Invalidenrente

Urteil vom 26. November 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___ vertreten durch Nicolai Fullin, Rechtsanwalt

Beschwerdeführer

gegen

IV-Stelle Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffend Invalidenrente

(Verfügung vom 31. März 2021)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 7. Juni 2004 meldete sich A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer), geb. 1966, zum Bezug von Leistungen der

Invalidenversicherung bei der IV-Stelle des Kantons Jura an (IV-Nr. [Akten der

IV-Stelle] 1, S. 179). In der Folge holte die IV-Stelle medizinische Unterlagen

ein und veranlasste bei Dr. med. B.___, Facharzt für Physikalische Medizin und

Rehabilitation FMH, ein Gutachten. Dieser kam im Gutachtensbericht vom 16.

Dezember 2005 (IV-Nr. 1, S. 115) zum Schluss, beim Beschwerdeführer bestünden

eine muskuläre Hypertrophie des Hemi Thorax und der oberen rechten Extremität,

wohl seit Geburt sowie eine Lumboischialgie rechts ohne radikuläres Syndrom

oder Ausfälle, wohl seit 2004, weshalb er in jeglicher Tätigkeit lediglich zu

50 % arbeitsfähig sei. Gestützt darauf sprach die IV-Stelle des Kantons Jura

dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. März 2007 (IV-Nr. 1, S. 4) bei

einem errechneten Invaliditätsgrad von 50 % per 1. November 2004 eine

halbe Rente zu.

2.

2.1 Mit Mitteilung vom 13. Juli 2018

(IV-Nr. 15) hielt die infolge Wohnsitzwechsels des Beschwerdeführers

mittlerweile zuständige IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend

Beschwerdegegnerin) fest, bei der Überprüfung des Invaliditätsgrades sei keine

Änderung festgestellt worden, die sich auf die Rente auswirke. Es bestehe

deshalb weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente.

2.2

2.2.1 Am 18. Juli 2018 (IV-Nr. 26.18)

erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer bei der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn Strafanzeige wegen allfälligen

unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der

Sozialhilfe nach Art. 148a StGB sowie Betrugs nach Art. 146 StGB. Sie verwies

in diesem Zusammenhang auf ein am 7. Februar 2018 bei ihr eingegangenes

anonymes Schreiben (vgl. IV-Nr. 30). Darin werde der Beschwerdeführer

beschuldigt, dass er sehr wohl einer Arbeitstätigkeit nachgehe und so ein

Einkommen erziele. Dies jedoch «schwarz». Deshalb profitiere er trotzdem von

einer Invalidenrente und Ergänzungsleistungen. Es werde aufgezählt, dass er in

einer Bar oder einem Hotel (C.___ in [...]) an mindestens 5 Tagen die Woche

arbeite. Ausserdem hole er [...] Frauen vom Flughafen ab und verteile sie in

verschiedenen Kantonen, wohl an Kabaretts. Auch verkaufe er Occasions-Autos.

Mit diesen Geschäften verdiene er sehr viel, gebe dies aber natürlich nirgends

an.

In der Folge ordnete die zuständige

Staatsanwältin am 2. August 2018 eine Observation des Beschwerdeführers an

(IV-Nr. 26.15) und ersuchte mit Schreiben vom 14. September 2018 (IV-Nr.

26.13) beim Haftgericht Solothurn um Genehmigung der Überwachung des

Beschwerdeführers mit technischen Überwachungsgeräten. Mit Verfügung vom

17. September 2018 (IV-Nr. 26.12) hielt das Haftgericht fest, die

Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. September 2018 betreffend Überwachung

des Fahrzeugs Opel [...] ([...]) mit technischen Überwachungsgeräten zur

Standortermittlung werde für die Zeit vom 14. September 2018 bis zum 16.

November 2018 im Verfahren gegen den Beschwerdeführer genehmigt.

2.2.2 Mit Vorbescheid vom 9. Juli 2019

(IV-Nr. 29) stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in Aussicht,

die Rente rückwirkend per 1. Januar 2017 aufzuheben. Dagegen liess der

Beschwerdeführer am 20. August 2019 Einwendungen erheben (IV-Nr. 34). Sodann

sistierte die Beschwerdegegnerin die Rente des Beschwerdeführers mit Verfügung

vom 5. Februar 2020 ab sofort (IV-Nr. 43).

2.2.3 Mit Verfügung vom 10. Juni 2020

(IV-Nr. 67) stellte die zuständige Staatsanwältin das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer

betreffend Betrug, evtl. unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, evtl. Widerhandlung gegen das AHVG

ein.

2.2.4 Sodann veranlasste die

Beschwerdegegnerin beim D.___ eine rheumatologische Begutachtung des

Beschwerdeführers durch Dr. med. E.___ mit zusätzlicher Durchführung einer

Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit. Im Gutachtensbericht vom

17. August 2020 (IV-Nr. 70.1) wurde dazu ausgeführt, eine optimal

angepasste Tätigkeit sei grundsätzlich schon die Tätigkeit in einer Bar.

Ansonsten müsste es sich um eine angepasste, sehr leichte bis leichte Tätigkeit

handeln, mit Limitierung im vorgeneigt Stehen und Sitzen sowie Kniebeugen (nur

selten möglich), sodass eine wechselpositionierte Tätigkeit sinnbringend

erscheine. Zudem könne die rechte Hand nur als Hilfshand benützt werden.

Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8 Stunden pro Tag. Während dieser

Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der Leistung, da eine erhöhte

Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des Schultergürtelbereichs und des

rechten Armes bestehe, sodass 2 h vermehrte Pausen empfohlen würden. Zudem sei

eine leichte Reduktion der Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag vorhanden.

Durch die Arbeitsfähigkeit ganztags reduziert mit vermehrten Pausen bestehe

eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit bezogen auf ein 100%-Pensum in der

bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in einer angepassten Tätigkeit.

Gestützt darauf stellte die

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit neuem Vorbescheid vom 21. Dezember

2020 (IV-Nr. 77) in Aussicht, es werde beabsichtigt, die Rente bei einem

errechneten Invaliditätsgrad von 30 % rückwirkend per 1. November 2018

aufzuheben. Dagegen liess der Beschwerdeführer am 29. Dezember 2020 wiederum Einwendungen

erheben (IV-Nr. 78). Schliesslich bestätigte die Beschwerdegegnerin den

Vorbescheid vom 21. Dezember 2020 mit Verfügung vom 31. März 2021 (A.S.

[Akten-Seite] 1 ff.).

3. Gegen diese Verfügung lässt der

Beschwerdeführer am 6. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Beschwerde erheben (A.S. 7 ff.) und stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 31. März 2021 aufzuheben und es sei diese zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer die bisherige Invalidenrente lückenlos

weiter zu leisten.

2. Es sei dem Beschwerdeführer die

unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten

Advokaten als Rechtsvertreter zu bewilligen.

3. Unter o/e-Kostenfolge.

4. Mit Beschwerdeantwort vom 2.

Juni 2021 (A.S. 21 ff.) schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der

Beschwerde.

5. Mit Verfügung vom 8. Juni 2021

(A.S. 36 f.) wird dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ab

Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von sämtlichen Gerichtskosten

und von der Kostenvorschusspflicht) bewilligt und Nicolai Fullin, [...], als

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

6. Mit Replik vom 15. Juni 2021

(A.S. 39 ff.) hält der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Rechtsbegehren

fest.

7. Auf die weiteren Ausführungen

in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden

Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Der revisionsrechtlich

massgebende Sachverhalt betrifft die rückwirkende Aufhebung der Invalidenrente

per 1. November 2018, weshalb die ab 1. Januar 2012 geltende Rechtslage zu

berücksichtigen ist.

2.2

Seit der ab 1. Januar 2012

geltenden Rechtslage (6. IV-Revision) haben nach Art. 28 Abs. 1 IVG jene

Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die

Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare

Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können

(lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch

durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b

und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,

wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine

Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem

Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und

bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine

Viertelsrente.

3.

3.1

Ändert sich der Invaliditätsgrad

einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente

von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht,

herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG).

Das Institut der Revision von

Invalidenrenten gilt für alle Sozialversicherungen, welche Invalidenrenten

ausrichten, und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung der entsprechenden

bisherigen Regelungen übernommen. Da somit keine davon abweichende Ordnung

beabsichtigt war, ist auch die dazu entwickelte Rechtsprechung grundsätzlich

anwendbar (BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 und 352 E. 3.5.4).

3.2

Anlass zur Rentenrevision gibt

nach der Rechtsprechung jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen

Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch

zu beeinflussen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369). Die Invalidenrente ist

deshalb nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes

revidierbar, sondern auch dann, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen (oder

die Auswirkungen auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) des an sich

gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben; zudem kann

auch eine Wandlung des Aufgabenbereichs einen Revisionsgrund darstellen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349, 117 V 198 E. 3b S. 199; AHI 1997

S. 288 E. 2b).

3.3

Unerheblich unter

revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist nach ständiger Praxis die

unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen

Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2b S. 372, mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70

S. 104 E. 3a). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis

rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruchs zum

Nachteil des Versicherten (BGE 115 V 308 E. 4a/bb S. 313).

3.4

Gemäss Art. 88a der

Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist die

anspruchsbeeinflussende Änderung bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit

für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu

berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich

längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie

ohne wesentliche Unterbrechung – worunter nach Art. 29ter IVV eine

Zeitspanne von 30 Tagen zu verstehen ist – drei Monate angedauert hat und

voraussichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1). Bei einer

Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung

zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate

angedauert hat (Abs. 2).

4.

Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers habe sich der

Verdacht der Schwarzarbeit gegen ihn nicht bestätigt. Das entsprechende

Strafverfahren sei deshalb eingestellt worden. Wie das Bundesgericht

beispielsweise im Entscheid 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2. festgehalten

habe, sei die über einen Rückforderungsanspruch befindende Behörde an den

Entscheid der Strafverfolgungsbehörde gebunden, wenn die Strafverfolgung

aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)

abgeschlossen worden sei. Diese Fallkonstellation liege hier vor: Das

Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei rechtskräftig eingestellt worden,

weil der Nachweis, dass dieser unzulässig und schwarz einer Arbeit nachgegangen

sei, nicht erbracht worden sei. Somit bestehe kein Revisionsgrund, der allenfalls

durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hätte gegeben sein können. Allerdings

wäre auch die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht per se ein

Revisionsgrund gewesen, weil der Beschwerdeführer ja lediglich eine Teilrente

beziehe und somit einer Teilerwerbstätigkeit nachgehen dürfe. Auch wenn er für

diese Erwerbstätigkeit meldepflichtig sei, hätte also eine solche neue

Teilzeiterwerbstätigkeit nicht automatisch einen Revisionsgrund dargestellt.

Die von der Beschwerdegegnerin vermutete Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers

sei also von diesem nicht ausgeübt worden und stelle somit von vornherein

keinen Revisionsgrund dar. Im Widerspruch dazu gehe die Beschwerdegegnerin

mindestens implizit aber trotzdem davon aus, dass der Beschwerdeführer durch

die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gezeigt habe, dass er wieder in höherem

Masse arbeitsfähig sei. Diese Schlussfolgerung sei jedoch von vornherein weder

zulässig noch nachvollziehbar. Sodann sei das D.___-Gutachten zum Schluss

gekommen, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers liege bei 70 %. Diese

Feststellung genüge aber nicht für eine Rentenrevision: Bei einer

Rentenrevision habe die Feststellung einer revisionsbegründeten Veränderung

durch die Gegenüberstellung eines vergangenen und des aktuellen Zustandes zu

erfolgen. Das neue D.___-Gutachten erhebe keine wesentlich anderen Befunde und

die Gutachter hielten ausdrücklich fest, dass die von ihnen postulierte

Arbeitsfähigkeit von 70 % eigentlich bereits seit dem Jahr 2003 gelte. Sie

gingen also – in Kenntnis der Vorakten – davon aus, dass sich der

Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht wesentlich verändert habe. Damit

erweise sich die Beurteilung der D.___-Gutachter als abweichende medizinische

Einschätzung, ohne dass eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen

Verhältnisse eingetreten wäre. Eine solche neue Beurteilung führe nicht zu

einer Rentenrevision (Urteil 8C_1056/2010 vom 29. Juni 2011 E. 4.5 und Urteil

9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 4.1). Letztlich begründe die

Beschwerdegegnerin die vorgenommene Rentenrevision damit, dass sich der

Beschwerdeführer im Laufe der Jahre an seine Beschwerden gewöhnt habe und seine

Arbeitsfähigkeit deshalb gesteigert worden sei. Diese Behauptung sei aber

haltlos und unbegründet. Sie finde in den medizinischen Akten keine Stütze. Es

sei zwar richtig, dass die Rechtsprechung eine Anpassung / Angewöhnung

an die Leiden grundsätzlich als Revisionsgrund anerkenne. Nur handle es sich

bei der geltend gemachten Angewöhnung um eine reine Behauptung der Beschwerdegegnerin.

Wie sie darauf komme, dass der Beschwerdeführer sich an seine Beschwerden

gewöhnt habe, ergebe sich aus den Akten nicht, insbesondere nicht aus einer

ausgeübten Erwerbstätigkeit, die die Beschwerdegegnerin immer noch im

Hinterkopf zu haben scheine. Auch hier gelte überdies der Beweisgrad der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Es genüge also nicht, dass sich der

Beschwerdeführer im Laufe der Jahre möglicherweise an seine Leiden angewöhnt

habe. Die Beschwerdegegnerin müsste mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

nachweisen, dass der Beschwerdeführer neu effektiv in der Lage sei, wieder eine

Erwerbstätigkeit von mehr als 50 % auszuüben. Die Beschwerdegegnerin führe

weiter aus, dass der Beschwerdeführer durch eine täglich mehrstündige

Anwesenheit in einer Bar und wiederholte Autofahrten bewiesen habe, dass er

mehr als 50 % arbeiten könnte. Dem sei entgegenzuhalten, dass die

Arbeitsfähigkeit ärztlich beurteilt werde und nicht durch Detektive oder anhand

von Vermutungen oder Verdachtsmomenten. Der Beschwerdeführer sei keiner

Erwerbstätigkeit nachgegangen und selbst wenn er sich regelmässig an einem Ort

aufgehalten habe, an dem eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne, könne

daraus keinesfalls geschlossen werden, dass auch der Beschwerdeführer eine

Erwerbstätigkeit ausüben und eine auf dem ersten Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung

von mehr als 50 % erbringen könnte. Die Beschwerdegegnerin müsste nicht

nur beweisen, dass der Beschwerdeführer überhaupt arbeitsfähig sei, sondern

auch noch mit einem Pensum von mehr als 50 %. Aus den

Überwachungsresultaten könne nicht auf solches geschlossen werden. Dass der

behandelnde Hausarzt, der schon vor der Rentenzusprache eine Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit abgegeben habe und dessen Beurteilung vom damaligen Gutachter

übernommen worden sei, einen im Verlauf unveränderten Gesundheitszustand

bestätigt habe, zeige ebenfalls auf, dass vorliegend kein Rentenrevisionsgrund

bestehe. Hinzu komme, dass selbst dann, wenn ein Revisionsgrund gegeben wäre,

keine rückwirkende Leistungseinstellung möglich wäre. Eine solche komme nur

dann in Frage, wenn die versicherte Person eine Meldepflichtverletzung begangen

habe. Eine solche Meldepflichtverletzung könne von vornherein nicht in der

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bestanden haben. Die D.___-Gutachter und der

Hausarzt des Beschwerdeführers hätten bestätigt, dass sich dessen Gesundheitszustand

nicht verändert habe. Worin die Meldepflichtverletzung des Beschwerdeführers

unter diesen Umständen bestehen solle, sei unklar. Die Revision dürfte damit

erst nach der jetzigen Verfügung Wirkung entfalten und nicht rückwirkend, weil

die Voraussetzungen für eine solche rückwirkende Leistungseinstellung nach Art.

Art. 88 Abs. 2 lit. b IVV offensichtlich nicht erfüllt seien. Schliesslich

werde in der angefochtenen Verfügung vom 31. März 2021 die Rente des

Beschwerdeführers per 1. November 2018 aufgehoben. Im Widerspruch dazu führe

die Beschwerdegegnerin in Ziff. 1.3 ihrer Beschwerdeantwort aus, dass für die

Zeit bis zum Gutachten des D.___ vom 17. August 2020 weiterhin von einer

Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgegangen werden müsse und das Gutachten mit der

attestierten Arbeitsfähigkeit von 70 % erst ab dem Gutachtensdatum vom 17.

August 2020 gelte.

Eventualiter müsse deshalb geltend gemacht werden,

dass eine Rentenaufhebung frühestens per August 2020 und nicht wie verfügt

bereits ab November 2018 zulässig wäre.

Demgegenüber vertritt die

Beschwerdegegnerin die Ansicht, aufgrund der Ergebnisse der Observation und der

technischen Überwachung sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der

Lage sei, mehr als die bisher angenommenen 50 % einer Tätigkeit

nachzugehen. Im Rahmen der Einvernahme vom 12. Dezember 2018 auf dem

Polizeiposten in [...] habe er angegeben, sicherlich seit dem Jahr 2017 in der C.___

Bar in [...] zugegen zu sein. Auch wenn er vehement bestreite, dass er in

dieser Bar arbeite, so erscheine dies wenig glaubhaft. So sei er doch während

des gesamten Überwachungszeitraums täglich und dies während bis zu zwölf

Stunden am Stück in dieser Bar anwesend gewesen. Es sei nicht anzunehmen, dass

er seit 2017 täglich über so viele Stunden schaue, welche Tätigkeit er

möglicherweise dort ausführen könne. Auch scheine nicht glaubhaft, dass er

dafür keinen Lohn erhalten habe. Auch die Erkenntnisse aus den Observationen,

auf denen zu sehen sei, dass er die Bar mit einem eigenen Schlüssel auf- resp.

abschliesse, lasse eher darauf schliessen, dass er in dieser Bar einer

bezahlten Tätigkeit nachgehe. Somit habe er bewiesen, dass er in der Lage sei,

während 7 bis 12 Stunden ausserhäuslich einer Tätigkeit

nachzugehen und während des Tages noch anderweitige Aktivitäten auszuüben und

Dispositiv

anschliessend nicht nur zuhause sei und sich erholen müsse. Demnach habe er den

Tatbeweis erbracht, dass es ihm möglich sei, trotz seiner körperlichen

Einschränkungen ein höheres Pensum zu bewältigen, als wie bisher angenommen.

Sodann sei dem Beschwerdeführer gemäss Gutachten des D.___ vom 17. August 2020

eine Tätigkeit wie jene in der C.___ Bar sowie jegliche andere angepassten

Verweistätigkeiten zu 70 % zumutbar. Wohl sei aus Sicht des Gutachters nicht

von einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation auszugehen, jedoch liege

eine Gewöhnung an das Leiden vor. Die Gewöhnung an diese Situation und der

entsprechende Umgang mit den bestehenden Defiziten habe es dem Beschwerdeführer

ermöglicht, seine Ressourcen besser auszunutzen. Diese Angewöhnung habe sich

bereits bei der Observation, welche vom 27. August 2018 bis 31. Oktober

2018 durchgeführt worden sei, gezeigt. Gemäss gängiger Rechtsprechung könne ein

Revisionsgrund auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand angenommen

werden, wenn veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von

Bedeutung seien; dazu gehöre auch die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit

aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteil des

Bundesgerichts 8C_676/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.2). Zwar halte der

Gutachter in seinem Gutachten vom 17. August 2020 fest, dass die

Arbeitsfähigkeit als Barkeeper bereits seit dem Jahr 2003 bestehe. Dazu müsse

aber auf die Aktennotiz vom 1. Dezember 2020 des Regionalärztlichen Dienstes

(RAD), Dr. med. F.___, verwiesen werden. Darin führe sie aus, dass der RAD

nicht einiggehe, dass die entsprechende Arbeitsfähigkeit bereits seit 2003

bestehe. Gestützt auf ihre Ausführungen sei davon auszugehen, dass die höhere

Arbeitsfähigkeit aufgrund der Gewöhnung an die Einschränkungen erfolgt sei. Die

von Dr. med. B.___ in seinem Gutachten vom 16. Dezember 2005 attestierte

Arbeitsfähigkeit von 50 % sei nachvollziehbar und es könne bis zum

Revisionszeitpunkt darauf abgestellt werden. Für diesen Zeitraum sei nicht von

der im Gutachten des D.___ vom 17. August 2020 attestierten Arbeitsfähigkeit

von 70 % auszugehen. Es sei zwar richtig, dass die Beschwerdegegnerin dem

Beschwerdeführer keine effektive Erwerbstätigkeit mit einer Entlohnung in der C.___

Bar nachweisen könne. Gestützt auf die Ermittlungen der

Strafverfolgungsbehörden, das heisse insbesondere auf die beobachteten

Tätigkeiten und das Bewegungsprofil, sei jedoch davon auszugehen, dass es ihm

möglich und zumutbar sei eine entsprechende Tätigkeit in einem Pensum von 70 %

auszuüben. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb er seine

Restarbeitsfähigkeit nie ausgeschöpft habe, sehe man doch aufgrund der

Ergebnisse der Strafuntersuchungen, dass er durchaus in der Lage sei, sich

während längerer Zeit ausserhäuslich aufzuhalten und gewisse Tätigkeiten in

einer Bar auszuüben. Zudem sei er täglich mit dem Auto unterwegs, zum Teil auch

für längere Strecken. Es rechtfertige sich daher von einer höhergradigen

Arbeitsfähigkeit als bisher auszugehen. An dieser Einschätzung vermöge auch der

Bericht von Dr. med. G.___ vom 20. Januar 2021 nichts zu ändern, zumal

dieser keine Befunde enthalte. Obwohl das Strafverfahren eingestellt worden

sei, seien die erhobenen Beweise zudem trotzdem verwertbar und könnten im

IV-Verfahren berücksichtigt werden, zumal es im Strafverfahren einen höheren

Beweisgrad benötige als im IV-Verfahren, in welchem der Beweisgrad der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreiche. Aufgrund der obigen Ausführungen

sei spätestens seit Abschluss der Überwachung erwiesen, dass es dem

Beschwerdeführer möglich und zumutbar sei, in einem höheren als dem 50%-Pensum

einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Indem der Beschwerdeführ nach eigenen

Angaben im November 2018 seit bald einem Jahr in der C.___ Bar «schaue» ob er

dort eine Tätigkeit erhalte und aus diesem Grund dort täglich zwischen 7 und 12

Stunden anwesend sei, habe ihm auch klar sein müssen, dass es ihm nun möglich

sei, in einem höheren Pensum einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Indem er es

unterlassen habe, diese Erkenntnis der IV-Stelle mitzuteilen, habe er seine

Meldepflicht verletzt. Somit habe er ab diesem Zeitpunkt die halbe

Invalidenrente zu Unrecht bezogen, weshalb diese zurückzuerstatten sei. Somit

sei die IV-Rente zu Recht rückwirkend aufgehoben worden.

5. Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die

Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 31. März 2021 zu Recht die Aufhebung der

dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. März 2007 per 1. November 2004

zugesprochenen halben Invalidenrente per 1. November 2018 beschlossen hat. Ob

eine anspruchsbegründende Änderung in den für den Invaliditätsgrad erheblichen

Tatsachen eingetreten ist, beurteilt sich bei einer Rentenrevision nach Art. 17

Abs. 1 ATSG (BGE 105 V 29 S. 30) durch Vergleich des Sachverhalts, wie er

im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung – vorliegend am 1. März 2007 –

bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Ablehnungsverfügung vom

31. März 2021 (Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 783/05 vom

18. April 2006 E. 1; BGE 130 V 71 E. 3.1 S. 73, mit Hinweisen; AHI

1999 S. 84 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 8C_819/2013 vom 4. Februar

2014 E. 2).

5.1 Im Zeitpunkt der ursprünglichen

Rentenverfügung vom 1. März 2007 stützte sich die Beschwerdegegnerin im

Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. med. B.___, Facharzt für Physikalische

Medizin und Rehabilitation FMH, vom 16. Dezember 2005 (IV-Nr. 1, S. 115),

worin dieser ausführte, beim Beschwerdeführer bestünden eine muskuläre

Hypertrophie des Hemi Thorax und der oberen rechten Extremität, wohl seit

Geburt sowie eine Lumboischialgie rechts ohne radikuläres Syndrom oder

Ausfälle, wohl seit 2004, weshalb er in jeglicher Tätigkeit lediglich zu

50 % arbeitsfähig sei. Weiter hielt der Gutachter fest, der

Beschwerdeführer weise mehrere osteoartikuläre Probleme auf, insbesondere einen

Zustand nach einem Eingriff an der rechten Hand wegen Syndaktylie. Er habe eine

Hypotrophie der oberen rechten Extremität, insbesondere des Unterarms und der

Hand, sowie eine mit Schmerzen verbundene rechte Agenesie des M. pectoralis. Er

präsentiere zudem eine Lumboischialgie rechts. Diese Schmerzen würden von einer

Lahmheit beim Gehen begleitet. Es sei klar, dass diese beiden Probleme die

Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers teilweise einschränkten. Tatsächlich sei

er nicht in der Lage, für längere Zeit in einer statischen Stehposition zu

bleiben und er sei in den Bewegungen und Anstrengungen, die er mit der oberen

rechten Extremität ausführen könne, eingeschränkt. Trotzdem habe er mit relativ

angepasster Tätigkeit als Lieferfahrer und dann als Barchef tätig sein können.

Es sei klar, dass mit den Jahren das Handicap im Zusammenhang mit der

wahrscheinlich angeborenen Erkrankungen tendenziell zunehme. Durch diese

Beschwerden sei der Beschwerdeführer in seiner Kraft und in der Durchführung

feiner Bewegungen eingeschränkt. Zudem hindere ihn die Lumboischialgie daran,

Lasten von mehr als 15 kg zu tragen und Bewegungen in Rotation oder Beugung des

Rumpfes auszuüben. Es bestünden eine Ermüdbarkeit und Schmerzen in der oberen

rechten Extremität, die wiederholte Anstrengungen einschränken könnten. Aber es

sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer Linkshänder sei. Die Schmerzen der

Lumboischialgie könnten den Beschwerdeführer auch im Sitzen einschränken, zum

Beispiel bei Fahrten als Lieferfahrer. Die Arbeit in einer Bar hingegen sollte

in Teilzeit möglich sein, damit sich der Beschwerdeführer von der Ermüdung im

Zusammenhang mit der Aktivität erholen könne.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 23.

August 2006 (IV-Nr. 1, S. 91) führte Dr. med. B.___ aus, eine leichte

Tätigkeit, zum Beispiel in einer Uhrmacherei ohne Ausbildung, sei möglich. Aber

es sei hervorzuheben, dass beim Beschwerdeführer eine Hypotrophie der oberen

rechten Extremität mit einer Beeinträchtigung der Finger und eine Muskelatrophie

insbesondere der Brust bestehe, die zu erhöhter Müdigkeit führe. Bei einer

Tätigkeit in der Uhrmacherei, würden die einzunehmenden Positionen und die sich

wiederholenden Anstrengungen diese Tätigkeit auf 50 % beschränken. Zudem

würden statische Sitzpositionen bei den Rückenschmerzen des Beschwerdeführers besonders

schlecht toleriert.

5.2 Im Zeitpunkt der angefochtenen

Verfügung vom 31. März 2021 präsentierte sich die Aktenlage wie folgt:

5.2.1 Mit Bericht vom 26. März 2018

(IV-Nr. 10, S. 6) hielt Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere

Medizin, fest, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich in den

letzten zwei Jahren tendenziell verschlechtert. Diese Aussage basiere auf den

Angaben des Versicherten und habe in der kurzen zur Verfügung stehenden

Untersuchungszeit weder verifiziert noch falsifiziert werden können. In der

angestammten Tätigkeit als Spediteur betrage die Arbeitsfähigkeit deutlich

weniger als 50 %, als Gérant einer Bar maximal 50 %. In einer angepassten

Tätigkeit sei er maximal zu 50 % arbeitsfähig. In den Jahren 2016 und 2017

habe es eine einzige Konsultation in der Praxis von Dr. med. G.___ gegeben. Der

Beschwerdeführer habe mehrere erfolglose Therapieversuche hinter sich und sei

dazu übergegangen, sich selbst zu helfen, z.B. mittels Manipulationen / Massagen

durch seine Ehefrau. Die durch die strukturelle bzw. anatomisch bedingte

Fehlbelastung zu erwartende weitere Verschlechterung werde am ehesten

schleichend erfolgen; ein allfälliges orthopädisches Trauma könnte jederzeit

auch zu einer akuten Verschlechterung führen, welche nicht oder nur teilweise

rekompensierbar sei.

5.2.2 Anlässlich der polizeilichen

Einvernahme vom 12. Dezember 2018 (IV-Nr. 26.7, S. 1) gab der

Beschwerdeführer im Wesentlichen zu Protokoll, er sei zu 50 % IV-Rentner und suche sich eine 50%ige

Arbeitsstelle. Er suche jeden Monat eine entsprechende Arbeit. Er habe auch Bewerbungen

geschrieben. Er habe aber jedes Mal eine Absage erhalten. Er schreibe

Bewerbungen, weil er dies von der IV-Stelle aus machen müsse. Er sei lediglich

zu 50 % Rentner. Die anderen 50 % müsste er mit einer normalen

Arbeitstätigkeit erwirtschaften. Er sei früher Chauffeur gewesen und habe kiloweise

mit seiner linken Hand gehoben. Gewichte heben mit seiner rechten Hand gehe

nicht mehr. Je nach dem habe er auch Schmerzen. Dies sei aber von Tag zu Tag

verschieden. Er könne mit seiner Hand keine feinmotorischen Tätigkeiten

ausführen. Auch schreiben könne er mit seiner rechten Hand nicht. Er sei sicher

seit dem Jahr 2016 keiner Arbeit mehr nachgegangen. Sein Tagesablauf sei

verschieden. Manchmal stehe er um 10 oder 11 Uhr auf. Ins Bett gehe er meistens

zwischen 2 und 4 Uhr. Er sei bis zu dieser Zeit in [...], wo er eine

Stelle suche. Er habe dort eine Stelle in Aussicht. Er hoffe, dass ihm diese

zugesagt werde. Heute und morgen werde er auch nach [...] fahren. Dies sei ein Barbetrieb.

Er schaue, wie das Ganze ablaufe und funktioniere. Mit einer Wahrscheinlichkeit

von 80 % bekomme er diese Stelle. Die Bar heisse C.___ Bar in [...]. Er arbeite

dort nicht, er sei lediglich anwesend. (Auf Nachfrage) Er wisse nicht, seit

wann er dort anwesend sei. (Auf nochmalige Nachfrage) Er sei seit dem letzten

Jahr, also 2017, dort anwesend. Er habe keine Arbeit und bekomme auch kein Geld

für Arbeiten. Er sei anwesend und schaue sich die Arbeit an, weil er vielleicht

dort eine Stelle erhalte. Durchschnittlich drei bis vier Tage pro Woche,

durchschnittlich 4 - 5 Stunden pro Tag. Er schaue und helfe dort manchmal.

Manchmal übersetze er auch, weil der Chef nicht so gut deutsch spreche. Er habe

dort auch schon serviert. (Auf Nachfrage: Aus dem anonymen Schreiben gehe

hervor, dass der Beschwerdeführer Frauen am Flughafen abhole und diese

anschliessend an verschiedene Kabaretts in verschiedenen Kantonen verteile.)

Dies verneint der Beschwerdeführer. (Auf Nachfrage: Aus der Überwachung gehe

hervor, dass der Opel [...], welchen der Beschwerdeführer benütze, im Zeitraum

vom 14. September bis 16. November 2018 täglich zu der C.___ gefahren und

dort einige Stunden gestanden sei.) Der Beschwerdeführer sagt nichts dazu. Er

erhalte keinen Lohn. Seine Ansprechperson in der Bar sei H.___ aus [...]. Er,

der Beschwerdeführer, mache keine Einkäufe. Nur H.___ mit dem Opel [...]. (Auf

Nachfrage: Der Beschwerdeführer habe mehrmals Einkäufe in I.___ Filialen für

die C.___ Bar getätigt.) Der Beschwerdeführer sagt nichts dazu. Er habe eine

Kundenkarte bei der I.___. Diese gehöre H.___ und er gebe ihm diese jeweils.

Manchmal mache er, der Beschwerdeführer, Einkäufe für die C.___ Bar. (Auf

Nachfrage: Aus der Überwachung sowie den polizeilichen Beobachtungen gehe

hervor, dass der Beschwerdeführer mehrmals zu anderen Kabaretts in

verschiedenen Kantonen gefahren sei. Einmal sei er sogar zu einem Kabarett in

das [...] gefahren.) Er habe wohl auch drei bis vier Frauen transportiert. Eine

Frau habe eine Freundin in [...] besuchen wollen. Er habe diese Frau in einer

Bar kennen gelernt. Er kenne die Namen dieser Frauen nicht. Diese Frau, welche

er nach [...] gefahren habe, habe in einem Kabarett arbeiten wollen. Das sei

richtig. Die anderen Kabaretts habe er angefahren, weil er dorthin Frauen

gebracht habe. (Auf Nachfrage) Er habe diese Transportaufträge für diese Frauen

getätigt. Er kenne diese Frauen privat. Es seien Artistinnen, keine

Prostituierten. Er kenne diese Frauen nicht mit Namen und habe auch keine Daten

von diesen. (Auf Nachfrage: Er sei beobachtet worden, wie er in der C.___ Bar

28., 29., 30. August und 3. September 2018, vom 24. - 27. Oktober 2018

sowie vom 29. - 31. Oktober 2018 Arbeiten ausgeführt habe.) Ja, das stimme

alles. Er habe dies für seinen guten Freund H.___ gemacht. Vielleicht werde er

ab nächstem Jahr auch gegen Bezahlung in dieser C.___ Bar arbeiten. Er habe nur

Getränke und Essen erhalten. So wie es jetzt aussehe, erhalte er aber ab

nächstem Jahr einen Job in dieser Bar. Er werde auch weiterhin in dieser Bar

sein. In dieser Bar würde er dann Administrativarbeiten durchführen. Es sei die

Rede von «auf Abruf» stundenweise gewesen. Über den Lohn sei noch nicht

gesprochen worden. Wenn er in der C.___ Bar sei, unterhalte er sich, er trinke.

Und er schaue, was dort für Arbeit zu verrichten sei. Er würde sicherlich nicht

als Barmann arbeiten. Er würde Administrativarbeiten durchführen. Das sei auch

das, was ihn interessiere. Man könne sage, dass er dort seine Freizeit

verbringe.

5.2.3 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme

vom 19. März 2019 (IV-Nr. 26.3, S. 1) gab der Beschwerdeführer ergänzend an, er

habe seit dem 19. Dezember 2018 einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit der C.___

Bar gehabt und seit dem 1. Januar 2019 fest in dieser Bar gearbeitet. Er

gebe hiermit einen entsprechenden Arbeitsvertrag, eine Lohnabrechnung vom

Januar 2019 und die Kündigung der Probezeit vom 8. März 2019 zu den Akten. Die

Geschichte sei so verlaufen, dass keine Leute mehr in diese Bar gekommen seien.

Es seien sicher 40 % bis 50 % weniger Leute in diese Bar gekommen.

Dies ab Januar 2019. Der Chef habe dann zu ihm gesagt, dass es ihm leidtue und

er ihn nicht weiter beschäftigen könne. Nun sei er immer noch auf Stellensuche.

5.2.4 Im Ermittlungsbericht der Polizei

des Kantons Solothurn vom 26. April 2019 (IV-Nr. 26.1) wurde festgehalten,

vom 27. August 2018 bis 3. September 2018 sei eine Observation durchgeführt

worden. Am 28. / 29. / 30. August 2018 sowie am 3. September 2018 habe der

Beschwerdeführer jeweils mit dem Fahrzeug, Opel [...], [...] in [...] bei der C.___

Bar angetroffen werden können. Dabei habe er in und für die C.___ Bar leichte

Arbeiten ausgeführt. Beispielsweise habe er am 28. August 2018 in der I.___ in [...]

ein 6er Pack Cola (je 1,5 Liter), ein 6er Pack Sprite (je 1,5 Liter), mehrere

Flaschen Johnny Walker, eine Flasche Martini, ein 24er Pack Mauler Cadet (je

0,2 Liter) sowie diverse andere Einzelflaschen gekauft. Danach sei er mit dem

Einkauf nach […] gefahren und habe die Einkäufe in die C.___ Bar getragen. Am

30. / 31. August 2018 habe er in der Zeit von 23:26 bis 00:14 Uhr die

Gäste bedient und sich auch an der Kasse hinter der Theke aufgehalten. Am 31.

August 2018, um 02:18 Uhr, habe er zwei Müllcontainer nacheinander neben die

Eingangstüre der C.___ Bar gestellt. Am 31. August 2018, um 04:31 Uhr,

habe er die C.___ Bar abgeschlossen und sei nach Hause gefahren. Am 4. September

2018, um 02:32 Uhr, habe er die C.___ Bar abgeschlossen und sei nach Hause

gefahren. Sodann sei der Opel [...], [...] des Beschuldigten, für die Zeit vom

14. September 2018 bis zum 16. November 2018 technisch mit GPS überwacht

worden. Aus dieser technischen Überwachung gehe hervor, dass der Opel [...], [...],

während der genannten Zeit täglich zur C.___ Bar in [...] gefahren sei und dort

jeweils mehrere Stunden Standort verzeichnet habe. Des Weiteren sei vom 24. -

27. Oktober 2018 erneut eine Observation des Beschwerdeführers erfolgt.

Dabei habe er mit dem Fahrzeug, Opel [...], [...], in [...] bei der C.___ Bar

angetroffen werden können. Dort habe er Arbeiten ausgeführt. Beispielsweise: Am

25. Oktober 2018, in der Zeit von 17:11 Uhr bis 17:19 Uhr habe er

sich in der [...] Satellit Filiale in [...] etwas zu Trinken und vermutlich

etwas zu Essen gekauft und sei anschliessend zur C.___ Bar in [...] gefahren

und habe das zuvor gekaufte Getränk und das mutmassliche Essen mit in die C.___

Bar genommen. (Anmerkung: Als normaler Gast könne man sein Getränk und sein

Essen nicht in eine Bar mitnehmen und dort als Gast konsumieren.) Am 25. Oktober

2018 habe der Beschwerdeführer in der Zeit von 23:18 bis 23:34 Uhr die Gäste

sowie die anwesenden Prostituierten bedient und habe sich auch an der Kasse

hinter der Theke aufgehalten. Sodann sei in der Zeit von 29. Oktober 2018 bis

31. Oktober 2018 eine weitere Observation durchgeführt worden. Hierbei habe der

Beschwerdeführer bei der C.___ Bar beispielsweise bei folgenden Tätigkeiten

beobachtet werden können: Am 29. Oktober 2018, um 18:42 Uhr, habe er die

Bar mit einem Schlüssel geöffnet, welcher sich an einem Schlüsselbund befunden

habe und anschliessend die Bar betreten. Am 29. Oktober 2018 habe er in der Zeit

von 22:38 bis 23:06 Uhr zwei Gäste mit Getränken bedient. Am 30. Oktober

2018, in der Zeit von 18:10 Uhr bis 18:13 Uhr, habe er eine Kiste aus einem

kleineren Lebensmittelladen an der [...]strasse [...] in [...] getragen und

diese in den Kofferraum des Opel [...], [...], gelegt. Anschliessend sei er zur

C.___ Bar in […] gefahren. Am 30. Oktober 2018, um 18:15 Uhr habe er die Bar

mit einem Schlüssel geöffnet. Danach habe er den Kofferraum des Opel [...]

geöffnet und nacheinander drei grössere Kisten sowie eine Kiste Feldschlösschen

Bier in die C.___ Bar getragen. Gleichentags habe er in der Zeit von

22:27 bis 23:17 Uhr mehrere Gäste mit Getränken bedient, die Getränke

einkassiert und das Geld auf die Theke gelegt. Kurzzeitig habe man den

Beschwerdeführer auch hinter der Theke gesehen, wo er vermutlich Geld

gewechselt oder gezählt habe. Gestützt auf die vom Beschwerdeführer zu

Protokoll gegebenen Aussagen und die während der Hausdurchsuchung sichergestellten

Bankunterlagen seien durch die zuständige Staatsanwältin die Kontodaten des

Beschwerdeführers bei der J.___, der K.___ und bei der L.___ editiert worden. Aus

den editierten Bankunterlagen ergäben sich keinerlei neue Erkenntnisse

betreffend das vorliegende Strafverfahren.

5.2.5 Mit Bericht vom 20. Januar 2020

(IV-Nr. 40) führte Dr. med. F.___, Fachärztin für Arbeitsmedizin, RAD, aus, auf

Grundlage der bisher vorliegenden medizinischen Befunde stelle sich die

Situation weiterhin unverändert dar. Die Observationsergebnisse liessen

allenfalls die Vermutung zu, dass sich bezüglich der Rückenproblematik (Lumbalgien)

eventuell eine Verbesserung oder Anpassung an die Beschwerden ergeben habe.

Auch der Hinweis, dass der Versicherte die Lasten in Anbetracht des Gewichtes

wohl eher beidhändig trage, deute darauf hin, dass die Funktionalität der rechten

oberen Extremität besser sei, als bisher angenommen. Zumutbar seien leichte bis

mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten, ohne erhöhte Anforderungen an die

Feinmotorik der rechten Hand (wobei der Versicherte gemäss Unterlagen

Linkshänder sei, somit führe die reduzierte Anforderung an die rechte Hand zu

keiner erheblichen Einschränkung). Die Tätigkeit in einer Bar sei dem Leiden

angepasst und in der Annahme einer besseren Gewöhnung an die Erkrankung bzw.

einer eventuellen Verbesserung der Situation von Seiten der LWS, welche bei der

letzten Einschätzung durch Dr. B.___ noch wesentlich zur Leistungsreduktion

beigetragen habe, mindestens in einem 50%-Pensum, wenn nicht auch noch in einem

höheren Pensum (bis zu 100%igem Pensum), zumutbar. Es sei nicht möglich, die

exakte Höhe der Erwerbsfähigkeit anhand der Observationsunterlagen festzulegen,

da wichtige Aussagen fehlten, wie z.B. mit welcher Hand die Lasten getragen

worden seien. Ausserdem qualifizierten die punktuellen Beobachtungen nicht

dazu, eine Hochrechnung auf den gesamten Arbeitstag abzuleiten. Die

Observationsergebnisse wiesen allerdings stark darauf hin, dass die

funktionellen Einschränkungen deutlich geringer seien, als bisher auf Grundlage

der Einschätzung von Dr. B.___ angenommen worden sei. Falls nicht die

tatsächlich geleistete Arbeitstätigkeit im Rahmen der weiteren rechtlichen

Untersuchungen bewiesen werden könne, könnte die Frage durch eine EFL

(Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit) und eine (rheumatologisch

oder orthopädische) Begutachtung beantwortet werden.

5.2.6 Mit Bericht vom 25. Februar 2020

(IV-Nr. 53) führte Dr. med. G.___ aus, er habe den Beschwerdeführer heute, im

vergangenen Jahr zweimal, sowie am 20. Juni 2018 gesehen. Der

Gesundheitszustand sei in den letzten zwei Jahren auf tiefem Niveau stabil

geblieben, abgesehen von tendenziell zunehmenden Schmerzen verschiedener Lokalisationen

und wechselnder Intensität.

5.2.7 Mit Verfügung vom 10. Juni 2020

(IV-Nr. 67) stellte die zuständige Staatsanwältin das Strafverfahren gegen den

Beschwerdeführer betreffend Betrug, evtl. unrechtmässigen Bezug von Leistungen

einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, evtl. Widerhandlung gegen das

AHVG ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Ermittlungen im

vorliegenden Fall hätten ergeben, dass der Beschuldigte während des überwachten

Zeitraums regelmässig nach [...] in die C.___ Bar gefahren sei. Er habe auch

diverse Tätigkeiten ausgeführt; so habe er Einkäufe gemacht und habe diese in die

Bar geführt, teilweise habe er die Bar auf- oder zugeschlossen oder er habe für

kurze Zeit die anwesenden Prostituierten und Gäste bedient. Es sei mithin davon

auszugehen, dass der Beschuldigte eine wichtigere Rolle in der Bar innegehabt

habe, als er glauben machen wolle. Insbesondere wäre von einem reinen

«Beobachter» nicht zu erwarten, dass er im Besitze des Barschlüssels wäre. Dies

jedoch bedeute nun nicht zwangsläufig, dass er für seine Tätigkeiten auch

entlöhnt worden sei. Die von der Polizei im Rahmen ihrer Observationstätigkeit

bzw. auch anlässlich der technischen Überwachung festgestellten Aktivitäten des

Beschuldigten wiesen nicht ein derart zeitintensives Ausmass aus, als dass sie

nicht mehr als die von ihm geltend gemachten Gefälligkeitshandlungen – im

Hinblick auf eine spätere feste Anstellung, wie er sie nota bene dann auch

erhalten habe – vorgenommen worden sein könnten. Es seien vorliegend Auszüge

sämtlicher bekannter Konti des Beschuldigten und dessen Ehefrau ediert worden.

Aus keinen der eingeholten Unterlagen oder auch aus anderen, im Rahmen der

Hausdurchsuchung sichergestellten Dokumenten, lasse sich erkennen, dass der

Beschuldigte über Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt habe, die er der

Sozialversicherung hätte melden müssen. Es lasse sich mit anderen Worten nicht

nachweisen, dass der Beschuldigte eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe oder er

sonst über finanzielle Mittel verfügt habe, die er gegenüber der IV hätte deklarieren

müssen. Auch die weiteren, im anonymen Schreiben an die IV skizzierten

Beschäftigungsfelder, liessen sich nicht nachweisen. Zusammenfassend und unter

Würdigung der Gesamtumstände habe sich der ursprüngliche Tatverdacht, wonach

der Beschuldigte eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und dadurch über diverse

Einkünfte und Vermögenswerte verfügt gehabt habe, die er gegenüber der

Sozialversicherung verschwiegen habe – auch nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten,

die sich in der Untersuchung angeboten hätten – nicht in einem Mass erhärtet,

welches eine Anklage rechtfertigen würde. Unter Berücksichtigung sämtlicher

Umstände sei in einem Hauptverfahren deshalb mit grosser Wahrscheinlichkeit ein

Freispruch zu erwarten, sodass das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen

Betruges, evtl. unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung,

subevtl. Widerhandlung gegen das AHVG gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO

einzustellen sei.

5.2.8 Im Gutachten des D.___ vom 17.

August 2020 (IV-Nr. 70.1), welches eine rheumatologische Begutachtung des

Beschwerdeführers durch Dr. med. E.___ mit zusätzlicher Durchführung einer

Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) beinhaltete, wurden

folgende Diagnosen gestellt:

-

Chronisches

zervikospondylogenes Syndrom rechts mit myofaszialem Schmerzsyndrom im

Nacken-/Schultergürtelbereich rechts

·

Myogelose der

Trapeziusmuskulatur (Pars descendens) rechtsbetont, angeborene Hypoplasie des

M. pectoralis major/minor rechts

·

Leichte Atrophie des

M. supraspinatus, der Oberarmmuskulatur rechts mit Tendomyose der

Zevikobrachialmuskulatur und skapulothorakaler Dysfunktion rechts

-

Kraftminderung der rechten

Hand mit angeborener partieller Syndaktylie Dig. II/III und Dig. III/IV rechts

sowie Verkürzung und Dysmorphie der Finger der rechten Hand

·

Status nach

Operation Syndaktylie Dig. II/III rechts (M.___ 1972)

-

Chronisch

lumbospondylogenes Syndrom rechts bei Hyperkyphose der BWS und s-förmiger

Skoliose der Wirbelsäule

-

Traction spurs der Deck-

und Bodenplatte LWK4 sowie der Deckplatte LWK5 (DD bei segmentaler Instabilität

L4/5, keine Hinweise auf Diskopathie (LWS-Röntgen 19. Juni 2020)

-

Verdacht auf axiale

Spondarthropathie

·

Ventraler

Syndesmophyt C5/6, weniger ausgeprägt C6/7 (DD DISH)

Aus der Evaluation der funktionellen

Leistungsfähigkeit seien folgende Schlussfolgerungen zu ziehen: Das

arbeitsbezogene relevante Problem sei eine Funktionsstörung im Bereich

Schulter, Schulterblatt, Arm, Hand rechts und eine verminderte

Belastungstoleranz im Bereich der Lendenwirbelsäule. Die rechte Hand könne als

Haltehand eingesetzt werden. Bimanuelle und handkoordinativ anspruchsvolle

Tätigkeiten seien nur mit optimalen Voraussetzungen bezüglich der Griffe /

Grösse der Gegenstände für die rechte Hand möglich. Die Leistungsbereitschaft

des Klienten werde im Wesentlichen als zuverlässig beurteilt, obwohl in einigen

Tests eine Selbstlimitierung vorliege. Die Konsistenz bei den Tests sei gut

gewesen. Die Belastbarkeit liege allgemein im Bereich einer leichten Arbeit. Weiter

wurde vom Gutachter ausgeführt, die bisherige Tätigkeit als Chauffeur sei dem

Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Zumutbar sei eine leichte Arbeit,

wechselpositioniert, ganztags, leicht reduziert, mit zusätzliche Pausen,

insgesamt ca. 2 h pro Tag. Spezielle Einschränkungen: Bimanuelle Tätigkeiten

beim Hantieren von Lasten nur möglich bei optimalen Griffverhältnissen. Heben

Boden zu Taillenhöhe, 7.5 kg, selten. Heben Taillen- zu Kopfhöhe, 5 kg, selten.

Tragen rechte Hand, 5 kg, selten. Tragen linke Hand, mindestens 12.5 kg,

manchmal. Keine hohen Anforderungen an die Handkraft rechts. Arbeit über

Schulterhöhe, Rotation im Stehen, Rotation im Sitzen, Kriechen, Knien,

Hockestellung, Leiter steigen, Handkoordination rechts bis 3 Stunden / Tag, manchmal

Ziehen bis 1/2 Stunde / Tag, selten. Vorgeneigt Stehen, vorgeneigt

Sitzen, wiederholte Kniebeugen bis mindestens 1/2 Stunde / Tag,

selten. Stossen, nie. Handkoordinativer Einsatz Hand rechts nur bei optimalen

Griffmöglichkeiten nutzbar. Da der Versicherte in der Funktion des

Schultergürtel- und Armbereiches rechts deutlich reduziert sei, könne die

rechte Hand nur als Hilfshand eingesetzt werden. Diese Funktionsstörung gehe

vom ganzen Schultergürtelbereich bei Hypoplasie des M. pectoralis minor / major,

Myogelose der Trapeziusmuskulatur und leichter Atrophie der Supraspinatus-

muskulatur rechts aus, begleitet von myofaszialen Schmerzen. Zudem sei zu

erwähnen, dass auch eine PC-Tätigkeit wegen der rechten Hand und Unmöglichkeit

des Zehnfingersystems nur in reduziertem Ausmass möglich sei. Eine optimal

angepasste Tätigkeit sei grundsätzlich schon die Tätigkeit in einer Bar.

Ansonsten müsste es sich um eine angepasste, sehr leichte bis leichte Tätigkeit

handeln, mit Limitierung im vorgeneigt Stehen und Sitzen sowie Kniebeugen (nur

selten möglich), sodass eine wechselpositionierte Tätigkeit sinnbringend

erscheint. Zudem könne die rechte Hand nur als Hilfshand benützt werden.

Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8 Stunden pro Tag. Während dieser

Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der Leistung, da eine erhöhte

Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des Schultergürtelbereichs und des

rechten Armes bestehe, sodass 2 Stunden vermehrte Pausen empfohlen würden.

Zudem sei eine leichte Reduktion der Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag

vorhanden. Durch die Arbeitsfähigkeit ganztags reduziert mit vermehrten Pausen

bestehe eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit bezogen auf ein 100%-Pensum in

der bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in einer angepassten Tätigkeit.

Retrospektiv müsse angenommen werden, dass diese Arbeitsfähigkeit als Barkeeper

sowie in einer angepassten Tätigkeit bereits seit 2003 bestehe.

Auf die Frage der Beschwerdegegnerin,

inwiefern sich der Gesundheitszustand bzw. die Arbeitsfähigkeit seit der

Rentenzusprechung mit Verfügung vom 1. März 2007 verändert habe, führte der

Gutachter aus, im Verlauf der Jahre hätten sich degenerative Veränderungen

hauptsächlich im Bereich der unteren HWS festgesetzt. Differenzialdiagnostisch

könnten diese Veränderungen auch Syndesmophyten, einer rheumatisch-entzündlichen

Veränderung (DD axiale Spondarthropathie) entsprechen, genauso wie einer

diffusen idiopathischen skelettalen Hyperostose (DISH oder Morbus Forestier).

Diese Veränderungen dürften laut radiologischem Befund schleichend schon seit

Jahren zugenommen haben. Durch diese Veränderungen habe sich die

Arbeitsunfähigkeit auch im Verlauf nicht geändert, da in Anbetracht der

Anamnese und der Symptome kaum eine Beeinflussung der Beschwerden stattgefunden

habe, sodass, wenn überhaupt, von einer milden Verlaufsform einer axialen

Spondarthropathie oder eines Morbus Forestier ausgegangen werden könne. Auf

Nachfrage des RAD, ob aufgrund des ausgewiesenen Leidens des Versicherten von

einer Gewöhnung an die Erkrankung auszugehen sei, hielt der Gutachter sodann

fest, es könne davon ausgegangen werden, dass sich der Versicherte durch die

angeborene Komponente an die Gesundheits- resp. Krankheitssituation im Verlauf

habe anpassen müssen. Somit habe er sich an die Erkrankung gewöhnt und sich

dementsprechend auf die Defizite eingestellt, sodass er sich entsprechend habe

anpassen müssen, um seine beruflichen Ressourcen optimal ausnutzen zu können.

Diese Ressourcen habe er allerdings in den letzten Jahren beruflich aus nicht

ganz nachvollziehbaren Gründen nicht ausnützen können.

5.2.9 Mit Stellungnahme des D.___ vom

19. November 2020 (IV-Nr. 74) wurde ergänzend ausgeführt, die

Observationsmaterialien enthielten aus gutachterlicher Sicht nichts, was nicht

mit der gutachterlichen Beurteilung vereinbar wäre: Es seien leichte Gewichte

hantiert (6 x 1.5 kg = 9 kg) resp. Container verschoben worden, welche bei

wenigen Wiederholungen ebenfalls einer leichten Tätigkeit entsprächen, es sei

eine Präsenz im Sitzen, Stehen und Gehen ausgeübt worden, dagegen seien keine

Beobachtungen beschrieben worden, welche z.B. Überkopfarbeiten oder das

Hantieren von mittelschwer bis schweren Gewichten beinhalte. Eine Diskrepanz

wäre höchstens vorhanden, wenn das Hantieren der Lasten bei den Einkäufen

genauer beschrieben worden wäre (zum Beispiel: zwei Packungen aufs Mal nehmen etc.).

Dies sei aber nicht geschehen und es hätten auch keine Videobilder zur

Verfügung gestanden. Dies erstaune auch nicht, da die damalige Ermittlung im

Kontext einer Strafverfolgung erfolgt sei und nicht geeignet sei, ein

Zumutbarkeitsprofil zu erstellen. Dies treffe insbesondere auch für den

zumutbaren zeitlichen Umfang zu. Zu diesem Schluss komme auch der RAD, weshalb

er den Auftrag zu einer rheumatologischen Begutachtung mit EFL gegeben habe.

Zusammengefasst ergäben sich keine Abweichungen von den Resultaten der

Observation, weshalb die gutachterliche Beurteilung weiterhin Gültigkeit habe.

5.2.10 Mit Aktennotiz vom 1. Dezember

2020 (IV-Nr. 75) hielt die RAD-Ärztin, Dr. med. F.___ fest, die

Beurteilung des medizinischen Sachverhaltes im Gutachten des D.___ und die

daraus resultierende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit sei grundsätzlich

schlüssig und nachvollziehbar. Es werde eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in

einer angepassten Tätigkeit abgeleitet. Der RAD gehe jedoch nicht einig mit dem

Gutachter, dass diese Arbeitsfähigkeit bereits seit 2003 bestehe. Im Gutachten

von Dr. med. C.___ vom 16. Dezember 2005 begründe dieser eine Einschränkung

der Leistungsfähigkeit um 50 % auf Grundlage seiner damaligen klinischen

Untersuchung mit einerseits der angeborenen hypotrophen Muskulatur des rechten

Hemithorax und der rechten oberen Extremität sowie eines lumbalen

Schmerzsyndroms ohne radikuläre Symptomatik bestehend seit 2004. Er beschreibe

in seiner Untersuchung neben der verminderten Muskelkraft des rechten

Hemithorax auch Schmerzen lokalisiert im Bereich der Dornfortsätze L4/5 und S1

sowie auch eine verhärtete paravertebrale Muskulatur rechtsseitig im Bereich

der LWS. Die Einschätzung von Dr. med. B.___ sei ebenfalls kongruent zu

der des Hausarztes Dr. med. G.___, die Leistungsfähigkeit von 50 % seit

2003 werde nicht angezweifelt. In der aktuellen gutachterlichen Untersuchung

einschliesslich der EFL zeige sich eine zu erwartende reduzierte Kraft der

rechten Hand und der Kennmuskulatur der rechten oberen Extremität, wobei jedoch

bei einigen Tests eine Selbstlimitierung vorgelegen habe. Bezüglich der LWS-Problematik

liege eine leicht verminderte Beweglichkeit im Bereich der LWS vor, die

paravertebrale Muskulatur weise einen symmetrischen Muskeltonus auf. Die vom

Gutachter abgeleitete 70%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit

sei auf Grundlage der gezeigten funktionellen Leistungsfähigkeit in den Tests

gut begründet. Der Gutachter Dr. med. E.___ bestätige zudem, dass durch die

lange bestehende, vom Normalfall abweichende biomechanische Situation eine

Anpassung an die Gesundheits- respektive Krankheitssituation möglich sei. Die

Gewöhnung an diese Situation und der entsprechende Umgang mit den bestehenden

Defiziten habe es dem Versicherten ermöglicht, seine Ressourcen besser

auszunutzen. Schliesslich kam die RAD-Ärztin zur Schlussfolgerung, die

Angewöhnung habe sich bereits bei der Observation, welche vom 27. August 2018

bis 31. Oktober 2018 durchgeführt worden sei, gezeigt. In der EFL sei diese nun

bestätigt worden.

5.2.11 Mit Schreiben vom 20. Januar

2021 (IV-Nr. 80, S. 2) führte Dr. med. G.___ aus, er habe den Schreiben des

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers nichts beizufügen bzw. könne diese, was

das Medizinische anbelange, vollumfänglich bestätigen: Eine relevante

Verbesserung des körperlichen Zustandes des Beschwerdeführers sei bis zur

letzten Konsultation bei vom 26. Juni 2020 leider nicht eingetreten, und die

auch vom Umfang und bisherigen Ergebnis her unverständliche Rentenrevision

trage sicher nicht zur Gesundheit des Beschwerdeführers bei.

6. Vorweg ist auf die Rüge des

Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Beschwerdegegnerin als die über einen

Rückforderungsanspruch befindende Behörde an den Entscheid der

Strafverfolgungsbehörde gebunden sei, wenn wie vorliegend die Strafverfolgung

aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)

abgeschlossen worden sei. Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sei

rechtskräftig eingestellt worden, weil der Nachweis, dass dieser unzulässig und

schwarz einer Arbeit nachgegangen wäre, nicht erbracht worden sei. Somit

bestehe kein Revisionsgrund, der allenfalls durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

hätte gegeben sein können.

6.1 Ist die Strafverfolgung

aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder Einstellungsverfügung)

abgeschlossen worden, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende

Behörde an diesen Entscheid der Straf(verfolgungs)behörde gebunden. Fehlt es

indessen an einem solchen Entscheid, haben die Verwaltung und gegebenenfalls

das Sozialversicherungsgericht – sofern das Verfahren nicht bis zum Vorliegen

eines strafrechtlichen Entscheids ausgesetzt wird – vorfrageweise selbst

darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung

herleitet und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die gleichen

beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im

Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit nicht ausreicht; zudem gilt die Unschuldsvermutung (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86, BGE 127 I 38 E. 2a S. 40). Unterbleibt eine Strafanzeige,

so bestehen rechtsprechungsgemäss erhebliche Zweifel am Vorliegen einer

strafbaren Handlung (BGE 113 V 256 E. 4a S. 259; Urteile 9C_240/2020 vom

11. Dezember 2020 E. 2.2 und 8C_118/2012 vom 11. September 2012 E. 5.5).

Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche

Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare

Verhalten hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare

Handlung vorliegt und dass die auf Rückerstattung belangte Person resp. deren

Organ die strafbare Handlung begangen hat und die subjektiven

Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (BGE 138 V 74 E. 6.1 S. 80; Urteile

9C_240/2020 vom 11. Dezember 2020 E. 2.2 und 8C_580/2018 vom 9. Januar

2019 E. 4.3.3).

Die vorgenannte Rechtsprechung ist indes,

entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht so auszulegen, dass wenn die

Strafverfolgungsbehörde wie im vorliegenden Fall das Verfahren u.a. betreffend Betrug

gemäss Art. 146 StGB und unrechtmässigem Bezug von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art. 148a StGB einstellt, die

Beschwerdegegnerin nicht ihrerseits zum Schluss kommen könnte, dass ein

Revisionsgrund und allenfalls eine Meldepflichtverletzung vorliegt und deshalb

die Rente (rückwirkend) aufzuheben sei. Dies ergibt sich bereits daraus, dass

Art. 146 und 148a StGB nur vorsätzlich begangen werden können, während für den

Tatbestand der Meldepflichtverletzung zwar ein schuldhaftes Fehlverhalten

erforderlich ist, nach ständiger Rechtsprechung aber bereits eine leichte

Fahrlässigkeit genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_240/2020 vom 11.

Dezember 2020 E. 3). Die Bindungswirkung im Sinne der genannten Rechtsprechung

ist vielmehr so zu verstehen, dass die Invalidenversicherung nach erfolgter

rechtskräftiger Einstellung des Strafverfahrens nicht ihrerseits eine

strafrechtliche Würdigung vornehmen kann, um hierdurch allenfalls auf die im

Strafrecht geltenden längeren Verjährungsregeln abstellen zu können (vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 S. 79). Somit ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden,

dass die Beschwerdegegnerin vorliegend eine allfällige Meldepflichtverletzung

und das Vorliegen eines Revisionsgrundes selbständig prüft.

7. Die Beschwerdegegnerin stützt

sich in ihrem angefochtenen Entscheid unter anderem auf die Ergebnisse der im

Rahmen des vorerwähnten Strafverfahrens veranlassten polizeilichen Observation

im Zeitraum vom 27. August 2018 - 31. Oktober 2018 (vom 27. August 2018

bis 3. September 2018, vom 24. - 27. Oktober 2018 sowie vom 29. Oktober

2018 bis 31. Oktober 2018) und eine technische Überwachung mit GPS vom

14. September 2018 bis zum 16. November 2018 (vgl. IV-Nr. 26.1).

Das Bundesgericht hat unter

Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

(EGMR; dritte Kammer) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die

Schweiz (61838/10) entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG auch im Bereich

der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt,

die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen

solche Handlungen Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt

aufweisenden Art. 13 BV. Jedoch ist die Observation im vorliegenden Fall nicht

durch die Invalidenversicherung, sondern durch die Strafverfolgungsbehörde

veranlasst worden. Damit ist sowohl die polizeiliche Observation als auch die

durch das Haftgericht genehmigte technische Überwachung gestützt auf eine

ausreichende gesetzliche Grundlage erfolgt (s. Anordnung der Observation durch

die zuständige Staatsanwältin vom 2. August 2018, IV-Nr. 26.15, sowie Verfügung

des Haftgerichts vom 17. September 2018 betreffend die Genehmigung der

technischen Überwachung zur Standortermittlung des Fahrzeugs Opel [...], [...],

IV-Nr. 26.12). Die Verwertbarkeit der Observationsresultate im

invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ist somit vorliegend zu bejahen.

8.

8.1 Die Ergebnisse der Überwachung

dienen in erster Linie der Klärung der Frage, ob die in der medizinischen

Abklärung erhobenen Befunde, die auf dem damals gezeigten Verhalten und den

damaligen Angaben des Versicherten beruhen, zuverlässig sind. Dementsprechend

ist es regelmässig Sache der Ärzte zu beurteilen, ob und gegebenenfalls

inwiefern die bisherige Einschätzung des Leistungsvermögens der versicherten

Person aufgrund der Ergebnisse einer Observation angepasst werden muss. Die

Observation bildet insofern die Basis für die Überprüfung und allenfalls die

Modifikation der früher erstatteten ärztlichen Stellungnahmen. Der

Observationsbericht und allfällige Videoaufnahmen vermögen jedoch eine

beweiskräftige medizinische Stellungnahme in aller Regel nicht zu ersetzen.

Verwaltung und Gericht werden nur in seltenen Fällen direkt aus dem

Überwachungsmaterial in einer für die Anspruchsbeurteilung genügenden Weise auf

ein bestimmtes Leistungsvermögen schliessen können (Urteil des

Versicherungsgerichts VSBES.2013.190 vom 6. März 2015 E. 2.5

S. 5 f., mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung können die

Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen

Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für die

Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die

Arbeitsfähigkeit zu bilden (BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337, mit

Hinweisen). Ein Observationsbericht für sich allein bildet jedoch keine sichere

Basis für diese Sachverhaltsfeststellungen. Er kann diesbezüglich höchstens

Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des

Sachverhalts kann in dieser Hinsicht jedoch erst die ärztliche Beurteilung des

Observationsmaterials liefern (SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63 E. 4.2, mit

Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2012 vom 20. Dezember 2012

E. 5.1; BGE 140 V 70 E. 6.2.2 S. 76; Margit Moser-Szeless:

La surveillance comme moyen de preuve en assurance sociale, in: SZS 2013 S. 129

ff., 152 Ziff. 5, mit weiteren Hinweisen in Fn. 83 und 84).

8.2 Im Lichte der vorgenannten

Rechtsprechung hat die Beschwerdegegnerin nach Vorliegen der

Observationsergebnisse beim D.___ das Gutachten vom 17. August 2020 sowie die

sich auf die Observation beziehende Stellungnahme des D.___ vom 19. November

2020 eingeholt und die Akten zusätzlich ihrer RAD-Ärztin Dr. med. F.___

vorgelegt, welche unter anderem mit Aktennotiz vom 1. Dezember 2020 dazu

Stellung nahm. Gestützt darauf stellt sich die Beschwerdegegnerin in der

angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, wohl sei aus Sicht des Gutachters

nicht von einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation auszugehen, jedoch

liege eine Gewöhnung an das Leiden vor.

Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die

Beschwerdegegnerin gestützt auf die genannten Grundlagen die Rente des

Beschwerdeführers zu Recht per 1. November 2018 rückwirkend aufgehoben hat.

8.2.1 Wie unter E. II. 3.2 hiervor bereits erwähnt, gibt Anlass

zu einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG jede wesentliche Änderung in

den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente (bzw. dem letzten

negativen Leistungsentscheid), die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit

den Anspruch zu beeinflussen. Hingegen ist die lediglich unterschiedliche

Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen

Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2, Urteil 8C_133/2013

vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem

Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder

Aufgabenbereich von Bedeutung (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört die

Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an

die Behinderung (Urteile des Bundesgerichts 8C_676/2018 vom 20. Februar 2019 E.

3.2, 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1, 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E.

2.3). Ob eine derartige tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine

revisionsrechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im

Wesentlichen gleichgebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf

die mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer

sorgfältigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art

genügt nicht (Urteil 8C_49/2011 vom 12. April 2011 E. 4.2).

8.2.2 Im Gutachten des D.___ vom 17.

August 2020 sowie in dessen Stellungnahme vom 19. November 2020 wird die

gutachterlich attestierte Arbeitsfähigkeit von 70 % in der bisherigen

Tätigkeit in einer Bar und in einer angepassten Tätigkeit grundsätzlich

nachvollziehbar begründet (vgl. E. II. 5.2.8 hiervor): Zumutbar sei eine maximale Präsenz von 8

Stunden pro Tag. Während dieser Anwesenheit bestehe eine Einschränkung der

Leistung, da eine erhöhte Ermüdbarkeit durch die kumulative Belastung des

Schultergürtelbereichs und des rechten Armes bestehe, sodass 2 Stunden

vermehrte Pausen empfohlen würden. Zudem sei eine leichte Reduktion der

Leistungsfähigkeit über den ganzen Tag vorhanden. Durch die Arbeitsfähigkeit

ganztags reduziert mit vermehrten Pausen bestehe eine insgesamt 70%ige Arbeitsfähigkeit

bezogen auf ein 100%-Pensum in der bisherigen Tätigkeit in einer Bar sowie in

einer angepassten Tätigkeit. Der Gutachter hielt aber auch fest, dass sich seit

der letztmaligen Rentenbeurteilung vom 1. März 2007 keine relevante

Veränderung des Gesundheitszustandes ergeben habe (vgl. E. II. 5.2.8

hiervor). So bestehe nach Ansicht des Gutachters retrospektiv die

Arbeitsfähigkeit von 70 % als Barkeeper sowie in einer angepassten Tätigkeit

bereits seit 2003. Dies stellt somit – im Vergleich zur gutachterlichen

Beurteilung von Dr. med. B.___ vom 16. Dezember 2005, worin eine 50%ige

Arbeitsfähigkeit in jeglicher Tätigkeit attestiert wurde (vgl. E. II. 5.1

hiervor) grundsätzlich eine revisionsrechtlich unbeachtliche unterschiedliche

Beurteilung eines gleichgebliebenen Sachverhalts dar. Nun stellt sich aber die

Beschwerdegegnerin und nach Nachfrage des RAD auch der Gutachter des D.___ auf

den Standpunkt, es könne

davon ausgegangen werden, dass sich der Versicherte durch die angeborene

Komponente an die Gesundheits- resp. Krankheitssituation im Verlauf habe

anpassen müssen. Somit habe er sich an die Erkrankung gewöhnt und sich

dementsprechend auf die Defizite eingestellt, sodass er sich entsprechend habe

anpassen müssen, um seine beruflichen Ressourcen optimal ausnutzen zu können.

Diese Ausführungen vermögen jedoch aus mehreren Gründen kaum zu überzeugen. So

geht der Gutachter wie erwähnt davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit des

Beschwerdeführers seit 2003 gleichbleibend sei, was seiner Argumentation einer

seit der letzten Rentenbeurteilung eingetretenen Gewöhnung, welche auch mit

einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit einhergehen müsste, faktisch

zuwiderläuft. Zudem begründet der Gutachter seine Meinung, dass sich der

Beschwerdeführer durch die angeborene Komponente an die Gesundheits- resp.

Krankheitssituation im Verlauf habe anpassen müssen, nicht eingehender und legt

nicht dar, wie sich dadurch das Leistungsprofil des Beschwerdeführers konkret

verbessert hat. So bedürfte aber auch eine allfällige Änderung infolge

Gewöhnung oder Anpassung an die Behinderung einer sorgfältigen Prüfung

(vgl. E. II. 8.2.1 hiervor) und darf nicht lediglich als

Behelfsargumentation für eine unterschiedliche Beurteilung eines an sich gleichgebliebenen

Sachverhalts dienen. Zudem war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der

Rentenzusprechung bereits 41 Jahre alt. Es leuchtet deshalb nicht ein, dass er

sich an die teilweise seit Geburt bestehenden Einschränkungen nun erst in den

letzten Jahren gewöhnt haben soll – somit im Zeitraum zwischen 41 und

52 Altersjahren. Sodann lässt sich eine allfällige Gewöhnung des

Beschwerdeführers – entgegen den Ausführungen der RAD-Ärztin in der Aktennotiz

vom 1. Dezember 2020 – auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus

der im Rahmen der Begutachtung des D.___ durchgeführten Evaluation der

funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) ableiten. Zwar erscheint die

gutachterliche Beurteilung einer 70%igen Arbeitsfähigkeit auch im Lichte der

durchgeführten EFL grundsätzlich nachvollziehbar. Im Gutachten wird aber eben

nicht konkret dargelegt, inwiefern sich die funktionelle Leistungsfähigkeit des

Beschwerdeführers im Vergleich zur letzten gutachterlichen Beurteilung von Dr.

med. B.___ vom 16. Dezember 2005 infolge Gewöhnung verbessert haben sollte.

Eine solche Gewöhnung ist denn auch für das Gericht nach der Konsultation der

entsprechenden EFL-Unterlagen nicht ohne Weiteres ersichtlich. Überdies hatte

Dr. med. B.___ im Gutachten 16. Dezember 2005 festgehalten, es sei klar, dass

mit den Jahren das Handicap im Zusammenhang mit der wahrscheinlich angeborenen

Erkrankungen tendenziell zunehme, was ebenfalls gegen eine in den letzten

Jahren eingetretene Verbesserung der Arbeitsfähigkeit infolge Gewöhnung

spricht.

Schliesslich ergibt sich eine allfällige

Gewöhnung des Beschwerdeführers an die Behinderung – entgegen der Ansicht der

Beschwerdegegnerin und der RAD-Ärztin – auch nicht aus den vorliegenden

Observationsunterlagen. Wie die zuständige Staatsanwältin in der

Einstellungsverfügung vom 10. Juni 2020 dargelegt hat, wiesen die anlässlich

der Observation und der technischen Überwachung festgestellten Aktivitäten des Beschwerdeführers nicht ein derart zeitintensives Ausmass

aus, dass sie nicht mehr als die vom Beschwerdeführer geltend gemachten

Gefälligkeitshandlungen – im Hinblick auf eine spätere feste Anstellung, wie er

sie nota bene dann auch erhalten habe – vorgenommen worden sein könnten. Zudem

lasse sich aus keinen der eingeholten

Unterlagen oder auch aus anderen, im Rahmen der Hausdurchsuchung

sichergestellten Dokumenten, erkennen, dass der Beschuldigte über Einkünfte

oder Vermögenswerte verfügt habe, die er der Sozialversicherung hätte melden

müssen. Zwar gilt im Strafrecht mit «in dubio pro reo» nicht der gleiche

Beweisgrundsatz wie im Sozialversicherungsrecht mit der «überwiegenden

Wahrscheinlichkeit». Doch ist vorliegend auch unter Beachtung des Beweismasses

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erstellt, dass gestützt auf die

Observationsunterlagen von einer mehr als 50%igen Arbeitstätigkeit des

Beschwerdeführers in der C.___ Bar ausgegangen werden kann. Dies bestätigte

sinngemäss auch die RAD-Ärztin mit Bericht vom 20. Januar 2020, worin sie

ausführte, es sei nicht

möglich, die exakte Höhe der Erwerbsfähigkeit anhand der Observationsunterlagen

festzulegen, da wichtige Aussagen fehlten, wie z.B. mit welcher Hand die Lasten

getragen worden seien; ausserdem qualifizierten die punktuellen Beobachtungen

nicht dazu, eine Hochrechnung auf den gesamten Arbeitstag abzuleiten. Zudem

bestätigte auch der Gutachter des D.___ mit Stellungnahme vom 19. November

2020, dass in den Observationsunterlagen keine Bewegungen des Beschwerdeführers

beschrieben worden seien, welche diskrepant zu den anlässlich der EFL gezeigten

Leistungen stünden.

Zwar erscheint es nur wenig glaubhaft,

dass der Beschwerdeführer sich über mehrere Monate täglich mehrere Stunden in

der C.___ Bar aufgehalten und hierbei gemäss den Observationsunterlagen

verschiedene Tätigkeiten erledigt hat, ohne hierfür ein Entgelt zu erhalten.

Aber da bei der polizeilichen Hausdurchsuchung sowie bei Einholung der

Bankunterlagen keinerlei Geldfluss im Zusammenhang mit der C.___ Bar

festgestellt werden konnte, kann daraus auch nichts zu einem allfälligen Pensum

abgeleitet werden. Ebenso können – wie vorstehend dargelegt – aus den

punktuellen Beobachtungen anlässlich der Observation keine diesbezüglichen

Schlüsse gezogen werden. Selbst wenn man somit von einem entgeltlichen

Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers ausginge, so ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen

nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass er

ein höheres Pensum, als die gemäss der ursprünglichen Rentenzusprechung

zumutbaren 50 % ausübte.

8.2.3 Zusammenfassend ist somit nicht

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund

Angewöhnung oder Anpassung an seine Behinderung zumutbar ist, eine

Erwerbstätigkeit von mehr als 50 % auszuüben. Damit ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu

verneinen.

9. Scheidet eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG aus,

kann das Gericht eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls

mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche

Rentenverfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher

Bedeutung ist, also die Voraussetzungen einer Wiedererwägung gegeben sind (BGE 125 V 369 E. 2 mit Hinweisen, 110 V 296 E. 3c).

9.1 Stellt sich nach Erlass einer

Verfügung heraus, dass diese (durch unrichtige Ermittlung oder Würdigung der

Tatsachen- und Rechtslage) mit einem rechtlichen Mangel behaftet ist, kann die

Durchführungsstelle, die die Verfügung erlassen hat, diese in Wiedererwägung

ziehen. Vorausgesetzt ist gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass die formell

rechtskräftige Verfügung von Anfang an zweifellos unrichtig und ihre

Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Sind diese Voraussetzungen nicht

erfüllt, darf eine Verfügung nicht in Wiedererwägung gezogen werden. Ebenfalls

ausgeschlossen ist die Wiedererwägung gegenüber Verfügungen, die von einem

Gericht materiell überprüft worden sind.

9.2 Die IV-Stelle des Kantons Jura

stützte ihre ursprüngliche Rentenverfügung vom 1. März 2007 auf das

Gutachten von Dr. med. B.___ vom 16. Dezember 2005 ab

(s. E. II. 5.1 hiervor). Dieses wurde nachvollziehbar begründet

und steht im Wesentlichen in Übereinstimmung mit den medizinischen Vorakten,

zumal die körperlichen Behinderungen des Beschwerdeführers unbestritten sind. Überdies

enthalten die damaligen Akten keine Hinweise auf Simulation oder Aggravation

des Versicherten. Damit ist die Rentenverfügung vom 1. März 2007 nicht als

zweifellos unrichtig anzusehen und deren Wiedererwägung ausgeschlossen. Die

vorliegende Beschwerde erweist sich demnach als begründet und sie ist

gutzuheissen.

10.

10.1 Bei diesem Verfahrensausgang

steht dem Beschwerdeführer eine ordentliche Parteientschädigung

zu, die von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. In Anbetracht von Aufwand

und Schwierigkeit des Prozesses ist die Parteientschädigung – wie in der

eingereichten Kostennote beantragt – auf CHF 1'593.25 festzusetzen (5.66 Stunden

zu CHF 250.00 [§ 160 Abs. 2 GT], zuzügl. Auslagen von CHF 62.70 und MwSt).

10.2 Aufgrund von Art. 69 Abs. 1bis

IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die

Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht

kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig

vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.00 - 1'000.00 festgelegt. Nach dem Ausgang

des vorliegenden Verfahrens hat die IV-Stelle die Verfahrenskosten von CHF

600.00 zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 31. März 2021 aufgehoben.

2. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat

dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 1'593.25 (inkl. Auslagen

und MwSt.) zu bezahlen.

3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat

die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Isch