Erwerbsersatzordnung; Covid19

Urteil vom 30. Juni 2021

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichterin Hunkeler

Ersatzrichterin Steffen

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

1. A.___

GmbH vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

2. B.___

vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

3. C.___

vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

Beschwerdeführer

gegen

Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn,

Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffend Erwerbsersatzordnung;

Covid19 (zwei Einspracheentscheide vom 10. März 2021)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 18. September 2020 meldeten

sich C.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) und B.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer 2), beide Gesellschafter und Inhaber der A.___ GmbH

(nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) bei der Ausgleichskasse des Kantons

Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) für die Corona

Erwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab dem 17. September 2020 als

Selbstständigerwerbende an. Gleichzeitig wurde das Formular «Corona

Erwerbsersatzentschädigung: Anmeldeformular für Veranstaltungsbranche» für die

Beschwerdeführerin 1 eingereicht (Akten der Ausgleichskasse Nrn. [AKSO-Nrn.] 1 und

4).

2. Die Beschwerdegegnerin lehnte

einen Anspruch mit zwei Verfügungen vom 9. Oktober 2020 ab (AKSO-Nrn. 5

und 6) mit der Begründung, dass der Anspruch gemäss der ab 17. September 2020

geltenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bestehe für Selbstständigerwerbende,

die ihren Betrieb aufgrund kantonaler Mass-nahmen oder von solchen auf

Bundesebene schliessen müssen und dadurch einen Erwerbsausfall erleiden, oder

für Selbstständigerwerbende, deren Veranstaltung nicht von einer kantonalen

Behörde genehmigt wurde oder aber wegen Massnahmen auf Bundesebene nicht

stattfinden kann, sofern ein Erwerbsausfall vorliegt. Die Beschwerdeführer 2

und 3 seien bei der Beschwerdegegnerin nicht als Selbstständigerwerbende

angeschlossen, sondern als Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung.

3. Gegen die Verfügungen vom 9.

Oktober 2020 erhoben die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Oktober 2020

Einsprache (AKSO-Nr. 7). Die Beschwerdegegnerin teilte diesen mit Schreiben vom

8. Dezember 2020 (AKSO-Nrn. 11 und 12) mit, es könne ein Anspruch als Person in

arbeitgeberähnlicher Stellung mit wesentlicher Einschränkung geltend gemacht

werden. Damit dieser geprüft werden könne, benötige man eine entsprechende Anmeldung

sowie eine Kopie des Handelsregisterauszuges.

4. In der Folge reichten die Beschwerdeführer

2 und 3 am 16. Dezember 2020 eine Anmeldung Corona Erwerbsersatzentschädigung

bei Erwerbsausfällen ab 17. September 2020 als Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung mit Beilagen ein (AKSO-Nrn. 14 bis 21). Nachdem die

Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen verlangt hatte (AKSO-Nrn. 23, 24, 29, 30),

die auch eingereicht wurden (AKSO-Nrn. 25, 26, 27, 28, 31 – 44),

lehnte die Beschwerdegegnerin mit zwei Einspracheentscheiden vom 10. März 2021

(Aktenseiten A.S. [1 ff.]) die Einsprache gegen die Verfügungen vom 9. Oktober

2020 ab und verneinte einen Anspruch aus der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.

5. Gegen die genannten

Einspracheentscheide lassen die Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführer 2

und der Beschwerdeführer 3, alle vertreten durch Rechtsanwältin Emmel, am 23. April

2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend:

Versicherungsgericht) Beschwerde erheben (A.S. 15 ff.) und folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Der Einspracheentscheid vom 10. März

2021 sei aufzuheben und der Anspruch auf Corona Erwerbsersatzentschädigung sei

zu bejahen. Die Vorinstanz sei entsprechend anzuweisen, die den

Beschwerdeführern zustehenden Entschädigungen zu berechnen und auszubezahlen.

2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der

Beschwerdegegnerin.

Verfahrensanträge:

1. Die drei Verfahren seien zu einem

Verfahren zu vereinen.

2. Es seien die Akten der

Beschwerdegegnerin beizuziehen.

3. Es sei den Beschwerdeführern ein

Replikrecht zu gewähren.

6. Mit Verfügung vom 26. April

2021 (A.S. 27 f.) vereinigt das Versicherungsgericht die drei Verfahren.

7. Die Beschwerdegegnerin schliesst

in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2021 (A.S. 29 ff.) auf

Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die

Beschwerdeführer lassen sich mit Replik vom 4. Juni 2021 noch einmal

vernehmen (A.S. 37 ff.). Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben

vom 10. Juni 2021 auf weitere Ausführungen (A.S. 42).

8. Auf die Ausführungen der

Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird

auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Am 20. März 2020 hat der

Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung

(SR 101) die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang

mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall;

SR 830.31) erlassen und rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft

gesetzt. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die

gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet. Seither beruht die

Verordnung auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. Die Geltungsdauer der

Covid-19-Verordnung Erwerbs-ausfall wurde mehrfach, insgesamt bis 30. Juni

2021.

verlängert (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 5 der Verordnung). Diese

Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen

vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

(Covid-19) Einkommensverluste erleiden.

1.2

Gemäss Art. 1 der

Verordnung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar, soweit die

nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG

vorsehen. In Bezug auf das Verfahren enthält die Verordnung keine eigene

Regelung. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht eine Verfügung

(Art. 49 ATSG) und einen Einspracheentscheid (Art. 52 ATSG) erlassen.

Das Versicherungsgericht ist zur Erhebung der dagegen erhobenen Beschwerde

sachlich, örtlich und funktionell zuständig (vgl. Art. 56 ff. ATSG).

Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Die Covid-19-Verordnung

Erwerbsausfall hat seit ihrem Inkrafttreten am 17. März 2020 zahlreiche

Änderungen erfahren. Vorliegend wird eine Entschädigung bei Massnahmen zur

Bekämpfung des Corona-Virus ab dem 17. September 2020 geltend gemacht. Die

Beschwerdegegnerin hat die zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Einspracheverfahren

(16. Dezember 2020) geltenden, vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 7. Oktober

2020.

beschlossenen und per 8. Oktober 2020 in Kraft gesetzten Verordnungsbestimmungen,

angewendet.

2.2

Gemäss Art. 2 Abs. 3 der

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der ab dem 8. Oktober 2020

geltenden Fassung) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und

Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG) unter der

Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn

sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen und einen Erwerbs- oder

Lohnausfall erleiden. Weiter sind gemäss Art. 2 Abs. 3bis der

Verordnung Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen

nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3

fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c

anspruchsberechtigt, wenn

a. ihre

Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder

Lohnausfall erleiden; und

c. sie

im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von

mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss,

wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit

nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung

proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt als

massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55

Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019

vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der

Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre

Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass

pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum

durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist

der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3ter

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 8. Oktober 2020 geltenden Fassung).

In der aktuell geltenden Fassung muss die Umsatzeinbusse 30 Prozent betragen,

in der zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids geltenden Fassung (vom 1. März

2021) 40 Prozent. Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall besagt

zur Höhe und Bemessung der Entschädigung: «Das Taggeld beträgt 80 Prozent des

durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die

Entschädigung erzielt wurde.»

2.3

Als Personen in

arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen als

Arbeitnehmende erzielen und einen massgeblichen Einfluss auf die

Entscheidfindung des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder

als am Betrieb finanziell Beteiligte (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für

Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung

des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz; KS CE; Rz. 1025.2, gültig ab

17.

September 2020, Stand: 26. Mai 2021). KS CE Rz. 1058 besagt

zur Höhe der Erwerbsersatzentschädigung ausserdem:

«Die Entschädigung beträgt grundsätzlich

80.

Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches die jeweilige

anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit

erzielt hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche

AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im

Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von

Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt

die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat.»

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin legt in

den angefochtenen Einspracheentscheiden (A.S. 1 ff.) und der

Beschwerdeantwort (A.S. 29 ff.) dar, man habe der Anmeldung vom 18.

September 2020 nicht entnehmen können, infolge welchen Erwerbsausfalls die

Entschädigung geltend gemacht werde. Als Grund für den Erwerbsunterbruch sei eine

"Wesentliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit (nur für

Selbständigerwerbende)" angegeben worden. Daher habe man den Anspruch

abgelehnt. Mit Einsprache vom 30. Oktober 2020 habe die Beschwerdegegnerin

die Anmeldung für die Corona Erwerbsersatzentschädigung infolge wesentlicher

Einschränkung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung verlangt. Nach

Erhalt aller erforderlichen Unterlagen und Angaben sei die Berechnung der

Umsatzeinbusse für die Monate September 2020 bis Dezember 2020 vorgenommen

worden. Die Umsatzeinbusse im Monat September 2020 betrage 73.31 Prozent und

liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens

55.

Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro

Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat September 2020 betrage CHF 5'080.85,

was eine Umsatzeinbusse von 73.31 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat

Oktober 2020 betrage 91.86 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat

festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche

Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat

Oktober 2020 betrage CHF 1'550.25, was eine Umsatzeinbusse von 91.86

Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat November 2020 betrage 83.50 Prozent

und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von

mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage

pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat November 2020 betrage CHF

3’141.35, was eine Umsatzeinbusse von 83.50 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse

im Monat Dezember 2020 betrage 91.09 Prozent und liege somit über dem vom

Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der

durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF

19'033.33. Der Umsatz im Monat Dezember 2020 betrage CHF 1'696.25, was

eine Umsatzeinbusse von 91.09 Prozent ergebe. Die Vor-aussetzungen betreffend

Umsatzeinbusse seien gestützt auf die Berechnungen erfüllt. Bei der Berechnung

des Erwerbsausfalls habe die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass in den

Monaten September 2020 bis Dezember 2020 kein Erwerbsausfall erlitten worden

sei. Die Antragsteller hätten sich ab Januar 2020 (Aufnahme der Geschäftstätigkeit

per 1. Dezember 2019) bis Dezember 2020 ein monatliches Gehalt von CHF

5'000.00 ausbezahlt. Dies bestätigten die Lohnabrechnungen sowie der bei der Beschwerdegegnerin

deklarierte Lohn. Der Anspruch sei abzuweisen, da die Antragsteller in den

entsprechenden Monaten keinen Lohnausfall erlitten hätten. Die

Beschwerdegegnerin als Durchführungsstelle habe sich ausnahmslos an die

Vorgaben des Bundesrats, welche im Zusammenhang mit dem Corona-Virus getroffen worden

seien, und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen im Kreisschreiben zu

halten und habe allgemein keinen Handlungsspielraum, der eine Kulanzregelung

zulassen würde.

In der Beschwerdeantwort wird ergänzend

ausgeführt, das Parlament habe am 25. September 2020 das COVID-19-Gesetz

verabschiedet. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer

Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich

zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015-2019 hätten, gälten in ihrer

Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt. In Anwendung dieser neuen

Bestimmung des Covid-19-Gesetzes seien Präzisierungen zur Auszahlung der

Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen

zur Bekämpfung des Coronavirus (KS CE) vorgenommen sowie die

Anspruchsvoraussetzungen für die Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge erheblicher

Einschränkung der Erwerbstätigkeit angepasst worden. Die Änderung des Covid-19-Gesetzes

sei am 1. April 2021 in Kraft getreten und habe keine rückwirkende

Wirkung. So sei auch das Kreisschreiben (KS CE) seit dessen Bestehen laufend

angepasst worden. Mittlerweile gebe es 15 Versionen. Trotz zahlreicher

Anpassungen der Anspruchsgrundlagen sei eine Voraussetzung für die Ausrichtung

einer Corona Erwerbsersatzentschädigung immer bestehen geblieben. So sei immer

vorausgesetzt gewesen und nach wie vor vorausgesetzt, dass einzig Personen mit

einem dokumentierten Erwerbs- oder Lohnausfall Anspruch auf die Corona

Erwerbsersatzentschädigung hätten. Gemäss Art. 5 Abs. 2quater der Covid-Verordnung-

Erwerbsausfall (SR 830.31) sei für die Bemessung der Entschädigung der durch

die behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

entstandene Lohnausfall massgebend. Das Taggeld entspreche 80 Prozent dieses

Lohnausfalls. So halte Rz. 1069.1 des Kreisschreibens (KS CE)

konkretisierend fest, dass für die Ermittlung des massgebenden

durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte

AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt werde. Ergänzend halte Rz. 1069.2

KS CE was folgt fest: «Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so

wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen

des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der

Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021.» Die Beschwerdeführer seien

der Auffassung, es sei massgebend, dass sie einen massiven Lohnausfall erlitten

und ihren Lohn mit dem erwirtschafteten Umsatz nicht hätten bezahlen können. Der

geltend gemachte «massive» Lohnausfall der Beschwerdeführer sei einzig

hypothetischer Natur und nicht dokumentiert, beruhe dieser doch einzig auf

best-case Annahmen und könne nicht beziffert werden. Tatsache sei, dass sie sich

einen Lohn ausbezahlt hätten, der nicht tiefer gewesen sei als der Durchschnittslohn

der Jahre 2019/2020.

3.2

Die Beschwerdeführer lassen dem

in ihrer Beschwerde (A.S. 15 ff.) und Replik (A.S. 37 ff.) entgegenhalten,

es bestehe seit 1. Juni 2020 für Personen, die in einer arbeitgeberähnlichen

Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten in einem Betrieb der

Veranstaltungsbranche tätig sein, ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz.

Unbestritten sei vorliegend, dass die Voraussetzungen betreffend Umsatzeinbusse

erfüllt seien. Strittig sei hingegen der Lohnausfall. Das Erfordernis eines

Erwerbs- oder Lohnausfalls sei in Art. 2 Abs. 3bis lit. b

Covid-19-Verordnung statuiert. Ein solcher Ausfall müsse kumulativ zur

massgeblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit aufgrund behördlich

angeordneter Massnahmen sowie des AHV-pflichtigen Mindesterwerbseinkommens vorliegen.

Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung

würden in Ziffer 3.2.5 KS CE detailliert beschrieben. Dabei fänden sich zahlreiche

Ausführungen zur erheblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit, eine Konkretisierung,

was unter einem Erwerbs- oder Lohnausfall verstanden wird, fehle. Auch auf dem

Berechnungsblatt der Beschwerdegegnerin fänden sich keine entsprechenden

Ausführungen oder Hinweise. Darin werde die Umsatzeinbusse berechnet, die Voraussetzungen

des Lohnausfalles würden auch darin nicht weiter beschrieben. Offensichtlich

fehle somit eine klare Regelung, wann ein Erwerbs- oder Lohnausfall tatsächlich

vorliege. Um den Sinn und Zweck des Erwerbs- oder Lohnausfalls gemäss Art. 2

Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung zu verstehen, sei die

Bestimmung im Lichte des Gesamtkontextes zu betrachten. Es handle sich um einen

sehr jungen Erlass, welcher in einer Notlage erlassen worden sei und ständig

der aktuellen Situation angepasst werde. Den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz

für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Art. 31 Abs. 3

lit. c AVIG habe der Bundesrat an seiner Sitzung vom 4. November 2020 mit

einer entsprechenden Verordnungsänderung verabschiedet. Die neue Regelung sei

rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 30. Juni

2021.

befristet. Der Bundesrat habe seinen Entscheid, den Anspruch auf

Erwerbsersatz zu erweitern, in seiner Medienkonferenz vom 4. November 2020

damit begründet, dass ein sehr grosses Interesse bestehe, Arbeitsplätze zu

erhalten, und dass die Wirtschaft gut laufe. Weiter habe er ausgeführt, dass

durch die Sicherung des Erwerbsersatzes die Kaufkraft erhalten bleibe. Bereits

in seiner ersten Medienmitteilung vom 20. März 2020 habe der Bundesrat festgehalten,

das «Ziel der auf verschiedene Zielgruppen ausgerichteten Massnahmen ist, die Beschäftigung

zu erhalten, Löhne zu sichern und Selbständige aufzufangen. Auch im Kultur- und

Sportbereich wurden Massnahmen ergriffen, um Konkurse zu verhindern und einschneidende

finanzielle Folgen abzufedern. Mit den neuen Massnahmen sollen Härtefälle

soweit wie möglich vermieden und die betroffenen Personen und Branchen im Bedarfsfall

möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch unterstützt werden». Sinn und Zweck

der Erweiterung des Anspruchs auf Erwerbsersatz auf Personen in arbeitgeberähnliche

Stellung sei folglich nebst der Existenzsicherung der Erhalt von Arbeitsplätzen

und das Verhindern von Konkursen, um nach Beendigung der Massnahmen nicht nur

eine Wirtschaftskrise möglichst zu verhindern, sondern vielmehr das

Weiterbestehen zu sichern oder gar ein Aufblühen zu ermöglichen. Den Behörden

stehe gerade bei der Auslegung von unklaren Rechtsbegriffen, hier der Erwerbs-

oder Lohneinbusse, ein weiter Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zu, um stossende,

unbillige und rechtsungleiche Ergebnisse in dieser besonderen Lage zu vermeiden.

Dies bedinge eine konkrete Prüfung der gesamten Umstände des Einzelfalls, losgelöst

von einer zu formalistischen Auslegung des Verordnungstextes. Nur so sei das vom

Bundesrat geforderte rasche und unbürokratische Vorgehen möglich. Die

Beschwerdeführer 2 und 3 hätten die Firma A.___ GmbH mit Eintrag ins Handelsregister

vom 19. Dezember 2019 gegründet. Gemäss Eintrag im Handelsregister sei der

Zweck die Übernahme von Dienstleistungsmandaten im Sport-, Event- und Vermittlungsbereich,

Geschäftsführungen von Vermarktung von Sportlern, Sportvereinen, Verbänden und

Sportanlässen jeglicher Art sowie Betreuung und Beratung von Sportclubs und

Sportlern auf allen Ebenen. Das Stammkapital habe CHF 34'000.00 betragen

und sei von beiden Gesellschaftern hälftig eingebracht worden. Operativer Start

der Tätigkeit sei am 6. Januar 2020 und damit kurz vor Beginn der Corona

Pandemie gewesen. Bereits im Januar 2020 hätten die Beschwerdeführer mit ihrer

Firma einen Umsatz von CHF 10'500.00 generiert, im Februar 2020 CHF 16'500.00

und im März 2020 (bis 13. März 2020) CHF 18'000.00. Der Jahresumsatz 2020 habe

schliesslich coronabedingt CHF 83'868.70 betragen. Wie dies im Sport- und

Eventbereich üblich sei, könnten die Arbeiten, welche von der Firma erbracht

würden, erst nach Durchführung der gebuchten Events oder aber nach Eingang von

Vermarktungszahlungen bei den Sportclubs in Rechnung gestellt und provisioniert

werden. Bedingt durch die Coronapandemie hätten die Beschwerdeführer mit ihrer GmbH

im Jahr 2020 im Bereich Events eine Umsatzeinbusse von CHF 48'500.00, im

Sportbereich von CHF 145'000.00 erlitten, total habe die Umsatzeinbusse

2020.

coronabedingt CHF 193'500.00 betragen. Dabei handle es sich um

bereits gebuchte Events und Vermarktungs- und Beratungsmandate im Sportbereich,

welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Bereits bei

Aufnahme ihrer Tätigkeit hätten die Gesellschafter vereinbart, sich ab Januar

2020.

einen monatlichen Bruttolohn von je CHF 5'000.00 zu bezahlen. Ihr

Businessplan, in welchem sie mit einem Jahresumsatz im ersten Gründungsjahr von

CHF 250'000.00 gerechnet hätten, habe ihnen einen Lohn in dieser Höhe

erlaubt. Mit Beginn der Coronapandemie seien ihre Aufträge und damit ihr Umsatz

förmlich eingebrochen. Anstatt eines Umsatzes von im Businessplan errechneten CHF 250'000.00

sei nicht einmal der Umsatz von CHF 193'500.00 erwirtschaftet worden,

sondern ein schliesslich coronabedingter Jahresumsatz von CHF 83'686.70. Diesem

Jahresumsatz stehe ein Jahreslohn der beiden Gesellschafter von CHF 120'000.00

brutto entgegen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdeführer keine

weiteren Auslagen zu tätigen gehabt hätten, habe diese Lohnsumme nicht vom

erwirtschafteten Umsatz bezahlt werden können, sondern die Gesellschafter hätten

dafür die Substanz des Unternehmens angreifen müssen, namentlich jenes

(Privat-)Vermögen, das sie im Zuge der Gründung ihres Unternehmens eingebracht

hätten. Der einzige Grund, weshalb sie diesen Schritt unternommen hätten, sei die

Sicherung ihrer eigenen Existenz gewesen. Dass ein Unternehmen in seine

Substanz eingreifen müsse, um die Existenz seiner Mitarbeitenden zu sichern, widerspreche

dem Sinn und Zweck des Corona-Erwerbsersatzes, dessen Hauptziel das Verhindern

von Konkursen und damit der verbundenen Arbeitslosigkeit sei. Diese Situation dürfe

nicht dazu führen, dass der Anspruch der Beschwerdeführer auf Corona-Erwerbsersatz

verneint werde.

Weiter wird in der Replik entgegnet, der

geltend gemachte Lohnausfall sei nicht hypothetischer Natur. Die im Jahr 2020

erlittene Umsatzeinbusse von total CHF 193'500.00 gründe auf bereits

gebuchten Events und Vermarktungs- sowie Beratungsmandaten im Sportbereich,

welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Beim im

Businessplan errechneten Jahresumsatz von CHF 250'000.00 handle es sich

zwar um eine hypothetische Annahme, welche jedoch angesichts der coronabedingt

gebuchten Events und Mandate in Höhe von CHF 193'500.00 und des

erwirtschafteten Umsatzes im Jahr 2020 durchaus realistisch gewesen sei. Die

Beschwerdeführer gingen nebst ihrer Tätigkeit bei der GmbH keiner weiteren

Erwerbstätigkeit nach, die Einnahmen der GmbH bestimmten damit ihren Erwerb.

Die Umsatzeinbusse habe somit massgebend Einfluss auf ihre private finanzielle

Situation.

4.

4.1

Die Beschwerdeführer 2 und 3

gelten unbestrittenermassen nicht als Selbstständigerwerbende. Sie sind

Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 (GmbH) und erhalten von dieser seit der

Firmengründung im Dezember 2019 ein Gehalt von monatlich CHF 5'000.00. Für

das Jahr 2020 wurde sowohl für den Beschwerdeführer 2 als auch für den

Beschwerdeführer 3 ein Lohn von CHF 60'000.00 deklariert (vgl.

Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13). Als Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1

gelten der Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung. Sie sind Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG; SR 837.0) und, wie es Art. 2 Abs. 1bis Buchstabe c

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verlangt, im Sinne des Bundesgesetzes über

die Alters- und Hinterlassenenversicherung obligatorisch versichert. Ihre

Erwerbstätigkeit ist aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt, wie die von der

Beschwerdegegnerin vorgenommenen Berechnungen der Umsatzeinbussen September bis

Dezember 2020 zeigen. Diese sind unbestritten geblieben und bewegen sich

fraglos über den vom Bundesrat festgelegten Grenzwerten von 55 bzw. später 40

und 30 Prozent. Auch wurde seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit (im Dezember

2019) ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10 000 Franken

erzielt. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3bis lit. a

und c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt.

4.2

Strittig ist im konkreten Fall einzig

die Frage, ob die Beschwerdeführer 2 und 3 eine Erwerbs- bzw. Lohneinbusse im

Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall

erlitten haben. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unbestritten, dass nach

dem klaren Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen von lit. a, b und c der

entsprechenden Bestimmung kumulativ gefordert sind. Neben der unbestrittenen

Umsatzeinbusse der Firma müssen die Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in

arbeitgeberähnlicher Stellung also einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten

haben. Wie sich der Lohndeklaration 2020 wie auch den eingereichten

Lohnabrechnungen entnehmen lässt, erzielten der Beschwerdeführer 2 und 3 im

Jahr 2020 ein Einkommen von monatlich CHF 5'000.00, welches ihnen faktisch

ausbezahlt wurde (Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13; Lohnabrechnungen Januar bis

Dezember 2020. AKSO-Nrn. 26 S. 1 – 12 und 28 S. 1 – 12). Wie sie in ihrer Beschwerdeschrift

selber ausführen, wurde bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Dezember 2019,

mithin vor dem Erlass einschränkender Massnahmen wegen des Corona-Virus, gemäss

Businessplan ein Einkommen von CHF 5'000.00 festgelegt. Die Beschwerdeführer 2

und 3 haben damit im ersten Jahr ihrer Geschäftstätigkeit nach Aufkommen der

Corona-Pandemie nicht weniger Lohn erhalten als es ohne Auftreten der Pandemie

der Fall gewesen wäre. Jedoch mussten sie aufgrund von corona-bedingten

Umsatzeinbussen in die Substanz des Unternehmens eingreifen, um sich diese

Löhne ausbezahlen zu können. Beschwerdeweise wird vorgebracht, dass die

Voraussetzung «einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden», unter diesem Aspekt

auszulegen ist.

4.3

Die Auslegung des Gesetzes ist

auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen

Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet

ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn

triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben

kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der

Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften

ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen

Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem

Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Sind

mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen

Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme

Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung

(BGE 143 III 385 E. 4.1 S. 391 mit Hinweisen).

4.4

Schon der Name der hier zur Anwendung

kommenden Verordnung «Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall» stellt klar, dass es

sich um ein Regelwerk handelt, das einen Erwerbsausfall kompensieren soll. Das

Erleiden eines Erwerbs- oder Lohnausfalls bedarf auch keiner weiteren oder

konkreten Erläuterung im vom BSV erlassenen Kreisschreiben, stellt doch schon

der Begriff klar, dass es sich dabei um ein Wegfallen des Verdienstes handelt. In

diesem Sinne kann die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 3bis lit. b

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht weggedacht werden. Auch die

Berechnungsweise der Entschädigung, ausgestaltet in Form eines Taggeldes,

spricht dafür, denn dieses berechnet sich auf dem eben zu errechnenden

Erwerbsausfall, nicht auf der Umsatzeinbusse. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der

Verordnung beträgt das Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen

Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt

wurde. Folglich würde die Berechnung des Taggeldes im vorliegenden Fall

CHF 0.00 ergeben, denn sowohl vor als auch nach dem Unterbruch der

Erwerbstätigkeit haben die Beschwerdeführer 2 und 3 das gleiche Einkommen

erzielt. So findet die Auslegung der Verordnungsbestimmung ihre Grenze am

klaren Wortlaut. Mehrere Auslegungen sind nicht möglich. Sinn und Zweck der

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist eben gerade nicht der Erhalt der

Liquidität von Unternehmen oder das Vermeiden von Angreifen unternehmerischer

Substanz, um Löhne weiterhin ausbezahlen zu können, sondern das Kompensieren

von faktischen Lohnausfällen. Was die Substanz des Unternehmens anbelangt, so standen

und stehen andere Hilfspakete zur Verfügung: Der Bundesrat hat in seiner

Medienmitteilung vom 20. März 2020 neben der Entschädigung für Selbständige und

Angestellte bei Erwerbsausfällen auch Liquiditätshilfen für Unternehmen

garantiert (Soforthilfe mittels verbürgten COVID-Überbrückungskrediten,

Zahlungsaufschub bei Sozialversicherungsbeiträgen, Liquiditätspuffer im

Steuerbereich und für Lieferanten des Bundes, Rechtsstillstand gemäss

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vgl. Medienmitteilung des

Bundesrats vom 20. März 2020:

besucht am: 23. Juni 2021, 09:04 Uhr). Weiter hat der Kanton Solothurn seit 1.

Januar 2021 für die von der Corona-Pandemie besonders stark betroffenen

Unternehmen Härtefallmassnahmen gesprochen (Verordnung über Härtefallmassnahmen

für Unternehmen im Zusammenhang mit Covid-19 [Härtefallverordnung-SO], BGS

101.6) und auch der Bund hat eine Verordnung über Härtefallmassnahmen für

Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie erlassen

(Covid-19-Härtefallverordnung; SR 951.262).

Würde man der Auffassung der

Beschwerdeführer folgen, wonach Fälle, in denen keine Löhne ausbezahlt wurden,

um nicht in die Substanz des Unternehmens einzugreifen, gleichgestellt werden

müssten gegenüber denjenigen, wo durch Eingriff in die Substanz des

Unternehmens weiterhin Löhne ausbezahlt wurden, wäre das Aufführen des Erwerbs-

bzw. Lohnausfalls als Voraussetzung zur Anspruchsberechtigung in der fraglichen

Bestimmung obsolet. Die Covid-19-Verordnung ist klar personen- und nicht

unternehmensbezogen. Sie kompensiert den finanziellen Erwerbs- bzw. Lohnausfall

einer einzelnen Person, nicht den Verlust des Unternehmens. Insofern besteht

auch keine Rechtsungleichheit, denn es liegen nicht gleiche Konstellationen

vor. Bezogen auf die einzelne Person ist im einen Fall eine existenzbedrohende

Verminderung des Einkommens gegeben, im zweiten Fall eben nicht. Insofern kann,

auch wenn anzuerkennen ist, dass die Auswirkungen der Pandemie die

Beschwerdeführer in der Ausübung ihrer erst kurz davor gestarteten

Geschäftstätigkeit massiv eingeschränkt haben, die dadurch erlittene Einbusse

des Unternehmens nicht über die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abgegolten

werden. Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch gestützt auf die

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu Recht verneint. Die Beschwerde ist

abzuweisen.

5.

5.1

Bei diesem Verfahrensausgang

besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

5.2

In Beschwerdeverfahren

betreffend die Anwendung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind keine

Gerichtskosten zu erheben (Art. 1 der Verordnung in Verbindung mit Art. 61 lit.

a ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

ausgerichtet.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Schmidhauser

Der vorliegende Entscheid wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 bestätigt.