Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Urteil vom 8. September 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Claude Wyssmann

Beschwerdeführer

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Einstellung

in der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 16. April 2021)

zieht der Präsident des

Versicherungsgerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Verfügung vom 5. Februar

2021 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab 1.

August 2020 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn Tage in der

Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein (Akten der

Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 1). Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin

an, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers sei am 28. Juli 2020 in

gegenseitigem Einvernehmen ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per

31. Juli 2020 aufgelöst worden, bevor ein neuer Arbeitgeber dem

Beschwerdeführer eine andere unbefristete Stelle zugesichert habe. Die dagegen

gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid

vom 16. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Der

Beschwerdeführer lässt am 19. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Einspracheentscheid der [Beschwerdegegnerin]

vom 16. April 2021 sei aufzuheben.

2. a) Es sei der Beschwerdeführer nicht in

der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen.

b) Eventualiter: Es sei

der Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

3. Es sei eine öffentliche Verhandlung nach

Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit zusätzlicher Partei- und Zeugenbefragung durchzuführen.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2021 folgende

Anträge (A.S. 15 ff.):

1. Die Beschwerde vom 19. Mai 2021 sei

vollumfänglich abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

auszuzahlen.

2.3 Der Präsident des

Versicherungsgerichts verfügt am 22. Juni 2021 (A.S. 20 f.), dass eine

öffentliche Verhandlung mit Befragung des Beschwerdeführers und des Zeugen B.___

sowie Abnahme der Parteivorträge angesetzt werde. Den Antrag des

Beschwerdeführers auf Befragung des Zeugen C.___ weist der Präsident ab.

Ausserdem hält er fest, über die beantragte Einholung der Stellungnahme des

Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse werde später entschieden.

2.4 Am 16. August 2021 findet vor

dem Präsidenten des Versicherungsgerichts als Einzelrichter die Verhandlung mit

Partei- und Zeugenbefragung statt (s. Protokoll, A.S. 26 ff.). Der Zeuge B.___

gibt die von ihm eingeholte Stellungnahme des Rechtsdienstes der Hotellerie

Suisse zu den Akten (A.S. 23 f. + 34), womit der entsprechende, an der

Verhandlung erneut gestellte Beweisantrag des Beschwerdeführers hinfällig ist

(A.S. 26 + 38). Die Parteien bekräftigen und begründen ihre Rechtsbegehren (A.S. 38).

Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht zudem eine Kostennote ein

(A.S 25). Der Präsident erklärt, dass über den neuen Beweisantrag des

Beschwerdeführers, es sei D.___ als Zeugin zu befragen, später entschieden wird

(A.S. 38).

Erwägungen

II.

1.

1.1

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die

Beschwerde ist einzutreten. Streitig und zu prüfen ist, ob die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht ab 1. August 2020 für zehn

Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat.

1.2

Der Präsident des

Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten

bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis

Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation /

GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird hier bei zehn streitigen Einstelltagen offenkundig

nicht erreicht, weshalb der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung

der Angelegenheit als Einzelrichter zuständig ist.

2.

2.1

Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung auf

Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden

arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,

SR 837.0). Dies ist z.B. dann

der Fall, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus

aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn,

dass ihr das Verbleiben an der bisherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden

konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Erforderlich ist eine Selbstkündigung durch die versicherte Person, die aus

eigenem Antrieb erfolgt (BGE 124 V 234 E. 3c S. 237). Eine Beendigung der

Anstellung in gegenseitigem Einvernehmen ist grundsätzlich als Selbstkündigung

durch die versicherte Person zu qualifizieren (AVIG-Praxis ALE D24). Hingegen ist

eine Kündigung durch die versicherte Person resp. ihre Zustimmung zu einer

einvernehmlichen Auflösung einstellungsmässig wie eine Kündigung durch den

Arbeitgeber zu behandeln, wenn dieser die versicherte Person unmissverständlich

vor die Wahl stellt resp. dazu drängt, selbst zu kündigen oder die Kündigung durch

den Arbeitgeber entgegenzunehmen. Die versicherte Person kommt diesfalls mit

ihrer Selbstkündigung lediglich der Kündigung durch den Arbeitgeber zuvor (Barbara

Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich

2019, S. 209; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 212/04 vom 16. Februar

2005.

E. 1.2.2). In dieser Situation erfolgt die Sachverhaltsbeurteilung

nicht nach Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, sondern es ist nach Art. 44 Abs. 1

lit. a AVIV zu prüfen, ob die versicherte Person dem Arbeitgeber genügend

Anlass gegeben hat, ihr die Kündigung nahe zu legen (AVIG-Praxis ALE D25).

2.2

Der im Sozialversicherungsrecht

massgebende Beweisgrad ist derjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 117 V 194 f. E. 3b). Weiter gilt für das gesamte Verwaltungs- und gerichtliche

Beschwerdeverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Der

Sozialversicherungsrichter hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie

stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren

Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches

gestatten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352).

Im Sozialversicherungsverfahren gilt der

Untersuchungsgrundsatz, d.h. die Verwaltung resp. das Gericht haben von sich

aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen

Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c Bundesgesetz über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Diese

Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des

streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht.

Der Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die

Mitwirkungspflichten des Versicherten relativiert (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195,

122.

V 157 E. 1a S. 158). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die

Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die

Parteien tragen mithin im Sozialversicherungsverfahren in der Regel eine

Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu

Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt

Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es

sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf dem Wege

der Beweiserhebung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die

Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261

E. 3b S. 264). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die

Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur

Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu

betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden

Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu

verzichten. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will,

nicht rechtserheblich erscheint (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360, 125 V 193 E. 2 S. 195,

122.

V 157 E. 1d S. 162). In einer solchen antizipierten Beweiswürdigung liegt

kein Verstoss gegen das verfassungsmässig gewährleistete rechtliche Gehör (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148, 124 V 90 E. 4b S. 94). Bleiben jedoch erhebliche

Zweifel an der Vollständigkeit und / oder Richtigkeit der bisher getroffenen

Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von

zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu

erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2015 vom 22. April 2016 E.

3.1).

3.

3.1

3.1.1

Der Beschwerdeführer war seit 1. März

2019.

im Hotel / Restaurant E.___ (fortan: Arbeitgeber) als Koch beschäftigt

(ALK-Nr. 3). Vom 11. Dezember 2019 bis 12. Mai 2020 war er unfallhalber zu

100.

% arbeitsunfähig und in der Folge noch zu 50 %, wobei dies ab 1.

Juli 2020 nicht mehr mit dem Unfall, sondern mit Krankheit begründet wurde. Zwischen

dem 12. und 25. Mai 2020 kehrte der Beschwerdeführer an seinen Arbeitsplatz

zurück, wobei er aber wegen Kurzarbeit weniger als sein gesundheitlich

mögliches Pensum von 50 % arbeitete (vgl. A.S. 27 f. / 29 / 33).

3.1.2

Der Beschwerdeführer hatte

mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt rund sieben Monaten zu verbüssen.

Zunächst bemühte er sich um einen Vollzug in Form des Electronic Monitoring,

d.h. mit einer Fussfessel und der Möglichkeit, weiterhin seiner Arbeit

nachzugehen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn dieses Gesuch

mit Urteil VWBES.2019.173 vom 18. Dezember 2019 rechtskräftig abgewiesen hatte,

erhielt der Beschwerdeführer am 14. Mai 2020 das Aufgebot für einen

Strafantritt per 10. August 2020 (s. unter Sammelbeleg ALK-Nr. 14).

3.1.3

Am 28. Juli 2020

unterzeichneten der Beschwerdeführer und der Arbeitgeber ein Dokument mit dem

Titel «Auflösung des Arbeitsvertrags in gegenseitigem Einverständnis». Diese

Vereinbarung enthielt folgenden Text (ALK-Nr. 4):

Sehr geehrter Herr A.___

Wie von Ihnen gewünscht

wird Ihr Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 aufgelöst.

In der Folge beantragte der

Beschwerdeführer am 3. Dezember 2020 mit Wirkung ab 24. Dezember 2020

Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 2).

3.1.4

Nachdem ihn die

Beschwerdegegnerin aufgefordert hatte, sich zur freiwilligen Aufgabe seiner

Stelle zu äussern (ALK-Nr. 6), erklärte der Beschwerdeführer am 12. Januar

2021.

(ALK-Nr. 7), er habe Frau F.___ von der Arbeitslosenkasse ungefähr im

April 2020 telefonisch kontaktiert und den bevorstehenden Gefängnisaufenthalt mitgeteilt.

Sie habe ihm gesagt, er solle nicht selber künden, woran er sich gehalten habe.

Um den 22. Mai 2019 herum habe er seinen Arbeitgeber, d.h. die Herren B.___,

Geschäftsführer, und C.___, Küchenchef, mündlich informiert, dass er wegen

seines Gefängnisaufenthalts ab dem 10. August 2020 nicht mehr zur Arbeit

erscheinen könne, aber nicht kündigen werde. Er habe ihnen so Gelegenheit

gegeben, ihm unter Einhaltung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Frist von zwei

Monaten ordentlich auf Ende Juli 2020 zu kündigen. Auf seine Frage, wie es weitergehe,

hätten sie geantwortet, dass sie dies mit ihrem Rechtsdienst abklären würden. Als

er bis Anfang Juni 2020 noch nichts gehört habe, sei er auf die

Geschäftsführerin D.___ zugegangen und habe gefragt, wie es nun aussehe. Sie habe

erwidert, die Sache sei noch in Abklärung. Danach habe er sich nicht weiter

darum gekümmert. Anfang Juli 2020 habe er D.___ noch einmal darauf angesprochen,

worauf sie ihm mitgeteilt habe, dass sie das Arbeitsverhältnis gemäss ihrem

Rechtsdienst per 31. Juli 2020 in gegenseitigem Einverständnis auflösen würden.

Auf seine Frage nach dem Grund habe es geheissen, sie wollten ihm nicht künden,

aber er könne die Arbeit ab dem 10. August 2020 nicht weiterführen. Da er sich

mit dem Gesetz und dem Kündigen von Arbeitsstellen nicht so auskenne, habe er dem

zugestimmt und gedacht, es sei in Ordnung so; der Arbeitgeber hätte wohl bei

einer Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2020 die

Kurzarbeitsentschädigung für ihn verloren. Auf keinen Fall habe er von sich aus

freiwillig gekündigt oder das Arbeitsverhältnis aufgelöst; sollte es diesen

Anschein haben, so habe ihn der Arbeitgeber getäuscht und mit Hilfe seines

Rechtsdienstes in diese Situation gebracht. Er wäre auch froh gewesen, wenn ihm

der Arbeitgeber gesagt hätte, dass er nach dem Gefängnisaufenthalt wieder bei

ihm arbeiten könne, doch sei dies nicht der Fall gewesen. Am 1. Dezember 2020 habe

er sich wieder um die offene Stelle als Koch beworben, am 7. Dezember 2020 aber

eine Absage erhalten.

3.1.5

Der Arbeitgeber teilte in seiner

Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (ALK-Nr. 9) mit, der

Beschwerdeführer habe erstmals Ende Mai 2020 gemeldet, dass er eine Haftstrafe

verbüssen müsse. Man habe ihm damals nicht kündigen können, da er «noch Unfall»

gehabt habe. Der Rechtsdienst von Hotellerie Suisse habe ihnen geraten, dem

Beschwerdeführer entweder fristlos zu kündigen – was sie wegen des Unfalls nicht

gekonnt und auch nicht gewollt hätten – oder das Arbeitsverhältnis in

gegenseitigem Einverständnis aufzulösen. Da dies auch der Wunsch des

Beschwerdeführers gewesen und mit ihm so abgesprochen worden sei, hätten sie

diesen Weg gewählt und den Arbeitsvertrag per 31. Juli 2020 auf diese Weise

beendet. Sie hätten die Stelle ausgeschrieben, jedoch keinen passenden Kandidaten

gefunden. Da Öffnungszeiten und Gästeanzahl im Herbst immer mehr beschränkt worden

seien, hätten sie die Suche eingestellt. Bei Wiederaufnahme des Betriebs würden

sie bei Bedarf aus wirtschaftlichen Gründen einen günstigeren Koch suchen.

3.1.6

An der Parteibefragung am 16.

August 2021 machte der Beschwerdeführer zusammengefasst folgende Angaben (s.

Protokoll, A.S. 27 ff.):

3.1.6.1

Er habe mit einer Mitarbeiterin

des Justizdepartements besprochen, dass man den Strafantritt so ansetze, dass

der Arbeitgeber mit der vertraglichen Frist von zwei Monaten per Ende Juli 2020

kündigen könne. Nachdem der Termin gemäss einer ersten Verfügung vom 11. Mai

2020.

in den Juni oder Juli gefallen wäre, habe er eine Verschiebung verlangt. Der

Strafantritt sei daher in der neuen Verfügung vom 14. Mai 2020 auf den 10.

August 2020 festgesetzt worden. Anschliessend habe er am 15. Mai 2020 Frau F.___

von der öffentlichen Arbeitslosenkasse, welche ihm schon bei früheren

Gelegenheiten Auskünfte erteilt habe, gefragt, was er machen solle, um

Sperrtage zu vermeiden. Sie habe geantwortet, er solle seinen Arbeitgeber informieren

und nicht selber kündigen, sondern dies ihm überlassen. Wenn man ihm so etwas

sage, dann mache er das auch nicht (A.S. 28 / 31 / 32). Am 21. oder 22. Mai

2020.

habe er im Geschäft die Herren B.___ und C.___ orientiert, dass er ab dem

10.

August 2020 wegen seines Gefängnisaufenthalts nicht mehr zur Arbeit kommen

könne. Er habe erklärt, dass er nicht kündigen werde, und sich erkundigt, wie

es weitergehe. Sie hätten gemeint, dass sie das abklären würden. Da dann aber

nichts gekommen sei, habe er immer wieder nachgefragt, worauf ihm stets

beschieden worden sei, die Sache sei noch beim Rechtsdienst. Um den 10. Juli

2020.

herum habe er darauf hingewiesen, dass es bald soweit sei, worauf D.___ ihm

eröffnet habe, laut Rechtsdienst müsse man eine Kündigung in gegenseitigem

Einvernehmen machen (A.S. 28). Auf seinen Einwand, man müsse gar nichts

machen, er komme am 10. August 2020 einfach nicht mehr, oder man könne ihn auch

weiterbeschäftigen, habe sie geantwortet, das gehe nicht, man müsse es auf die

besagte Art und Weise machen (A.S. 28 f. + 30). D.___ habe gedacht, man könne

ihm wegen seines Unfalls nicht kündigen, obwohl er schon Anfang Juni darauf

aufmerksam gemacht habe, dass die massgebliche Karenzfrist von drei Monaten bereits

Mitte März 2020 geendet habe (A.S. 29).

3.1.6.2

Die Vereinbarung vom 28. Juli

2020, wonach das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst werde, habe man ihm

zusammen mit anderen Schriftstücken vor die Nase gehalten und gesagt, er müsse

unterschreiben (A.S. 29). Zur Redaktion dieser Urkunde habe er nichts

beigetragen (A.S. 30). Auf seinen Vorschlag, er könne ja einfach am 10. August

2020.

nicht mehr zur Arbeit erscheinen, habe es geheissen, gemäss Rechtsdienst

gehe das nicht, man müsse es so machen. Er habe gedacht, dies stelle eine

Kündigung seitens des Arbeitgebers dar (A.S. 29 + 31). Ihm sei nicht bewusst

gewesen, dass das, was er unterschreibe, wie eine Kündigung durch ihn selber

betrachtet werde (A.S. 30 / 31 / 32). Er habe nie gesagt, dass er eine

gegenseitige Vereinbarung mache, sondern darauf bestanden, dass er nicht

kündige. Im Mai sei er ja auf den Arbeitgeber zugegangen und habe rechtzeitig mitgeteilt,

dass er ins Gefängnis müsse (A.S. 29). Die Auflösung der Anstellung sei per 31. Juli

2020.

und nicht erst per 10. August 2020 erfolgt, weil er gefragt habe, ob er

ein paar Tage früher aufhören dürfe, um sie mit seiner Familie zu verbringen;

die Wendung «gewünscht» beziehe sich wohl darauf (A.S. 30).

3.1.6.3

Der Arbeitgeber habe es

abgelehnt, ihn während des Gefängnisaufenthalts oder danach weiterhin zu

beschäftigen (A.S. 30). Ob er das Gefühl gehabt habe, dass der Arbeitgeber ihm kündigen

werde, wenn er die Aufhebungsvereinbarung nicht unterschreibe, könne er jetzt

nicht mehr beantworten. Eigentlich hätten sie ihm keine andere Möglichkeit

gelassen, als zu unterschreiben. Die Alternative wäre gewesen, dass er nichts

unterschreibe und am 10. August 2020 nicht mehr erscheine. Aber als sie gesagt

hätten, das gehe nicht, da sei er davon ausgegangen, dass der Rechtsdienst des

Arbeitgebers es schon richtig gemacht habe (A.S. 32).

3.1.6.4

Im Hinblick auf eine mögliche

vorzeitige Haftentlassung habe er sich beim Arbeitgeber beworben, der wieder einen

Koch gesucht habe; D.___ hätte ihm ja gesagt, dass sie mit ihm sehr zufrieden

gewesen sei. Postwendend habe er eine Absage erhalten mit der Begründung, man wolle

einen wesentlich günstigeren Jungkoch (A.S. 31).

3.1.7

Der Zeuge B.___ gab anlässlich

der Verhandlung vom 16. August 2021 zusammengefasst folgende Aussagen zu

Protokoll (A.S. 33 ff.):

3.1.7.1

Er sei seit 2008 Inhaber und

Geschäftsführer des Hotels / Restaurants E.___ (A.S. 33).

3.1.7.2

Am 25. Mai 2020 sei der

Beschwerdeführer zu ihm gekommen und habe mitgeteilt, dass er am 9. August 2020

eine siebenmonatige Gefängnisstrafe antreten müsse (A.S. 33). Er habe dem

Beschwerdeführer erwidert, er, der Zeuge, müsse zuerst abklären, was dies für das

Unternehmen bedeute (A.S. 34). Gleichentags habe er die Angelegenheit ihrem

Rechtsdienst geschildert (A.S. 33). Der Fall sei speziell gewesen, weil

sie als Arbeitgeber nicht kündigen könnten, wenn sich jemand im Unfall- oder

Krankenstadium befinde; er sei davon ausgegangen, dass die Kündigungssperre

während der 720 Tage gelte, an denen Taggelder ausgerichtet werden müssten. Der

Rechtsdienst habe am 26. Mai 2020 geantwortet, dass sie entweder direkt

fristlos kündigen könnten oder aber in gegenseitigem Einvernehmen. Für eine

fristlose Kündigung hätten sie aber keinen Grund gesehen, weil das Delikt nicht

das Restaurant E.___ oder sonst das Gastgewerbe betroffen habe. Man habe

deshalb die Anstellung in Absprache mit dem Beschwerdeführer auf den

31.

Juli 2020 beendet, da dieser vor dem Haftantritt noch einige Tage mit

seiner Familie habe verbringen wollen (A.S. 34); die Formulierung

«gewünscht» beziehe sich also auf das Datum der Aufhebung (A.S. 35). Sie

hätten im Vorfeld der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 mit dem Beschwerdeführer

darüber gesprochen, dass man es auf diese Weise machen werde. Dieser habe daher

gewusst, um was es gehe, und er habe genug Zeit gehabt, die Sache zu überdenken.

Insgesamt habe es zwei Gespräche gegeben, dasjenige vom 25. Mai 2020 und wie

gesagt noch ein weiteres darüber, wie die Sache geregelt werden solle. Druck

hätten sie keinen ausgeübt. Sie hätten den Text für den Beschwerdeführer

aufgesetzt, damit er es nicht machen müsse. Es werde wohl so sein, dass seine

Frau D.___ die Aufhebungsvereinbarung dem Beschwerdeführer vorgelegt habe, sie

sei für das ganze Personalwesen zuständig (A.S. 37).

3.1.7.3

Hätte sich der Beschwerdeführer

am 28. Juli 2020 geweigert, die Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben, dann

hätten sie ihn theoretisch weiterhin bezahlen und ihm am 10. August 2020 eine

Abmahnung schicken müssen, weil er nicht zur Arbeit erschienen sei. Nach einer

zweiten Verwarnung hätte man ihn dann entlassen können. Aber er habe ja nicht

kommen können, weil er im Gefängnis gesessen habe. Sie hätten wohl oder übel

die Fristen für die Aufforderung zur Arbeit bis zur fristlosen Kündigung

einhalten müssen, die im Arbeitsrecht vorgesehen seien. Wenn man ihn frage, ob

sie diesfalls das Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätten,

dann bejahe er dies (wobei diese Antwort nur zögerlich gegeben wurde, s. A.S.

35). Ob er dem Beschwerdeführer ohne Unfall und Krankheit einfach ordentlich

gekündigt hätte, könne er so hypothetisch nicht beantworten. Wahrscheinlich wäre

es so gewesen. Er vermute, man hätte auf den 31. Juli 2020 gekündigt, um die

vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, da der Beschwerdeführer seine

Arbeitsleistung nicht mehr hätte erbringen können (A.S. 36). Eine

Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers sei angesichts der siebenmonatigen

Abwesenheit, während der ein Ersatz hätte bezahlt werden müssen, nie ein Thema

gewesen, auch vom Beschwerdeführer her nicht (A.S. 35 f.). Auf eine

Kündigung sei ganz sicher nicht deshalb verzichtet worden, um den Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung zu wahren (A.S. 35).

3.1.7.4

Die Stelle des Beschwerdeführers

sei ab dem 10. August 2020 nicht neu besetzt worden. Im November oder Dezember

2020.

habe sich dieser für die ausgeschriebene Stelle bei ihnen beworben. Zu

diesem Zeitpunkt habe es aber wegen des absehbaren zweiten Lockdown einen

Einstellungsstopp gegeben (A.S. 36).

3.1.8

Die Stellungnahme

des Rechtsdienstes der Hotellerie Suisse vom 26. Mai 2020 enthielt folgende

Auskunft (A.S. 23 f.):

Tatsächlich kann aus

wichtigen Gründen, namentlich wenn nach Treu und Glauben die Fortführung des

Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, fristlos aufgelöst

werden. Straftaten gehören zu den wichtigen Gründen, insbesondere, wenn diese

gegen den Betrieb, Arbeitgeberin oder Kunden gerichtet waren oder wenn sie eine

unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis haben. Die Verbüssung von

Freiheitsstrafen, wenn sie nicht mit Straftaten gegen den Arbeitgeber

zusammenhängen oder Auswirkungen auf das Ansehen des Betriebes haben (…), sowie

eine Untersuchungshaft können allein wegen der Länge der Absenz für den

Arbeitgeber unzumutbar sein. Sie haben also tatsächlich die Möglichkeit

fristlos (und schriftlich) zu kündigen. Wichtig ist dabei, die ausserordentliche

Kündigung ist unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, die

Rechtsprechung spricht hier von zwei bis drei Arbeitstagen. Hingegen haben Sie

auch die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen

aufzulösen. Eine Einhaltung der Kündigungsfrist ist vorliegend ohnehin nicht

zielführend, da der Mitarbeiter seine Arbeit nicht leisten kann und somit auch

kein Lohn geschuldet ist.

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer unterzeichnete

unbestrittenermassen am 28. Juli 2020 eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, welche

das laufende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2020 beendete

(E. II. 3.1.3 hiervor). Die Zustimmung des Beschwerdeführers zu dieser

Vereinbarung ist praxisgemäss einer mit Einstelltagen zu sanktionierenden Selbstkündigung

gleichzusetzen, da weder die Zusage einer anderen Stelle vorliegt noch geltend

gemacht wird, der Arbeitsplatz sei unzumutbar gewesen (s. E. II. 2.1

hiervor).

3.2.2

Falls der Arbeitgeber den Beschwerdeführer

unmissverständlich vor die Wahl gestellt hätte, entweder die

Aufhebungsvereinbarung zu unterschreiben oder aber entlassen zu werden, so wäre

dies wie eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu behandeln (s. E. II. 2.1

hiervor). Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht mit dem erforderlichen

Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, denn aus den

Akten und den Aussagen an der Verhandlung geht nirgends klar hervor, dass der

Arbeitgeber dem Beschwerdeführer ausdrücklich in Aussicht stellte, man werde

auf jeden Fall die Kündigung aussprechen, wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne.

3.2.2.1

Der Zeuge B.___ erwähnte

nichts in der Art, dass der Arbeitgeber den Beschwerdeführer aufgefordert hätte,

der Aufhebungsvereinbarung zuzustimmen, ansonsten er die Kündigung erhalte. Er bestritt

vielmehr, dass der Arbeitgeber in dieser Hinsicht Druck ausgeübt habe (E. II. 3.1.7.2

hiervor). Auf die Frage des Gerichts, was geschehen wäre, hätte sich der

Beschwerdeführer geweigert, eine Aufhebungsvereinbarung einzugehen, antwortete

der Zeuge, diesfalls hätte man ihm zunächst weiterhin seinen Lohn bezahlen müssen.

Sodann wäre es erforderlich gewesen, den Beschwerdeführer ab dem

10.

August 2020 zweimal wegen Nichterscheinens zur Arbeit abzumahnen,

bevor man ihm hätte kündigen dürfen. Die Frage, ob man in dieser Situation das

Arbeitsverhältnis so schnell wie möglich aufgelöst hätte, bejahte der Zeuge,

jedoch nur zögerlich (E. II. 3.1.7.3 hiervor). Aus diesen Aussagen

ergibt sich nicht, dass man dem Beschwerdeführer vor der Unterzeichnung der

Aufhebungsvereinbarung eine Entlassung in Aussicht gestellt hätte. Im Übrigen

sprechen auch die folgenden Umstände dagegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung

androhte:

· Einerseits war der Arbeitgeber überzeugt

davon, dass er dem Beschwerdeführer wegen dessen andauernder (zuletzt

teilweiser) Arbeitsunfähigkeit gar nicht ordentlich kündigen könne (E.

II. 3.1.7.2 hiervor). Diese Auffassung war freilich ein Irrtum, der auch

in der Auskunft des Rechtsdien-

stes nicht aufgeklärt

worden war: Da weder der Einzelarbeitsvertrag des Beschwerdeführers (ALK-Nr. 3)

noch der Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV – Vertrag aktuell) eine abweichende Regelung enthielten,

galt von Gesetzes wegen, dass der Arbeitgeber im zweiten bis fünften Dienstjahr

während einer Sperrfrist von 90 Tagen nicht kündigen darf, wenn der

Arbeitnehmer während eines Unfalls oder Krankheit an der Arbeitsleistung ganz

oder teilweise verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2

Schweizerisches Obligationenrecht / OR, SR 220); im vorliegenden Fall, wo

sich der Beschwerdeführer im zweiten Dienstjahr befand, endete der

Kündigungsschutz nach dem Unfall vom 11. Dezember 2019 folglich im März 2020,

womit es dem Arbeitgeber möglich gewesen wäre, im Mai 2020 unter Einhaltung der

zweimonatigen Frist gemäss Arbeitsvertrag eine Kündigung per 31. Juli 2020

auszusprechen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Arbeitgeber der Meinung

war, er könne gar nicht ohne weiteres ordentlich kündigen.

· Andererseits hielt der Arbeitgeber in

der Mitteilung an die Beschwerdegegnerin vom 22. Januar 2021 (E. II. 3.1.5

hiervor) fest, man habe den Beschwerdeführer entgegen der Auskunft des

Rechtsdienstes nicht fristlos entlassen wollen. An der Verhandlung bestätigte

dies der Zeuge, als er angab, für eine fristlose Entlassung wegen der

Freiheitsstrafe habe man trotz des Vorschlags des Rechtsdienstes keinen Anlass

gesehen (E. II. 3.1.7.2 hiervor).

Zudem gab der Zeuge an, dass man mit dem

Beschwerdeführer vorbesprochen habe, seinen Arbeitsvertrag mittels einer

gemeinsamen Abmachung aufzuheben (E. II. 3.1.7.2 hiervor). Diese

Aussage klingt keineswegs so, als ob man den Beschwerdeführer dazu drängte, die

Aufhebungsvereinbarung vom 28. Juli 2020 zu unterschreiben oder aber die

Konsequenzen auf sich zu nehmen. Zwar trifft es zu, dass es im Interesse des

Arbeitgebers lag, das Arbeitsverhältnis zu beenden, bevor der Beschwerdeführer

seine Strafe antrat und im Betrieb ausfiel (vgl. E. II. 3.1.7.3

hiervor). Das lässt aber für sich allein keineswegs den Schluss zu, dass der Arbeitgeber

dem Beschwerdeführer auch tatsächlich eine Kündigung in Aussicht stellte, falls

keine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen werde.

3.2.2.2

Was die Angaben des

Beschwerdeführers angeht, so ist einmal auf seine Stellungnahme vom 12. Januar

2021.

(E. II. 3.1.4 hiervor) hinzuweisen, in der er sich erstmals zur

Sache äusserte. Einer solchen Aussage der ersten Stunde kommt bei der

Beweiswürdigung besonderes Gewicht zu (s. BGE 121 V 45 E. 2a S. 47). In

dieser Stellungnahme erklärte der Beschwerdeführer, er habe einer

einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsvertrags zugestimmt, weil er gedacht

habe, der Vorschlag des Arbeitgebers werde schon seine Ordnung haben. Diese Aussage

muss so verstanden werden, dass die Initiative für die Vereinbarung zwar vom

Arbeitgeber ausging. Es war aber von dessen Seite her kein Druck erforderlich,

um den Beschwerdeführer für eine einvernehmliche Lösung zu gewinnen, denn dieser

gelangte im Vertrauen auf den Arbeitgeber zur Überzeugung, dass es sich um das

richtige Vorgehen handle. Der Beschwerdeführer bestätigte denn auch später in

der Parteibefragung die fragliche Aussage in der Stellungnahme vom

12.

Januar 2021 (E. II. 3.1.6.3 hiervor). Weiter gab er an, er

könne nicht sagen, ob er damals das Gefühl gehabt habe, dass man ihm kündige,

wenn er die Aufhebungsvereinbarung ablehne. Der Beschwerdeführer relativierte

diese Aussage dann zwar dahingehend, dass er eigentlich gar keine andere Wahl

gehabt habe, als sich mit der Aufhebungsvereinbarung einverstanden zu erklären

(a.a.O.). Er sprach indes nirgends davon, dass ihm der Arbeitgeber ein

regelrechtes Ultimatum gestellt hätte oder auch nur ungeduldig geworden wäre,

was mit den Aussagen des Zeugen korrespondiert. Der Beschwerdeführer erwähnte lediglich

mehrmals, dass der Arbeitgeber auf einer Vereinbarung beharrt habe

(E. II. 3.1.6.1 – 3.1.6.3 hiervor). Dies allein kann aber noch nicht

als unmissverständliche Ankündigung oder gar Drohung aufgefasst werden, dass

ohne weiteres die Kündigung erfolge, wenn keine Aufhebungsvereinbarung zu

Stande komme. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der

Arbeitgeber in dieser Angelegenheit wenig zielstrebig agierte, indem er nach

der Orientierung durch den Beschwerdeführer im Mai 2020 zuerst einmal längere

Zeit untätig blieb (s. dazu die Aussagen des Beschwerdeführers, E. II. 3.1.6.1

hiervor) und nicht einfach gleich eine Kündigung aussprach. Angesichts dessen

kann der Beschwerdeführer umso weniger behaupten, er habe zwingend davon

ausgehen müssen, dass umgehend eine Kündigung erfolgen würde, wenn er die

Aufhebungsvereinbarung ablehne. Den Beschwerdeführer hätte vielmehr nichts

daran gehindert, keine Vereinbarung einzugehen, auf einer ordentlichen

Kündigung zu bestehen und abzuwarten, was der Arbeitgeber unternimmt.

3.2.2.3

Soweit der Beschwerdeführer

geltend machen will, man habe ihn mit der Aufhebungsvereinbarung überrumpelt,

indem er an deren Abfassung nicht beteiligt gewesen sei und sie erst

unmittelbar vor der Unterzeichnung zu Gesicht bekommen habe (E. II. 3.1.6.2

hiervor), kann ihm nicht gefolgt werden. Der Zeuge erklärte unmissverständlich,

dass die Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer vorbesprochen worden sei (E. II. 3.1.7.2

hiervor). Daran kann kein Zweifel bestehen, denn der Arbeitsvertrag wurde nicht

erst auf den Strafantritt am 10. August 2020 hin aufgelöst, wie es

eigentlich naheliegend gewesen wäre, sondern bereits auf den 31. Juli 2020.

Dieser Zeitpunkt wurde, wie der Beschwerdeführer und der Zeuge übereinstimmend angaben,

in die Vereinbarung aufgenommen, damit der Beschwerdeführer vor dem

Strafantritt noch ein wenig Zeit mit seiner Familie habe verbringen können (E.

II. 3.1.6.2 + 3.1.7.2 hiervor). Diese Regelung lässt nur den Schluss zu, dass

es mit dem Beschwerdeführer vor dem 28. Juli 2020 ein Gespräch über die

Aufhebungsvereinbarung gab. Daraus folgt wiederum, dass ihm der Inhalt der

Vereinbarung vorgängig bekannt war und er daher vor der Unterzeichnung über

Bedenkzeit verfügte, so dass von einer Überraschung keine Rede sein kann. Der

Umstand, dass es der Arbeitgeber war, der die Vereinbarung nach der Vorbesprechung

niederschrieb, ist angesichts dessen unerheblich.

Die vom Beschwerdeführer beantragte Zeugenbefragung

von D.___ (E. I. 2.4 hiervor), welche über die Umstände der Unterzeichnung

der Aufhebungsvereinbarung am 28. Juli 2020 Aufschluss geben soll, erübrigt

sich vor diesem Hintergrund, da davon keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu

erwarten sind.

3.2.2.4

Der Beschwerdeführer hält dafür,

er habe die Aufhebungsvereinbarung als Kündigung durch den Arbeitgeber aufgefasst,

den Rat von F.___, nicht selber zu kündigen, also befolgt

(E. II. 3.1.4 + 3.1.6.2 hiervor). Ihm hätte sich indes auch aus

Laiensicht der Gedanke aufdrängen müssen, dass keine einseitige Auflösung durch

den Arbeitgeber vorlag, sondern er, der Beschwerdeführer, Hand dazu geboten

hatte, das Arbeitsverhältnis mittels einer bilateralen Abmachung zu beenden.

Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nicht bei der Arbeitslosenkasse

erkundigte, welche Folgen eine Aufhebungsvereinbarung für ihn haben könnte,

obwohl er dazu vor der Unterzeichnung noch Gelegenheit gehabt hätte. In diesem

Zusammenhang fällt der Umstand auf, dass der Beschwerdeführer am 15. Mai 2020,

also vor der Orientierung des Arbeitgebers über den anstehenden Freiheitsentzug,

bei F.___ nachgefragt hatte, wie er vorgehen müsse, um eine Einstellung in der

Anspruchsberechtigung zu vermeiden (E. II. 3.1.4 + 3.1.6.1 hiervor). Das

zeigt, dass er hinsichtlich dieser Problematik durchaus sensibilisiert war und

zudem bei der Arbeitslosenkasse über eine Ansprechperson verfügte. Eine erneute

Nachfrage wäre angezeigt gewesen, zumal im Zeitpunkt der ersten Auskunft von F.___

am 15. Mai 2020 noch keine Aufhebungsvereinbarung zur Debatte stand. Hatte

sich aber der Sachverhalt in der Zwischenzeit verändert, so durfte es der

Beschwerdeführer nicht bei der Auskunft von F.___ belassen und einfach davon

ausgehen, dass sich diese Vereinbarung von einer Selbstkündigung unterschied.

3.2.3

Die Beschwerdegegnerin hat

folglich den Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht wegen selbstverschuldeter

Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er eine

Vereinbarung zur Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses per 31. Juli

2020.

eingegangen war.

3.3

3.3.1

Die Dauer der

Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3

Satz 3 AVIG), wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):

• leichtes Verschulden: 1 – 15 Tage

• mittelschweres Verschulden: 16 – 30

Tage

• schweres Verschulden: 31 – 60 Tage

Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn

die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle

ohne Zusicherung einer neuen Stelle aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a

AVIV). Unter einem «entschuldbaren Grund» sind besondere Umstände zu verstehen,

die – ohne zu einer Unzumutbarkeit der Arbeit zu führen – das Verschulden im

Einzelfall leichter als schwer erscheinen lassen. Diesfalls darf eine

Einstellung von weniger als 31 Tagen erfolgen. Es kann sich dabei um die

subjektive Situation der betroffenen Person (etwa gesundheitliche Probleme,

familiäre Lage, Religionszugehörigkeit) oder um objektive Gegebenheit (z.B.

befristete Stelle) handeln (BGE 130 V 125 E. 3.5 S. 130 f.; Urteil des

Bundesgerichts 8C_38/2012 vom 10. April 2012 E. 3.3).

Die Festlegung der Einstellungsdauer

stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_40/2019

vom 30. Juli 2019 E. 5.6). Bei der Überprüfung darf das

Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die

Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf

Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als

naheliegender erscheinen lassen (s. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur

l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 30 N 110).

3.3.2

Die Beschwerdegegnerin ordnete

das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht im mittleren Bereich des leichten

Verschuldens ein. Sie nahm in einem ersten Schritt ein schweres Verschulden mit

38.

Einstelltagen als Grundlage. Sodann berücksichtigte sie in einem zweiten

Schritt mildernd, dass der Beschwerdeführer sich nicht schon per 1. August

2020.

bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete, sondern erst per 24. Dezember 2020,

also rund viereinhalb Monate später (s. A.S. 18 oben). Die entsprechende

Reduktion der Einstelldauer auf zehn Tage erscheint als nachvollziehbar und angemessen.

Weitere Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Das Gericht hat somit keinen

Anlass, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der

Einstelltage weiter zu reduzieren.

3.4

Zusammenfassend stellt sich die

Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer

keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit

öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier

nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung

(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall

einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu

erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis

ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

3.

Je eine Kopie des

Verhandlungsprotokolls vom 17. August 2021 geht zur Kenntnisnahme an die Parteien.

4.

Eine Kopie der

Kostennote des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. August 2021 geht

zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die

Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach

Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann