Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil vom 21. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Kiefer

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Lehmann

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 23. April 2021)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:

Beschwerdeführerin) reichte am 5. Januar 2021 bei der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) für den

Monat September 2020 das auf den 18. September 2020 datierte Formular «Antrag

und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» ein (Akten der Beschwerdegegnerin

/ ALK-Nr. 31). Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Folge mit Verfügung

vom 21. Januar 2021 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die

Abrechnungsperiode September 2020, weil der Antrag verspätet eingereicht worden

sei (ALK-Nr. 1). In der dagegen gerichteten Einsprache machte die

Beschwerdeführerin namentlich geltend, sie habe die fragliche Abrechnung

bereits im Oktober 2020 und damit fristgerecht eingereicht (Beschwerdebeilage

vom 26. Mai 2021 / BB I Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin wies diese

Einsprache mit Entscheid vom 23. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin lässt am 26.

Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)

Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 23.

April 2021 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode

September 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung von CHF 33'859.35 auszurichten,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (A.S. 4

ff.).

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2021, die Beschwerde vom 26. Mai 2021 sei

abzuweisen und es seien weder Gerichtskosten aufzuerlegen noch sei eine Parteientschädigung

auszuzahlen (A.S. 39 ff.). Weiter reicht die Beschwerdegegnerin am 21. Juli

2021 einen Beleg nach (A.S. 50 ff.).

2.3 Die Beschwerdeführerin

bekräftigt mit Replik vom 27. August 2021 ihre Rechtsbegehren (A.S. 53 ff.).

Die Beschwerdegegnerin wiederum verzichtet am 8. Oktober 2021 auf eine

Duplik und hält an ihren Anträgen fest (A.S. 78).

2.4 Der Präsident des

Versicherungsgerichts verfügt am 28. Oktober 2021 (A.S. 79 f.), die

Beschwerdegegnerin habe das vollständige Dossier der B.___ GmbH zu edieren. Die

Beschwerdeführerin wiederum habe einen Bericht der C.___ GmbH & Co. KG, den

Dienstplan der Abteilung Postverarbeitung sowie die Abholungsvereinbarung mit

der Post einzureichen. Die Parteien kommen dem jeweils am 17. November

2021 nach (A.S. 82 / 83 ff.).

2.5 Der Vertreter der

Beschwerdeführerin beanstandet am 11. Januar 2022 telefonisch, dass die von der

Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ungeordnet seien (A.S. 92). Auf

Nachfrage des Gerichts hin reicht die Beschwerdegegnerin die Akten am 14.

Januar 2022 nochmals in elektronischer Form ein (A.S. 93). Das Gericht leitet

diese Akten am gleichen Tag ebenfalls elektronisch an den Vertreter der

Beschwerdeführerin weiter (A.S. 94).

2.6 Am 31. Januar 2022 findet vor

dem Versicherungsgericht eine Verhandlung statt, an der D.___, E.___, F.___ und

G.___, alle Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin, als Zeuginnen befragt

werden (s. Protokoll, A.S. 98 ff.). Der Vertreter der

Beschwerdeführerin gibt fünf Urkunden zu den Akten, wogegen der Vertreter der

Beschwerdegegnerin keine Einwände erhebt (A.S. 109). Dieser wiederum

begehrt, es sei auch noch Frau H.___, Teamleiterin Kurzarbeit, zu befragen. Das

Gericht weist diesen Beweisantrag nach geheimer Beratung ab. Anschliessend

bekräftigen und begründen die Parteien ihre Rechtsbegehren (A.S. 110). Der

Vertreter der Beschwerdeführerin reicht ausserdem eine Kostennote ein (A.S. 96),

deren Doppel an den Vertreter der Beschwerdegegnerin geht.

Erwägungen

II.

1.

Da die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig und zu

prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat September 2020.

2.

2.1

2.1.1

Der Arbeitgeber macht den Anspruch

seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert dreier Monate nach

Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm

bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung / AVIG,

SR 837.0). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von vier Wochen, wenn die

Löhne in Zeitabständen von einer, zwei oder vier Wochen ausbezahlt werden; in

allen übrigen Fällen – wie hier – beträgt die Abrechnungsperiode einen Monat

(Art. 53 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und

die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Die Frist für die Geltendmachung des

Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode

(Art. 61 AVIV); sie läuft an dem Tag des letzten Monats der Dreimonatsfrist ab,

der durch seine Zahl dem Tag des Endes der Abrechnungsperiode entspricht

(Barbara Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.

Aufl., Zürich 2019, S. 292). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, deren

Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zur Folge

hat (s. Kupfer Bucher, a.a.O., sowie Art. 39 Abs. 3 AVIG). Wer

Kurzarbeitsentschädigung verlangt, trägt die Beweislast für die rechtzeitige

Geltendmachung des Anspruchs (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 146, betr. die

analoge Regelung zur Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung in Art. 20

Abs. 3 AVIG), weshalb im Falle der Beweislosigkeit zu seinen Ungunsten zu

entscheiden ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_351/2019 vom 17. September

2019.

E. 4.3.1).

2.1.2

Schriftliche Eingaben müssen

spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu

seinen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 39 Abs. 1

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,

SR 830.1). Letzteres ist dann der Fall, wenn die Eingabe in den

Herrschaftsbereich der Post gelangt und von ihr zur Beförderung angenommen wird

(BVR 2021 S. 82 E. 4). Der Beweis, dass der Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde, richtet sich nach

dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 76/06 vom 3. Juli

2006.

E. 2.1 und C 13/06 vom 20. Juni 2006 E. 2.3.2; s.a. Urteil des I.

Sozialversicherungsgerichtshofs des Kantons Freiburg 605 2020 225 vom 19. Mai

2021.

E. 2.3). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt

diesen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener

Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen

Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6

S. 221). Mit anderen Worten: Spricht mindestens so viel gegen wie für

einen Sachverhalt resp. sind alle möglichen Sachverhaltsvarianten gleich

wahrscheinlich, so fehlt es an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des

Bundesgerichts 8C_379/2014 vom 1. Juli 2014 E. 2.4).

2.2

Während der Coronapandemie wurde

die Kurzarbeit teilweise abweichend von den Bestimmungen im AVIG und in der

AVIV geregelt. Dies geschah einerseits in der bundesrätlichen Verordnung vom 20.

März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im

Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,

SR 837.033) sowie andererseits im (für dringlich erklärten und in der

Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommenen) Bundesgesetz über die

gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,

SR 818.102). Beide Erlasse wurden im Verlauf der Pandemie mehrmals

geändert. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung enthielt indes zu

keinem Zeitpunkt eine von Art. 38 Abs. 1 AVIG oder Art. 61 AVIV

abweichende Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf

Kurzarbeitsentschädigung; Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung bezogen sich

lediglich auf Art. 38 Abs. 3 AVIG, der regelt, welche Unterlagen innert

der Frist zur Geltendmachung einzureichen sind. Das Covid-19-Gesetz wiederum wurde

am 19. März 2021 um Art. 17b ergänzt, wobei dessen Absätze 2 und 3 per 20.

März 2021 in Kraft gesetzt wurden, Absatz 1 hingegen rückwirkend auf den 1.

September 2020. Gemäss Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz sind neu entstandene

Entschädigungsansprüche nach den Absätzen 1 und 2 in Abweichung von Art. 38

Abs. 1 AVIG bis zum 30. April 2021 bei der zuständigen Arbeitslosenkasse

geltend zu machen. Dies betrifft aber lediglich die Anpassung einer bestehenden

Voranmeldung von Kurzarbeit, da seit dem 1. September 2020 keine

Voranmeldefrist mehr einzuhalten ist (Art. 17b Abs. 1

Covid-19-Gesetz), sowie rückwirkende Bewilligungen von Kurzarbeit ab dem

Inkrafttreten der behördlichen Massnahmen, die seit dem 18. Dezember 2020 beschlossen

wurden (Abs. 2). Beides ist hier nicht einschlägig.

3.

3.1

Im vorliegenden Fall, in dem es

um die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode September

2020.

geht, begann die ordentliche dreimonatige Frist am 1. Oktober 2020 zu

laufen und endete damit am 31. Dezember 2020 (s. dazu E. II. 2.1.1

hiervor). Zuerst ist zu prüfen, ob nachgewiesen werden kann, dass die

Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung vor Ablauf dieser Frist

eingefordert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, so wäre die von der

Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zu beantworten, ob die Beschwerdegegnerin

ihre Beratungspflicht verletzt hat.

3.2

3.2.1

Frau D.___,

Leiterin Personalwesen bei der Beschwerdeführerin, erkundigte sich mit E-Mail

vom 24. Dezember 2020, 8:42 Uhr, bei der Beschwerdegegnerin, ob die Abrechnung

für September 2020 bereits habe erledigt werden können. Man habe noch keinen

Beleg dazu erhalten und gemäss Buchhaltung sei keine Zahlung eingegangen

(s. unter ALK-Nr. 32). Darauf antwortete Frau I.___, Team Kurzarbeit bei

der Beschwerdegegnerin, am gleichen Tag um 9:11 Uhr wie folgt (a.a.O.):

Für den Monat September

ist bei uns kein Antrag eingegangen. Sie können mich heute noch bis 12:00 unter

der Nummer [...] erreichen.

D.___ unterliess es in der Folge, I.___ anzurufen.

Sie verschickte das Antrags- und Abrechnungsformular für September 2020, welches

das Datum vom 18. September 2020 trug, am 5. Januar 2021 und damit nach

Fristablauf (ALK-Nr. 31).

3.2.2

Nachdem die Beschwerdeführerin die

Verfügung vom 21. Januar 2021, welche einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

verneinte, erhalten hatte (s. E. I. 1 hiervor), teilte D.___ der

Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 27. Januar 2021 mit, der Antrag sei Mitte

Oktober 2020 versendet worden, dies passiere jeweils direkt nach der Kontrolle

des Monats. Sie wisse sicher, dass der Antrag gemacht worden sei, weil sie ihn

persönlich erstellt und auf die interne Post gebracht habe (s. unter

ALK-Nr. 34). Daran wurde in der Einsprache vom 17. Februar 2021 festgehalten

(BB I Nr. 3), wobei die Beschwerdeführerin einräumte, dass sie die

Abrechnungen jeweils per A-Post verschicke und ihr daher der Beweis fehle. D.___

habe sich bereits Mitte November 2020 telefonisch bei der Beschwerdegegnerin

erkundigt, wann mit einem Zahlungseingang zu rechnen sei. Die Antwort, dass

noch nicht alle Anträge geprüft worden seien und die Beschwerdegegnerin sich

melden werde, sei auf Grund der damaligen Lage als plausibel erschienen. Diese Anfrage

sowie diejenige vom 24. Dezember 2020 zeigten, dass man sicher gewesen sei, das

komplette Paket versendet zu haben. Am 24. Dezember 2020 habe die

Beschwerdegegnerin im Übrigen noch nicht einmal darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin

nur noch vier Tage für die Zustellung habe.

3.2.3

In der Beschwerdeschrift wird

ergänzt (A.S. 9 ff.), D.___ habe das Antragsformular für die

Kurzarbeitsentschädigung am 16. Oktober 2020 ausgefüllt. Dieses Dokument sowie

die Lohnübersicht seien sodann um 15:08 resp. 15:16 Uhr abgespeichert worden,

wie die C.___ GmbH & Co. KG, welche sich um die IT-Belange der

Beschwerdeführerin kümmere, bestätige (s. dazu BB I Nr. 17). Sodann habe D.___ das

Formular noch am gleichen Tag ausgedruckt, datiert und unterzeichnet. Beim

Datum vom 18. September 2020 handle es sich um ein Versehen, indem nicht der

dritte Freitag im Oktober (also der 16. Oktober 2020), sondern der dritte

Freitag im September 2020 vom Kalender abgeschrieben worden sei. Anschliessend

habe D.___ das Formular zusammen mit der Lohnübersicht in ein an die

Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert gesteckt und dieses der Abteilung

Postverarbeitung in [...] übergeben. Dort werde die gesamte Briefpost der J.___-Gruppe

zentral gesammelt, von den Mitarbeiterinnen frankiert und zur Abholung durch

die Post vorbereitet, welche täglich erfolge. Die Abholungsvereinbarung mit der

Post vom 15. Dezember 2014 (Beilage zur Eingabe vom 17. November 2021 /

BB II Nr. 9) sieht dafür ein Zeitfenster von 19:00 bis 19:30 Uhr vor.

3.2.4

In ihrer Replik weist die

Beschwerdeführerin auf die Abrechnung für den Monat Mai 2021 hin (A.S. 59 ff.).

Dort habe die Beschwerdegegnerin ebenfalls zuerst gesagt, dass die Sache bearbeitet

werde, später dann aber mitgeteilt, dass gar keine solche Abrechnung

eingegangen sei. Falls diese, was unklar bleibe, im Dossier der B.___ GmbH

abgelegt worden sei, so könne dies auch bei der Abrechnung pro September 2020 der

Fall gewesen sein.

3.2.5

In der Eingabe vom 17. November

2021.

präzisiert die Beschwerdeführerin, die Abteilung «Innendienst« sortiere die

Briefe nach Versandart und bringe die Stapel am späteren Nachmittag in die

Abteilung «Disposition», wo die Briefe frankiert und in den Postwagen gelegt würden,

der ab 16:30 Uhr zur Abholung bereit stehe (A.S. 84 f.).

3.2.6

An der Verhandlung vom 31. Januar

2022.

bekräftigt der Vertreter der Beschwerdeführerin die Ausführungen in seinen

Rechtsschriften. Er ergänzt, die Kopie der Abrechnung zeige, dass diese auch

tatsächlich ausgedruckt worden sei. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich

um eine Postdienstleisterin, welche unter der Aufsicht der Eidg. Postkommission

stehe (unter Hinweis auf die Beilagen zur Eingabe vom 31. Januar 2022 /

BB III Nrn. 2 + 3). Die Postverarbeitung sei nach klaren Mechanismen

abgelaufen. Im Rahmen der Beweiswürdigung sei zu berücksichtigen, dass bei der

Beschwerdegegnerin angesichts der damaligen Flut an Abrechnungen etwas habe

verloren gehen können. Die Aktenführung der Beschwerdegegnerin sei schwer

nachvollziehbar. Die Unterlagen der Beschwerdeführerin seien mehrheitlich im

Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden, was auch für die Septemberabrechnung

gelten könne.

3.3

3.3.1

3.3.1.1

Die Beschwerdegegnerin bringt

vor, eine Abrechnung der Beschwerdeführerin für September 2020 sei erst am 6.

Januar 2021 bei der kantonalen Amtsstelle eingegangen (s. ALK-Nrn. 31 + 32). Aus

den Akten der Beschwerdegegnerin ergibt sich in der Tat kein früherer Eingang. Die Beschwerdeführerin verfügt mangels Versand

als Einschreiben oder A-Post Plus unbestrittenermassen über keine schriftlichen

Beweismittel wie z.B. eine Postquittung, welche belegen würden, dass die

Abrechnung tatsächlich am 16. Oktober 2020 schon einmal verschickt worden war.

Richtig ist zwar, dass D.___ die Abrechnung nebst der Lohnübersicht am 16. Oktober 2020 auf dem Server abspeicherte

(E. II. 3.2.3 hiervor), was belegt, dass das Formular tatsächlich an diesem Tag

ausgefüllt wurde. Die C.___ GmbH & Co. KG kann indes aus technischen

Gründen nichts dazu sagen, ob die fraglichen Dateien am 16. Oktober 2020

auch ausgedruckt wurden oder nicht (BB II Nr. 1). Das Ausdrucken der Dokumente

an diesem Tag, welches einem Postversand vorausgehen muss, ist daher zwar

durchaus möglich, was aber dem massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit nicht genügt.

3.3.1.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Abrechnung

für September 2020 sei nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin im Oktober

2020.

möglicherweise aus Versehen im Dossier der Mutterfirma B.___ GmbH gelandet

(A.S. 62). Diese Vermutung lässt sich jedoch nicht erhärten. Das Gericht

hat die Akten der B.___ GmbH ediert und eingesehen (s. E. I. 2.5

hiervor), ohne dort die Abrechnung für September 2020 zu finden. Die

Beschwerdeführerin verweist weiter darauf, die Beschwerdegegnerin habe den

Eingang der Abrechnung für Mai 2021 am 11. Juni und 18. August 2021

bestätigt (Beilagen zur Eingabe vom 27. August 2021 / BB IV Nrn. 3 + 5),

dann aber am 25. August 2021 erklärt, noch keine solche Abrechnung

erhalten zu haben (BB IV Nr. 8). Nachdem sie, die Beschwerdeführerin, die

Abrechnung daraufhin umgehend per E-Mail nochmals eingereicht habe, habe die

Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin gleichentags geantwortet, sie denke,

dass diese Abrechnung bereits am 11. Juni 2021 eingegangen, aber

fälschlicherweise im Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden sei; die

Kurzarbeitsentschädigung sei in der Folge denn auch ausbezahlt worden (BB IV Nrn.

9.

+ 10). Daraus kann die Beschwerdeführerin aber keineswegs ableiten, die

Beschwerdegegnerin habe die Abrechnung für September 2020 zwar erhalten, es

aber versäumt, sie ordnungsgemäss zu erfassen und abzulegen. Die Abrechnung für

Mai 2021 war nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin (welcher gemäss

Eingangsstempel am 14. Juni 2021 erfolgte, ALK-Nr. 43) nämlich nicht etwa

verloren gegangen, sondern in die Akten aufgenommen worden, auch wenn die

Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin sie am 25. August 2021 nicht auf

Anhieb finden konnte. Dafür, dass wiederholt Eingaben nicht erfasst wurden oder

nach der Erfassung verschwanden und nicht mehr auffindbar waren, bestehen keine

konkreten Anhaltspunkte. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin

habe gravierende Probleme mit der Aktenführung, was eine Umkehr der Beweislast gebiete,

erweist sich damit als nicht stichhaltig.

3.3.2

Der Beweis

einer rechtzeitigen Einreichung der Abrechnung kann auch durch Zeugen erbracht

werden. Das Gericht nahm an der Verhandlung vom 31. Januar 2022 die folgenden

Aussagen ab:

3.3.2.1

D.___ (A.S. 99 ff.):

Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt,

führe aber als Personalleiterin zusammen mit drei Mitarbeiterinnen auch die

Personalabteilung der Tochtergesellschaft, d.h. der Beschwerdeführerin. Ab

April 2020 sei sie auch für die Kurzarbeitsentschädigung zuständig gewesen

(A.S. 99). Sie hätten einen Moment gebraucht, aber nach etwa zwei Monaten hätten

sie dann verstanden, auf was es ankomme. Man habe einerseits das offizielle

Formular des Amtes für Wirtschaft und Arbeit und andererseits eine detaillierte

Auflistung der Mitarbeiter mit den Löhnen sowie den Soll- und Ausfallstunden schicken

müssen. Sie habe das Abrechnungsformular jeweils am Computer ausgefüllt,

doppelt ausgedruckt, unterzeichnet und in ein C5-Couvert getan. Insgesamt habe

das Couvert fünf Seiten enthalten, zwei für den Antrag, in der Regel zwei für

die Detailliste sowie das Begleitschreiben mit der Adresse. Sie sammle ihre

Couverts in einer Ablage im Schrank und bringe sie um 15:00 Uhr in den 30 m

entfernten Postraum der Firma. Es könne aber auch sein, dass ihre Kolleginnen

das übernehmen würden. In der Regel gebe es zwischen drei und zehn Couverts am

Tag, bei Lohnversand natürlich mehr. Im zwei auf zwei Meter grossen Postraum arbeite

niemand direkt, es sei eher ein Abstellraum. Darin befänden sich neben einem

Drucker die Fächer für B-Post, A-Post, Einschreiben und internen Versand, in

welche man die Post hineinlege (A.S. 100). Sie entscheide, welche Versandart

zur Anwendung gelange. In der Regel schreibe man direkt in die Adresse oder von

Hand oben hin, wenn es um A-Post oder Einschreiben gehe; bei einem Einschreiben

mache man ein kleines Post-it, damit für die Empfangsbestätigung ersichtlich

sei, von wem es komme. Dann kämen die Personen der Abteilung Innendienst,

welche die Post in eine graue Postbox legten und hinunter in die Abteilung

Disposition brächten, wo sie dann von der dortigen Sachbearbeiterin frankiert

werde (A.S.101). Wenn man mal die Zeit für die Post verpasse, bringe man sie

trotzdem in den Postraum, sie werde dann am nächsten Werktag bearbeitet (A.S. 104).

Was die Abrechnung für September 2020

nebst Lohnliste angehe, so habe sie beide Dokumente am 16. Oktober 2020 erstellt.

An diesem Tag hätten sie und eine weitere Mitarbeiterin im Büro gearbeitet. Aus

ihrer Sicht habe sie die Dokumente sodann ausgedruckt und verschickt. Sie wisse

nicht, ob sie den Brief persönlich zur Post gebracht habe oder ob es eine

Kollegin von ihr gewesen sei. Sie könne wirklich nicht sagen, warum sie den

Brief nicht eingeschrieben verschickt habe; es gebe in der Firma eigentlich keine

Regeln, in welchen Fällen man dies tun müsse. Ihr sei bewusst gewesen, dass es

um sehr viel Geld gegangen sei. In den Vormonaten habe es immer geklappt,

ebenso in den folgenden Monaten (A.S. 101). Was das Datum vom 18. September

2020.

auf der Abrechnung betreffe, so sehe sie als Erklärung einzig den Kalender

im Büro, der drei Monate untereinander zeige; dieser sei selten auf dem

aktuellen Stand gewesen, zumal als man während der Coronapandemie viel zu Hause

gearbeitet habe. Sie habe sich wohl im Monat vertan, sie habe gewusst, dass es

ein Freitag Mitte Monat gewesen sei. Auf den Vorhalt, bei einer nachträglichen

Erstellung und Datierung des Formulars würde es eher einleuchten, dass der

Monat verwechselt werde, so könne sie sich das nicht vorstellen, sie hätte

diesfalls besonders darauf geachtet, nichts falsch zu machen. Das auf den 5.

Januar 2021 datierte Personalblatt habe sie erst nachträglich erstellt; nach

dem Oktoberantrag hätten sie ein Schreiben bekommen, dass man neu zusätzlich

auch das Personalienblatt schicken müsse, weshalb sie dies als nette Geste

erg.zt und mitgeschickt habe (A.S. 102).

Auf Frage, ob sie sich anlässlich der

E-Mail an die Arbeitslosenkasse vom 27. Januar 2021 noch daran erinnert

habe, dass sie die Abrechnung persönlich erstellt und auf die interne Post

gebracht habe, antworte sie, dass niemand sonst in ihrer Abteilung gewusst

hätte, wie man die Abrechnung erstellen müsse. Deshalb sei für sie klar, dass sie

es getan habe. Sie erinnere sich nicht mehr an diese E-Mail, habe aber schon

das Gefühl, dass sie damals noch Bescheid gewusst habe. Im November 2020 habe

sie wegen des Controllers der Firma bei der Beschwerdegegnerin angerufen, weil noch

keine Zahlung eingegangen sei, obwohl das Amt für Wirtschaft und Arbeit die

Anträge sonst relativ schnell bearbeite (A.S. 102). Sie wisse nicht mehr, ob

sie mit einer Frau oder einem Mann gesprochen habe. Die Antwort, dass noch

nicht alle Anträge bearbeitet worden seien und es gut sein könne, dass das Geld

in den nächsten Tagen überwiesen werde, sei für sie plausibel gewesen. Da sie damals

von anderen Aufgaben beansprucht worden sei, habe sie die Sache dann auf die

Seite gelegt, bis sich der Controller erneut gemeldet habe. Sie habe deshalb am

23.

Dezember 2020 per Post (s. BB I Nr. 19) und am 24. Dezember 2020 per

E-Mail nachgefragt, als es auch noch andere Themen gegeben habe. Auf diese

E-Mail hin habe sie die Antwort erhalten, dass die Beschwerdegegnerin von ihnen

keine Septemberabrechnung bekommen habe und sie bis 12:00 Uhr bei I.___ anrufen

könne. Der Grund, warum sie sich dann am 24. Dezember 2020 nicht bis

Mittag gemeldet habe, sei immer ein bisschen schwierig zu sagen. Wahrscheinlich

habe sie die E-Mail der Beschwerdegegnerin nicht richtig oder gar nicht

gelesen. An diesem Tag, d.h. am Heiligabend, sei sie alleine in der Abteilung

gewesen und habe sich im Homeoffice befunden. Sie habe die Postfächer aller

Kolleginnen betreut. Diese E-Mail habe sie bis 12:00 Uhr sicher noch nicht

gelesen, und am Nachmittag sei es dann zu spät gewesen. Auf die Frage, ob sie

denn nicht auf die Antwort der Beschwerdegegnerin gewartet habe, welche ja

schon nach einer halben Stunde erfolgt sei, erwiderte sie, für sie sei klar

gewesen, dass sie den Antrag abgeschickt habe, sonst hätte sie ja nicht zweimal

nachfragen müssen, wo das Geld bleibe. Zudem sei ihr nicht bewusst gewesen,

dass die Deadline am 31. Dezember 2020 ablaufe. Wenn sie gewusst hätte,

was das für einen Einfluss habe, wäre sie wahrscheinlich noch am Heiligabend

ins Büro gerannt, um die Abrechnung irgendwie zu verschicken (A.S. 103).

Auf den Vorhalt von Herrn Albisser,

entgegen ihrer E-Mail vom 27. Januar 2021 sei der Versand nicht in allen Fällen

jeweils direkt nach der Kontrolle des Monats erfolgt, halte sie daran fest,

dass es in der Regel doch so sei. Bis am 10. des Folgemonats könnten sie

Fehlkorrekturen melden, welche dann von den Sachbearbeitern im System bereinigt

würden. Im Anschluss bearbeite sie die Abrechnung. Am Anfang, in den

schwierigen Monaten April, Mai und Juni, hätten sie die Anträge nicht gleich im

Anschluss verschickt. Es könne sein, dass sich ein Monat, wohl der August,

wegen ihrer Ferienabwesenheit sowie einer Reorganisation ein bisschen verspätet

habe; ansonsten habe sie das Gefühl, dass die Abrechnungen jeweils zwischen dem

15.

und 20. des Monats eingereicht worden seien. Der Anruf im

November 2020 sei sicher wegen der Septemberabrechnung erfolgt und nicht wegen

einer anderen. Der Controller habe damals nachgefragt, wo das Geld für

September bleibe. Es müsste eine geistige Umnachtung gewesen sein, wenn sie

nicht von diesem Antrag geredet hätte. Sie könne sich nicht vorstellen, dass es

um die Augustabrechnung vom 14. Oktober 2020 gegangen sei; dieses Geld sei

auch relativ zügig gekommen, meist dauere es zwei bis drei Wochen. Wenn sie der

Controller nicht auf den September angesprochen hätte, hätte sie noch gewartet

(A.S. 104). Sie habe die Abrechnung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit in

Solothurn geschickt, wohl an die Sternengasse? Ob sie die Abrechnungen jeweils

an die Kantonale Amtsstelle adressiert habe, vermöge sie nicht zu sagen, man

müsste in den Begleitschreiben nachsehen (A.S. 105).

3.3.2.2

E.___ (A.S. 105 ff.):

Sie habe einen

Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH, nehme aber firmenübergreifende Aufgaben wie

die Postverteilung wahr, welche auch die Beschwerdeführerin beträfen. Sie arbeite

im Innendienst, als Ansprechperson für die Kunden. Sie würden die Post nicht

selber abstempeln, sondern am Abend nehmen und zu einer bestimmten Zeit nach

unten in eine andere Abteilung bringen. Während der Pandemie sei dies um 15:00

Uhr geschehen. Es falle unterschiedlich viel Post an, an einigen Tagen vier bis

fünf Briefe, an anderen gebe es volle Postkisten, z.B. wenn Lohnzettel oder

Mahnungen verschickt würden (A.S. 105). Es seien hauptsächlich Briefe und kaum

Päckchen. Man triagiere schon oben nach A-Post, B-Post, Ausland oder interner

Post. Einschreiben habe es wenn überhaupt vier bis fünf pro Woche. Von A-Post

und B-Post könne es an einem Tag schon hundert Briefe geben, aber vielleicht

auch nur fünf. Die Mitarbeiter deponierten die Briefe in den Fächern. Sie vom

Innendienst würden sie zusammennehmen und in die Postbox legen, wenn es viel sei,

oder sonst unter den Arm nehmen und nach unten bringen. Die Box habe keine Fächer

für die verschiedenen Versandarten, sie legten sie so hinein, dass man sehe, wo

die eine Versandart aufhöre und die andere anfange. Mit dem Frankieren habe sie

nichts zu tun, sobald sie die Post rechtzeitig und geordnet nach unten gebracht

habe, sei die Sache für sie erledigt. Sie würden ankünden, dass die Post da

sei, dann lege sie sie persönlich neben das Frankiergerät. Wenn die zuständige

Person komme, so sage sie dieser, dass es A-Post usw. habe, und gehe wieder.

Oben achteten sie schon darauf, ob der Brief im richtigen Fach liege, aber den

Adressaten schaue man nicht an. Es sei eher nicht möglich, sich an einen

bestimmten Brief zu erinnern, höchstens wenn es sich um ein Überformat, ein

Einschreiben oder eine Sendung ins Ausland handle. Es gehe sie ja auch nichts

an. Beim Aufmachen der Post sei es anders, da müssten sie sie anschauen, aber

nicht beim Versand (A.S. 106). Sie erinnere sich nicht daran, dass je ein Brief

beim Versand oder auf dem Weg dorthin verloren gegangen wäre, zumindest nicht,

seit sie dabei sei (A.S. 107).

3.3.2.3

F.___ (A.S. 107 f.):

Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt

gewesen, habe aber auch diverse Jobs für die Beschwerdeführerin wie z.B.

Postgänge erledigt. Sie sei im Innendienst tätig gewesen und habe Kunden betreut

etc. Was den Postversand angehe, so habe die Post bis 16:00 Uhr im Postfach deponiert

werden müssen. Sie hätten sie dann herausgenommen und pünktlich nach unten in

den Transport gebracht. Dort, in der Warenannahme, sei die Post frankiert worden.

Anschliessend sei die Abholung durch die Schweizerische Post erfolgt. Wenn

Mahnungen verschickt worden seien, hätten sie um die 250 Briefe plus Verträge

und anderen Schriftverkehr gehabt. An einigen Tagen habe es bis 300 gegeben,

dann wieder 20 bis 30. Es habe Fächer für A- und B-Post sowie eingeschriebene

Briefe gehabt. Diejenige Person, welche für den Postdienst zuständig gewesen

sei, habe die Post aus den Fächern genommen und sortiert in die Box gelegt,

damit die unten gewusst hätten, was A-Post etc. sei (A.S. 107 f.). Nachdem sie

die Post nach unten gebracht habe, sei ihr Job erledigt gewesen. An einzelne

Briefe vermöge sie sich nicht zu erinnern, das habe man nie angesehen. Sie

hätten geschaut, ob sich ein Brief im Fach mit der falschen Versandart befunden

habe, aber sie hätten keine Zeit gehabt, Adressen zu lesen. Sie könne sich beim

besten Willen nicht daran erinnern, dass beim Versand je etwas schief gegangen

wäre. Jede, die den Postdienst gemacht habe, habe diese Aufgabe gewissenhaft erledigt

(A.S. 108).

3.3.2.4

G.___ (A.S. 108 f.):

Sie sei zuvor bei der Beschwerdeführerin

angestellt gewesen, seit einigen Jahren aber bei der B.___ GmbH. Dort arbeite sie

in der Disposition und sei für beide Firmen am Postversand beteiligt (A.S. 108).

Die Briefe, die in der grauen Box kämen, seien in der Regel schon sortiert nach

Grossbriefen A- oder B-Post, d.h. A4, Kleinbriefen A- oder B-Post sowie

Einschreiben, so dass sie gar nicht mehr gross schauen müssten. Dementsprechend

frankierten sie die Briefe dann. Anschliessend kämen die Briefe in die Wagen

der Post, welche der Briefträger zwischen 18:30 und 19:00 Uhr abhole. Dann sei

sie nicht mehr da. Die Disposition sei sieben Tage in der Woche 24 Stunden am

Tag besetzt. Es habe ungefähr sechs Mitarbeiter, drei bis vier im Tagesgeschäft

und zwei Männer nur in der Nachtschicht. Wenn noch kein Postwagen draussen stehe,

übergebe sie die Briefe den Arbeitskollegen, die nachts arbeiteten, damit diese

sie in den Wagen legten. An einen bestimmten Brief könnte sie sich eventuell erinnern,

wenn es letzte Woche gewesen sei, aber nach einem Jahr gebe es keine Chance. Sie

hätten 30 bis 300 Briefe am Tag, man könne unmöglich jeden ansehen und jede

Adresse überprüfen. In der Mitte des Monats dürften es täglich 30 bis 50 Briefe

sein. Sie habe nie gehört, dass etwas verloren gegangen wäre (A.S. 109).

3.3.3

Das Versicherungsgericht befasste

sich im Urteil VSBES.2021.75 vom 2. November 2021 mit einem Fall, in dem durch

Zeugenaussagen bewiesen werden konnte, dass die Arbeitgeberin eine Abrechnung von

Kurzarbeitsentschädigung an einem bestimmten Tag der Post übergeben und damit

die Dreimonatsfrist gewahrt hatte. Daraus ergibt sich aber nichts für die

Beschwerdeführerin, denn der dortige Sachverhalt unterscheidet sich in

wesentlichen Punkten von der Situation, die im hiesigen Verfahren zu beurteilen

ist.

3.3.3.1

Die Zeugin D.___ hatte in ihrer

E-Mail vom 27. Januar 2021 angegeben, den Brief mit den Unterlagen für

September 2020 habe sie Mitte Oktober 2020 persönlich in den betriebsinternen

Postraum gebracht (E. II. 3.2.2 hiervor). Bei der Befragung durch das Gericht

am 31. Januar 2022 (E. II. 3.3.2.1 hiervor) hielt sie daran fest, die

Abrechnung am 16. Oktober 2020 ausgedruckt und verschickt zu haben. Sie räumte

dann allerdings spontan ein, sie könne nicht mehr sagen, ob sie den Brief selber

in den Postraum gebracht habe oder ob dies von einer Kollegin erledigt worden

sei. Die Zeugin kann mit anderen Worten nicht zuverlässig bestätigen, dass der

Brief auch wirklich in den (doch immerhin 30 m entfernten) Postraum gelangte. Die

Mailnachricht vom 27. Januar 2021, worin sich die Zeugin diesbezüglich noch

sicher gezeigt hatte, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Einerseits waren

zwischen dem geltend gemachten Versand am 16. Oktober 2020 und dieser Nachricht

auch schon wieder mehr als drei Monate vergangen. Im Verfahren VSBES.2021.75 sagte

die zuständige Sachbearbeiterin demgegenüber als Zeugin vorbehaltlos aus, dass

sie die Abrechnung am 17. Juli 2019 eigenhändig in den Postraum der Firma gebracht

habe, was sie auf eine betriebsinterne Nachfrage hin am 23. Juli 2019, also nur

wenige Tage später, bestätigt hatte (s. im dortigen Urteil E. II. 3.4.1).

In diesem Zeitpunkt konnte die Sachbearbeiterin aber noch nicht wissen, dass es dereinst zu einem Rechtsstreit über die

Fristwahrung kommen würde. Das Gericht erachtete ihre Aussage auch deshalb als

glaubhaft, weil es sich um einen ausserordentlichen Aufwand und eine

ungewöhnlich grosse Postsendung handelte. Der Zeugin D.___ war demgegenüber

beim Verfassen der Mailnachricht vom 27. Januar 2021 bereits bekannt, dass

die Beschwerdegegnerin die Abrechnung nicht erhalten hatte und es daher

ablehnte, die Kurzarbeitsentschädigung

auszuzahlen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass sich D.___ in

ihrer Mailnachricht unterschwellig vom drohenden Verlust der Entschädigung

beeinflussen liess. Andererseits hatte sie auch keine Erinnerung an die besagte

Mailnachricht mehr, wie sie vor Gericht einräumte. Sie äusserte sich lediglich

relativ zurückhaltend, indem sie angab, sie habe das Gefühl, der Ablauf am 16.

Oktober 2020 sei ihr noch präsent gewesen, als sie die E-Mail vom 27. Januar

2021.

verfasst habe. Auch wenn man D.___ zubilligt, dass sie überzeugt ist, der

Brief sei am 16. Oktober 2020 tatsächlich in den Postraum gebracht worden,

so reicht dies nicht aus, um einen solchen Ablauf mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, wenn sie sich an den konkreten Ablauf nicht

mehr zu erinnern vermag.

3.3.3.2

Aus der Kopie der Abrechnung, welche am 6. Januar 2021 bei der

Beschwerdegegnerin einging, lässt sich ebenfalls nichts für die

Beschwerdeführerin ableiten. Aus dem Umstand, dass jemand eine Kopie eines

ausgefüllten, datierten und unterzeichneten amtlichen Formulars besitzt, folgt

nicht zwingend, dass er dieses am fraglichen Tag auch tatsächlich abgeschickt hat.

Im vorliegenden Fall sticht zudem das Datum vom 18. September 2020 auf der

Abrechnung ins Auge. Diese Datierung kann nicht stimmen, wenn die Abrechnung

erst am 16. Oktober 2020 erstellt wurde. Die Erklärung der Zeugin D.___, wonach

sie am 16. Oktober 2020 auf dem Kalender das Datum falsch abgelesen habe,

erscheint als ungewöhnlich, ist aber auch nicht völlig abwegig. Es ist durchaus

denkbar, dass sie sich am 16. Oktober 2020 in einer Stresssituation befand, wie

sie mit dem Hinweis auf andere Aufgaben selber andeutet (E. II. 3.3.2.1

hiervor), und deshalb den Kalender falsch ablas. Eine Person, die unter einem solchen

Druck steht, dass ihr bei der Datierung ein solcher Fehler unterläuft, ist aber

in Bezug auf die damaligen Vorgänge kaum eine zuverlässige Zeugin und kann sich

auch in anderen Punkten ihrer Aussage irren. Der Beweiswert der Angaben von D.___

ist daher auch unter diesem Blickwinkel zu relativieren.

3.3.3.3

D.___ hält dafür, sie hätte sich sicher nicht mehrmals bei der

Beschwerdegegnerin nach der Septemberabrechnung erkundigt, wenn sie diese gar

nicht abgeschickt hätte. Das geltend gemachte Telefonat im November 2020 sowie

der Brief und die E-Mail vom 23. resp. 24. Dezember 2020 vermögen aber allenfalls

zu belegen, dass die Zeugin davon ausging, die Abrechnung sei am 16. Oktober

2020.

der Post übergeben worden. Als Nachweis, dass dies tatsächlich der Fall

war, taugen diese Nachfragen indes nicht.

Im Übrigen sind die

beiden schriftlichen Anfragen und das Telefonat nicht geeignet, die

Dreimonatsfrist zu wahren. Dies muss in der Form geschehen, welche Art. 38 Abs.

3.

AVIG vorschreibt, d.h. unter Beilage der erforderlichen Unterlagen. Werden

diese nicht innert drei Monaten eingereicht, so fehlt es an einer formellen

Anspruchsvoraussetzung, was die Verwirkung des Anspruchs für den fraglichen

Monat zur Folge hat (Thomas Nussbaumer in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Bundesverwaltungsrecht

/ SBVR, Bd. XIV: Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2015, S. 2423 f. N 5222

f.). Weder das Covid-19-Gesetz noch die Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung verzichteten in irgendeinem Zeitpunkt auf das

Erfordernis einer schriftlichen Abrechnung für jeden Monat. Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung

entbanden den Arbeitgeber lediglich von der Pflicht in Art. 38 Abs. 3 lit. b

und c AVIG, die Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete

Kurzarbeitsentschädigung sowie die Bestätigung, dass er die Verpflichtung zur

Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt, einzureichen, während

alle übrigen für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung

der Entschädigung erforderlichen Unterlagen gemäss Art. 38 Abs. 3 lit. a

AVIG nach wie vor beizubringen waren. An einer schriftlichen Abrechnung nebst

Lohnübersicht fehlte es aber sowohl im Schreiben vom 23. Dezember 2020 als

auch in der Mailnachricht vom 24. Dezember 2020, weshalb beides nicht als

formgültige und fristwahrende Geltendmachung des Anspruchs betrachtet werden

kann. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe mit den Nachfragen bei der

Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass sie die Kurzarbeitsentschädigung

beanspruchen wolle, so ist dies unbehelflich. Reine Absichtserklärungen genügen

nicht zur Geltendmachung. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung muss

vielmehr innert der dreimonatigen Frist auch beziffert werden (ARV 1993/94, Nr.

4.

S. 31 E. 2), was hier unterblieben ist. Die Beschwerdeführerin kann sich auch

nicht darauf berufen, ihr sei keine Frist zur Nachreichung einer

ordnungsgemässen Abrechnung gesetzt worden. Die Arbeitslosenkasse setzt dem

Arbeitgeber zwar eine angemessene Frist, wenn er den Entschädigungsanspruch

geltend gemacht, ohne alle notwendigen Unterlagen einzureichen. Dies gilt aber

nur, wenn es um die blosse Vervollständigung der eingereichten Unterlagen geht,

jedoch nicht, wenn die erforderlichen Unterlagen wie hier gänzlich fehlen (Boris

Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 38 N 7,

unter Hinweis auf ARV 1998 Nr. 48 S. 283 E. 1a + b; AVIG-Praxis KAE I7).

3.3.3.4

Die Zeuginnen, welche sich im

Innendienst und in der Disposition mit dem Postversand der Beschwerdeführerin

befassten, können keine Angaben dazu machen, ob am Freitag, den 16. Oktober

2020.

(oder allenfalls am nächsten Werktag, den 19. Oktober 2020) ein an die

Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert durch ihre Hände ging, als sie die

Post aus dem Postraum holten resp. frankierten (E. II. 3.3.2.2 - 3.3.2.4 hiervor). Auch hier

Dispositiv

ergibt sich demnach nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin.

3.3.3.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter

geltend, es sei wahrscheinlicher, dass die Abrechnung bei der

Beschwerdegegnerin oder allenfalls auf dem Weg dorthin verloren gegangen sei als

bei ihr im Betrieb. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Es ist zwar nicht

ausgeschlossen, dass die Abrechnung die Beschwerdegegnerin erreichte, dann aber

weder erfasst noch in die Akten aufgenommen wurde. Im Verfahren VSBES.2021.75

war für das Versicherungsgericht einerseits ausschlaggebend, dass die

Sachbearbeiterin die Abrechnung selber in den betriebsinternen Postraum

gebracht und dort in das Fach für die A-Post gelegt hatte. Die Mitarbeiterin,

welche jeweils für den Postdienst eingeteilt war, nahm die Briefe später aus

den verschiedenen Fächern und legte sie gebündelt in eine Kiste, welche später

von der Post aus diesem Raum abgeholt wurde (s. dortige E. II. 3.3.2). Zudem handelte

es sich in diesem Fall um zwei oder drei dickere Couverts (a.a.O.). Der

vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich davon, indem hier die Post sortiert

und vom Postraum in ein anderes Stockwerk gebracht wurde, wo eine weitere

Person sie frankierte. Die Post legte mit anderen Worten firmenintern einen

weiteren Weg zurück, was das Risiko erhöhte, dass sie unterwegs verloren ging.

Dies muss umso mehr gelten, als es sich nur um einen einzelnen dünnen Brief im

Format C5 handelte. Es wäre daher durchaus

denkbar, dass der Brief zu Boden fiel und dabei unter ein Möbel oder in eine

Spalte geriet, als verschiedene Personen damit hantierten. Die Aussagen der

Zeuginnen, welche sich an keinen Vorfall erinnern können, bei dem Briefe vor

der Übergabe an die Post verloren gegangen wären, vermögen dies nicht

auszuschliessen. Dasselbe gilt für die Aufsicht durch die Eidg. Postkommission (s.

E. II. 3.2.6 hiervor) sowie für den Umstand, dass alle vorhergehenden und

nachfolgenden Abrechnungen die Beschwerdegegnerin erreichten. Wenn gewisse Vorgänge

gewöhnlich ordnungsgemäss ablaufen, so heisst dies nicht zwangsläufig, dass

dies auch in einem bestimmten Einzelfall so gewesen sein muss. Die

verschiedenen Sachverhaltsvarianten, d.h. ein Verlust des Briefs im Betrieb der

Beschwerdeführerin, beim Transport durch die Post oder nach dem Eingang bei der

Beschwerdegegnerin sind daher alle als gleich wahrscheinlich anzusehen.

3.3.3.6 Zusammenfassend ist nach einer

Gesamtwürdigung aller relevanten Beweismittel nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Abrechnung für

September 2020 bereits am 16. Oktober 2020 verschickt worden war. Somit ist als

Beweisergebnis davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung erst nach dem Fristablauf Ende Dezember 2020 formgültig

geltend gemacht hat.

3.4

3.4.1 Die Beschwerdeführerin erfuhr am

24. Dezember 2020, dass die Beschwerdegegnerin keine Abrechnung für September

2020 erhalten hatte. Sie rügt, die Beschwerdegegnerin habe es bei dieser

Gelegenheit entgegen ihrer Beratungspflicht versäumt, auf die demnächst ablaufende

Frist zur Einreichung hinzuweisen.

3.4.2 Jede Person hat Anspruch auf

grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten durch den

Versicherungsträger, gegenüber dem sie Rechte geltend macht oder Pflichten

erfüllen muss (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung

dieser Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers

gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips dafür einzustehen

hat. Voraussetzung dafür ist u.a., dass die versicherte Person den Inhalt der

unterbliebenen Auskunft nicht kannte (Urteil des Bundesgerichts 9C_324/2021 vom

16. September 2021 E. 5.3.2).

3.4.3 Im vorliegenden Fall vermag sich

die Beschwerdeführerin nicht auf den Vertrauensschutz zu berufen. Sie kann nämlich

nicht behaupten, Beginn und Dauer der Frist zur Geltendmachung seien ihr

unbekannt gewesen, denn darauf war in allen Abrechnungsformularen, welche die

Beschwerdeführerin seit April 2020 eingereicht hatte, ausdrücklich hingewiesen

worden (s. unter BB I Nr. 7 f.). Richtig ist, dass dort nicht von einer

Verwirkungsfrist die Rede war. Falls die Beschwerdeführerin nun vorbringt, sie

sei von einer blossen Ordnungsfrist ausgegangen, so ist ihr zu entgegnen, dass

aus der eigenen Rechtsunkenntnis niemand Vorteile für sich ableiten kann, unter

Vorbehalt der gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen, welche hier aber

nicht massgebend sind (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Der

Beschwerdeführerin wäre es weiter nach der Auskunft der Beschwerdegegnerin am

24. Dezember 2020 möglich gewesen, das Formular nebst Lohnübersicht umgehend

einzureichen, sei es auf dem Postweg, sei es als E-Mail (wobei auf das

Personalblatt, welches erstmals am 20. November 2020 für die

Oktoberabrechnung 2020 verlangt worden war, s. BB I Nr. 22,

hätte verzichtet werden können). In der Replik heisst es nämlich, D.___ hätte

sich am 24. Dezember 2020 sofort vom Homeoffice in ihr Büro begeben, wäre ihr

der bevorstehende Ablauf der Frist bewusst gewesen (A.S. 58 Rz 21). Dies

bestätigte sie als Zeugin denn auch an der Verhandlung (E. II. 3.3.2.1 hiervor).

Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin durchaus eine Beratung angeboten, indem I.___ am 24.

Dezember 2020 nicht nur erklärte, es sei keine Abrechnung pro September 2020

eingegangen, sondern anbot, dass man sie noch bis Mittag anrufen könne. Die

Beschwerdeführerin liess diese Möglichkeit ungenutzt. Die Aussage von D.___ an

der Verhandlung, sie habe die fragliche E-Mail an diesem Tag gar nicht oder zumindest

nicht vor dem Mittag gelesen, vermag nicht zu überzeugen. Einerseits war

dergleichen bisher nicht geltend gemacht worden; die Ausführungen in den

Rechtsschriften deuten sogar eher auf das Gegenteil hin (vgl. etwa A.S. 19 f.

Rz 45 - 47). Andererseits erfolgte die Antwort der Beschwerdegegnerin bereits

eine halbe Stunde nach der Anfrage, als es bis zum Mittag noch beinahe drei

Stunden dauerte. Es ist davon auszugehen, dass D.___ auf eine Antwort der

Beschwerdegegnerin wartete, hätte sie doch sonst schwerlich noch am Heiligabend

eine E-Mail geschrieben, obwohl am Tag zuvor eine briefliche Anfrage zum

gleichen Thema verschickt worden war. Dies muss umso mehr gelten, als die

Zeugin an anderer Stelle betonte, es sei um viel Geld gegangen und die

Wichtigkeit der Angelegenheit sei ihr bewusst gewesen.

3.5 Zusammenfassend ist der Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung für September 2020 mangels einer rechtzeitigen

Geltendmachung durch die Beschwerdeführerin verwirkt. Die Beschwerde stellt

sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang

steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die

Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben

betraute Organisation – abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen –

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b,

126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung sind - abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall

einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung - keine

Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist

(s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Je eine Kopie des Protokolls der Verhandlung

vom 31. Januar 2022 geht an die Parteien.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann