stichhaltig, weil die Arbeit keineswegs vollständig eingestellt

worden war. Mangels Erfassung der Arbeitszeit bleibt aber der genaue Umfang der

vom Arbeitnehmer noch geleisteten Arbeit unbekannt. Die nachträglichen Angaben des

Geschäftsführers, der von einer nur geringfügigen Tätigkeit spricht, vermögen

eine echtzeitliche Dokumentierung der Arbeitszeiten nicht zu ersetzen. Dies gilt

umso mehr, als einerseits unklar ist, ob der Geschäftsführer jeweils anwesend

war, als der Arbeitnehmer seine Arbeiten verrichtete (vgl. Kupfer Bucher,

a.a.O., S. 262). Andererseits wird im «Auftragseingangsbuch» der

Beschwerdeführerin (AWA-Nr. 14) als Bearbeiter der einzelnen Aufträge stets nur

der Familienname «[...]» festgehalten, so dass es sich sowohl um den

Geschäftsführer C.___ als auch um den Arbeitnehmer B.___ handeln könnte. Die

Behauptung des Geschäftsführers, er habe die Aufträge oft selber erledigt, findet

somit keine Bestätigung. Im Übrigen lässt sich auch weder aus einem Rückgang

der Aufträge ab März 2020 noch aus einem Vergleich zwischen den Geschäftsabschlüssen

pro 2019 und 2020 (AWA-Nr. 12 f.) ableiten, in welchem genauen Umfang sich die

Arbeitszeit des Arbeitnehmers reduziert hatte.

3.2.2

Da sich der Arbeitsausfall des

Arbeitnehmers nicht belegen lässt, erhielt die Beschwerdeführerin zu Unrecht

vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt. Die Voraussetzungen

für eine prozessuale Revision der entsprechenden Verfügungen vom

20.

April, 19. August und 17. Dezember 2020, d.h. eine rückwirkende

Neubeurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeit, sind erfüllt (vgl. E. II. 2.1

hiervor): Die Tatsache, dass eine ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit

unterblieb, ist offenkundig entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass der

Anspruch auf Kurzarbeit entfällt. Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit

bewilligte, war ihr die fehlende Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie

war damals auch nicht gehalten, die Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin

zu überprüfen (s. dazu E. II. 2.2.2.2 hiervor), weshalb man ihr keine

mangelnde Sorgfalt bei der Bearbeitung der Voranmeldungen von Kurzarbeit vorwerfen

kann. Die von der Beschwerdeführerin unterlassene Arbeitszeiterfassung kam vielmehr

erst ans Licht, nachdem die Arbeitslosenkasse die Angelegenheit am 12. Februar

2021.

an die Beschwerdegegnerin überwiesen hatte, da ihr Zweifel an der

Plausibilität des geltend gemachten Arbeitsausfalls gekommen waren (s. A.S. 1).

Die Beschwerdegegnerin klärte daraufhin die Sache ab, indem sie bei der

Beschwerdeführerin verschiedene Auskünfte einholte (s. unter AWA-Nr. 10).

Sodann erliess sie am 23. März 2021, also innert der 90tägigen Frist ab der sicheren

Kenntnis der neuen Tatsache, eine Revisionsverfügung. Gestattet aber bereits

die fehlende Arbeitszeiterfassung die revisionsweise Aufhebung der

Kurzarbeitsbewilligung, so erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdegegnerin

ebenfalls vorgebrachte arbeitgeberähnliche Stellung des Arbeitnehmers

einzugehen.

3.3

Zusammenfassend hat die

Beschwerdegegnerin ihre Verfügungen vom 20. April, 19. August und 17.

Dezember 2020 zu Recht in Revision gezogen und die Bewilligung für Kurzarbeit

im Zeitraum vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 aufgehoben. Die Beschwerde

stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall

einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu

erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,

SR 830.1).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann

Auf die gegen den vorliegenden Entscheid

erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_745/2021 vom 16.

November 2021 nicht ein.