Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil vom 8. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter

Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber

Haldemann

In

Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle, Juristische

Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 12. Mai 2021)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Arbeitgeberin

Einwohnergemeinde A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) reichte am 14. Januar 2021

beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) für drei Arbeitnehmer eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein.

Sie habe ihr Hallenbad wegen des Bundesratsentscheids vom 13. Januar 2021 in

Sachen Covid-19 vollumfänglich schliessen müssen (Akten der Beschwerdegegnerin

/ AWA-Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin erhob daraufhin mit Verfügung vom 19.

Januar 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, da

kein unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen drohe (AWA-Nr. 1). Die

dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 4) wurde mit Entscheid vom 12. Mai

2021 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Am 14. Juni 2021

lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 5 ff.):

1. Der Entscheid [der Beschwerdegegnerin]

vom 12. Mai 2021 sei aufzuheben.

2. Für die drei privatrechtlich

angestellten, von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden der Betriebsabteilung

Hallenbad der [Beschwerdeführerin] sei mit Beginn ab 14. Januar 2021

gemäss Voranmeldung von Kurzarbeit vom 14. Januar 2021 die beantragte

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu bewilligen.

3. U.K.u.E.F.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2021 folgende

Anträge (A.S. 14 ff.):

1. Die Beschwerde vom 14. Juni 2021 sei

abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

auszuzahlen.

2.3 Die Beschwerdeführerin hält mit

Replik vom 10. September 2021 (A.S. 26 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest,

während die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik abgibt (A.S. 33).

2.4 Die Vertreterin der

Beschwerdeführerin reicht am 11. Oktober 2021 eine Kostennote ein (A.S 34 f.),

welche am 12. Oktober 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S.

36).

Erwägungen

II.

1.

Die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab 14.

Januar 2021, den die Beschwerdeführerin geltend macht.

2.

2.1

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

·

sie für die

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die

Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a),

·

der Arbeitsausfall

anrechenbar ist (lit. b),

·

das

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2

Ein Arbeitsausfall ist

anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar

ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle, die auf behördliche

Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückgehen

sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete,

wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den

Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Unter behördliche Massnahmen in diesem Sinne fallen auch die Anordnungen der

Behörden im Zusammenhang mit der Coronapandemie (SECO-Weisung 2021/13,

Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 30. Juni 2021,

S. 11 f. Ziff. 2.3).

2.3

Der Bundesrat erliess am 20.

März 2020 notrechtlich die Verordnung über Massnahmen im Bereich der

Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus

(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Gemäss Art. 8f Abs.

1.

Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Fassung vom 28. Oktober 2020, in

Kraft vom 1. September 2020 bis 30. September 2021 und damit auf den hier zu

beurteilenden Sachverhalt anwendbar) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (d.h. mehr

als 20 %), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1

lit. b AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie

seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das

Kurzarbeit anmeldet, und behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige

Arbeitsaufnahme im Betrieb verhindern. Das für dringlich erklärte Bundesgesetz

über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur

Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,

SR 818.102), angenommen in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021, enthält in Art. 17

lit. e Covid-19-Gesetz (in Kraft seit 1. September 2020) eine Ermächtigung an

den Bundesrat, abweichende Bestimmungen über Anspruch und Auszahlung von

Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in

unbefristeten Arbeitsverhältnissen zu erlassen.

2.4

Sinn und Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen. Es soll verhindert

werden, dass durch einen vorübergehenden Rückgang der Nachfrage nach den

angebotenen Waren und Dienstleistungen und der sich daraus ergebenden

Arbeitsausfälle kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden. Dieses

unmittelbare Risiko, dass Arbeitsplätze abgebaut werden, besteht grundsätzlich

nur bei Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen

ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von Privaten

finanzieren. Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber tragen demgegenüber in der Regel

kein Betriebsrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben

unabhängig von der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben und finanzielle

Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aus öffentlichen Mitteln gedeckt

werden. In diesen Fällen besteht auch bei einem nicht kostendeckenden Betrieb

keine konkrete Gefahr, dass Arbeitsplätze verloren gehen, womit ein Anspruch

auf Kurzarbeit entfällt. Dies gilt nicht nur für öffentlich-rechtliche

Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Kantons- oder Gemeindeangestellte),

sondern auch für privatisierte Einrichtungen, die im Auftrag eines Gemeinwesens

Dienstleistungen erbringen. Allerdings kann in Anbetracht der vielfältigen

Formen staatlichen Handelns nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass im

Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeit erfüllt sein

können, weil die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten

Risiko ausgesetzt sind, den Arbeitsplatz zu verlieren. Dazu bedarf es kumulativ

zweier Voraussetzungen: Einerseits darf im Falle eines Nachfragerückgangs resp.

einer angeordneten Angebotsreduktion keine Garantie für die vollständige

Deckung der Betriebskosten bestehen und andererseits muss der betroffene

Betrieb die Möglichkeit haben, zwecks Senkung der Betriebskosten Arbeitnehmende

unmittelbar zu entlassen (BGE 121 V 362 E. 3a S. 368; Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 32 N 9;

SECO-Weisung 2021/13 S. 17 f. Ziff. 2.6 + 2.6a).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin betreibt

ein Hallenbad, in dem sie sechs Arbeitnehmende beschäftigt, davon drei auf

Abruf (AWA-Nr. 3 Ziff. 2 - 4). Sie schloss dieses Bad gänzlich, als der

Bundesrat am 13. Januar 2021 seinen Beschluss vom 18. Dezember 2020 über die

pandemiebedingte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen verlängerte (s.

unter COVID-19-Pandemie in der Schweiz – Wikipedia,

alle Websites zuletzt besucht am 8. Dezember 2021). Für die erwähnten Arbeitnehmenden

auf Abruf im Hallenbad war demzufolge keine Arbeit mehr vorhanden (AWA-Nr. 3

Ziff. 6).

3.2

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, die drei Arbeitnehmer auf Abruf seien mittels mündlicher Abmachung auf

privatrechtlicher Basis angestellt worden, weshalb sie nach den Bestimmungen

des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) unter Einhaltung der

einschlägigen Kündigungsfristen entlassen werden könnten (AWA-Nr. 4 S. 3 f.

Ziff. 5). Dies wird von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid und in

der Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkannt (A.S. 2 unten / A.S. 16 Ziff. 4),

so dass sich hier Weiterungen erübrigen. Die Voraussetzung, dass die Entlassung

der vom Arbeitsausfall betroffenen Mitarbeiter grundsätzlich möglich wäre, ist

folglich erfüllt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich indes darauf, es bestehe

kein konkretes Kündigungsrisiko, da der Betrieb des Hallenbads im öffentlichen

Interesse liege und die Beschwerdeführerin die fraglichen Kosten vollständig

decke (A.S. 16 f.), was diese bestreitet (AWA-Nr. 6 / A.S. 9 f. + 28 ff.).

3.3

3.3.1

Der Einwand der Beschwerdeführerin,

der Betrieb eines Hallenbads gehöre nicht zu ihren zwingenden Aufgaben als

Gemeinde, ist an sich zutreffend. Weiter ist richtig, dass die Jahresrechnung der

Beschwerdeführerin für 2020 einen betrieblichen Aufwandüberschuss auswies (Beschwerdebeilage /

BB-Nr. 9) und auch das Budget für 2021 einen solchen vorsah (s. S. 4, [...]). Vor

diesem Hintergrund war es durchaus denkbar, dass die Beschwerdeführerin die

verlängerte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen vom 13. Januar

2021.

zum Anlass nehmen könnte, den Personalbestand zu reduzieren oder das Hallenbad

gar dauerhaft zu schliessen. Diese blosse Möglichkeit genügt indes nicht. Die

Bewilligung von Kurzarbeit würde die konkrete, unmittelbar drohende Gefahr

eines Personalabbaus im Hallenbad voraussetzen (E. II. 2.4 hiervor). Dies ist hier

nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

dargetan, wie sogleich zu zeigen sein wird.

3.3.2

Der Erfolgsrechnung 2020 der

Beschwerdeführerin (s. Beleg 8 unter AWA-Nr. 6) sowie ihrem Budget 2021 (S.

33.

f., [...]) lassen sich folgende Zahlen zum Betrieb des Hallenbads entnehmen:

Budget 2021

Jahresrechnung 2020

(Budget 2020)

Jahresrechnung 2019

Aufwand

CHF 443'900.00

CHF 313'837.60

(CHF 432'300.00)

CHF 404'526.07

Ertrag

CHF 99'800.00

CHF 65'178.34

(CHF 98'900.00)

CHF 114'015.20

Im Betriebsaufwand waren jeweils

folgende Löhne enthalten:

Budget 2021

Jahresrechnung 2020

(Budget 2020)

Jahresrechnung 2019

Lohnaufwand

CHF 110'000.00

CHF 106'863.10, nach Abzug der Rückerstattung

(CHF 102'000.00)

CHF 104'154.85, nach Abzug der Rückerstattung

Dispositiv

Die Beschwerdeführerin führte demnach für

das Hallenbad keine separate Rechnung, vielmehr bildeten dessen Kosten in allen

drei Jahren einen integralen Bestandteil des Budgets resp. der Jahresrechnung

der Gemeinde. Weiter fällt auf, dass schon die Jahresrechnung für 2019, also das

Jahr vor der Pandemie, beim Hallenbad einen namhaften Aufwandüberschuss ausgewiesen

hatte. Auch für 2020 und 2021 wurde dann jeweils ein solcher Fehlbetrag budgetiert.

Dabei sah das Budget 2021 einen Aufwand in einer Grössenordnung wie in den

beiden Vorjahren vor. Darin enthalten war ein Lohnaufwand für das Hallenbadpersonal,

der sich in einem ähnlichen Rahmen wie 2020 und 2019 bewegte und auch die Löhne

der Arbeitnehmenden umfasste, welche im Hallenbad auf Abruf arbeiteten.

3.3.3 Vor diesem Hintergrund ist

festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Betriebsaufwand des Hallenbads

einschliesslich der Löhne auch in das Gemeindebudget 2021 aufgenommen hatte, obwohl

der Betrieb 2019 und 2020 nicht kostendeckend gewesen war und 2021 ebenfalls mit

einem Defizit gerechnet werden musste. Aus diesem Vorgehen ist einerseits zu

folgern, dass die Beschwerdeführerin das Hallenbad trotz des deutlich negativen

Betriebsergebnisses nach wie vor nicht in Frage stellte, auch wenn wegen der

andauernden Coronapandemie ungewiss war, welche behördlichen Einschränkungen

das Jahr 2021 mit sich bringen würde. Angesichts dessen lässt sich auch aus dem

Umstand, dass das Gesamtbudget der Beschwerdeführerin für 2021 von einem

Aufwandüberschuss von mehr als einer Million Franken ausging (S. 4, a.a.O.),

nicht ableiten, es habe Anlass bestanden, beim Hallenbad rasch Arbeitsplätze zu

streichen. Andererseits bedurfte es keiner separaten Defizitgarantie, denn der

Hallenbadbetrieb im Jahr 2021 war unabhängig von den Einnahmen aus den

Eintritten gewährleistet, indem ein Aufwandüberschuss als Teil von Budget und

Jahresrechnung durch die Mittel der Beschwerdeführerin abgedeckt wurde. Daher

spielt es auch keine Rolle, ob es der Beschwerdeführerin möglich wäre, die

besagten Arbeitnehmenden auf Abruf an anderen Orten einzusetzen. Ausserdem erübrigt

es sich, auf die von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Frage einzugehen,

inwieweit der Beschwerdeführerin überhaupt Lohnkosten entstehen, wenn sie die

auf Abruf beschäftigten Angestellten nicht aufbietet.

3.4 Zusammenfassend bestand kein

unmittelbares, konkretes Risiko, dass die Beschwerdeführerin einen Teil des

Hallenbadpersonals entlässt. Fehlt es aber an einer solchen aktuellen Gefahr eines

Stellenabbaus, so hat es die Beschwerdegegnerin zu Recht abgelehnt, der

Beschwerdeführerin für die Zeit ab 14. Januar 2021 Kurzarbeit zu bewilligen. Die

Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang

steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die

Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben

betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E.

5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im

AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach

wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht

des Kantons Solothurn

Der

Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann