Arbeitslosenentschädigung

Urteil vom 25. August 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Thomann

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum

D-CH West,

Monbijoustrasse 61, Postfach 3386, 3001 Bern,

Beschwerdegegnerin

betreffend Arbeitslosenentschädigung

(Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2022)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Der Versicherte A.___

(fortan: Beschwerdeführer) war der alleinige Inhaber der [ausländischen] Firma B.___

(fortan: Arbeitgeberin), welche in der Schweiz eine Zweigniederlassung eröffnete.

Der entsprechende Handelsregistereintrag enthielt folgende Personalangaben (s.

Akten der Unia Arbeitslosenkasse [fortan: Beschwerdegegnerin] / Unia S. 100):

· [...]: Leiter der Zweigniederlassung mit

Einzelunterschrift, 31. Januar bis 18. November 2020

· Beschwerdeführer: Geschäftsführer mit

Einzelunterschrift, 31. Januar 2020 bis 22. Dezember 2021

Vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2020

befand sich der Beschwerdeführer in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit der

Arbeitgeberin (Unia S. 166 ff. Ziff. 10). Ab dem 1. März 2021 arbeitete er

für die C.___ AG, welche ihm auf den 30. September 2021 hin kündigte (Unia

S. 200).

1.2 Der Beschwerdeführer meldete sich am

21. September 2021 beim RAV per 1. Oktober 2021 zur

Arbeitsvermittlung an (Unia S. 239 f.). Die Beschwerdegegnerin verneinte mit

Verfügung vom 6. Dezember 2021 einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 (Unia S. 129 ff.). Sie

begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer immer noch als Geschäftsführer

der Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen sei und damit weiterhin eine

arbeitgeberähnliche Stellung einnehme. Die gegen diese Verfügung gerichtete

Einsprache (Unia S. 86 ff. / 105 f.) wies die Beschwerdegegnerin mit

Entscheid vom 14. Oktober 2022 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). Sie

erwog, die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers sei zwar

weggefallen, doch werde mit insgesamt zehn Beitragsmonaten die

Mindestbeitragszeit nicht erreicht.

2.

2.1 Der

Beschwerdeführer lässt am 16. November 2022 beim Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und

folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 10 ff.):

1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

14. Oktober 2022 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Antrag des [Beschwerdeführers] auf

Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2021 sei gutzuheissen.

3. Eventualiter sei die Beschwerdesache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz / Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4. […]

5. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24.

November 2022, die Beschwerde sei

abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid zu bestätigen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers (A.S. 21 f.).

2.3 Der Beschwerdeführer verweist mit

Replik vom 20. Januar 2023 auf seine früheren Ausführungen und gibt einen

zusätzlichen Beleg zu den Akten (A.S. 31), während die Beschwerdegegnerin am 31.

Januar 2023 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 34).

2.4 Die Vertreterin des

Beschwerdeführers reicht am 7. Februar 2023 zwei Kostennoten ein (A.S. 38 ff.),

welche am 8. Februar 2023 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin gehen

(A.S. 43).

Erwägungen

II.

1.

Da die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Wer Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss u.a. die Beitragszeit erfüllt

haben oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

/ AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen

Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige

Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), d.h. als Arbeitnehmer nach

dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG,

SR 831.10) versichert war und für Einkommen aus unselbstständiger

Tätigkeit der Beitragspflicht unterlag (s. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Als

unselbständig erwerbstätig gilt im Allgemeinen, wer von einem Arbeitgeber in

betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist

und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt, wobei die gesamten Umstände des

Einzelfalles zu würdigen sind (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112 f.). Die

Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar

sein, um Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451). Der

Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine selbstständige

Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein – allerdings bedeutsames und unter

Umständen ausschlaggebendes – Indiz für eine beitragspflichtige Tätigkeit

(a.a.O., E. 3.2.2 S. 451 und E. 3.3 S. 453; Boris Rubin: Commentaire de la loi

sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 18). Sowohl für den

Leistungsbezug als auch für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts

anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die

Beitragsrahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte

Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3

i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG).

Für die Berechnung der Beitragsmonate

ist die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend (BGE 121 V 165 E.

2c/bb S. 170; Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2020 vom 2. September 2020

E. 4.2.1). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die

versicherte Person beitragspflichtig war (Art. 11 Abs. 1 Verordnung über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIV, SR 837.02). Dabei ist unerheblich, ob sie regelmässig oder

unregelmässig, stunden- oder tageweise, teilzeitlich oder vollzeitlich

beschäftigt war. Eine Mindestzahl von Arbeitstagen wird nicht verlangt (s.

Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,

Zürich 2019, S. 64 + 65; AVIG-Praxis ALE B149).

2.2

Versicherte Personen, die in

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte Personen

oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Diese Regelung nebst der

dazu entwickelten Rechtsprechung findet analog auch auf die

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer

nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und

dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers während des Leistungszeitraums

weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere

die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit

seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden.

Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 237 ff.; Rubin, a.a.O., Art. 10

N 18 + 19 sowie Art. 31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur

das Arbeitsverhältnis gekündigt, sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das

Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt

für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber

mit der Kündigung endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom

Leistungsanspruch ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.).

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von

Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass, muss die

Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen darüber treffen, ob der vereinbarte

Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde (AVIG-Praxis ALE B32 und B146, in der ab 1.

Januar 2020 resp. 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O.,

Art. 13 N 19).

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin hält in

ihrem Einspracheentscheid dafür, der Beschwerdeführer sei zwar im

Handelsregister erst am 22. Dezember 2021 als Geschäftsführer der Zweigniederlassung

gelöscht worden (s. dazu E. I. 1.1 hiervor), habe aber seine

arbeitgeberähnliche Stellung faktisch schon vor dem Eintritt der

Arbeitslosigkeit am 1. Oktober 2021 verloren. Es trifft zu, dass der

Beschwerdeführer als Alleininhaber der Arbeitgeberin bereits am 28. Februar

2021.

die «Beendigung» der Zweigniederlassung beschlossen hatte (Unia S. 113

f.). Der Grund dafür lag einerseits im Stellenantritt des Beschwerdeführers bei

der C.___ AG am 1. März 2021 und andererseits in der vorgesehenen Schliessung

der Arbeitgeberin als Hauptbetrieb, welche in der Folge am 17. November

2021.

mangels Aktiven vollzogen wurde (Unia S. 135). Es kann indes offen bleiben,

wann genau der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgab, da

es auf jeden Fall an der erforderlichen Beitragszeit fehlt.

3.2

Geht man wie die

Parteien von einem Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Oktober 2021, dem

Eintritt der Arbeitslosigkeit, aus, so sind in der vorhergehenden

Beitragsrahmenfrist vom 1. Oktober 2019 bis 30. September 2021 unbestrittenermassen

die folgenden Beitragszeiten erstellt:

· Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin B.___:

1.

Oktober bis 31. Dezember 2020, wobei die Anstellung von Anfang an

auf diesen Zeitraum befristet war (E. I. 1.1 hiervor).

· Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG: 1.

März bis 30. September 2021 (a.a.O.).

Der Beschwerdeführer macht vor dem

Versicherungsgericht nicht mehr geltend, er sei nach dem 1. Oktober 2019 auch

noch bei anderen Betrieben angestellt gewesen. Namentlich ergaben die Abklärungen

der Beschwerdegegnerin, dass keine ausländischen Beitragszeiten vorliegen (s.

Unia S. 38 und A.S. 3 Ziff. 7). Im Übrigen würden sich auch dann

keine zusätzlichen Beitragszeiten ergeben, wenn der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche

Stellung erst mit der Löschung im Handelsregister am 22. Dezember 2021 verloren

hätte und die Beitragsrahmenfrist dementsprechend vom 22. Dezember 2019 bis 21.

Dezember 2021 laufen würde.

3.3

3.3.1

Der

Beschwerdeführer bringt vor, er sei nicht nur bis 31. Dezember 2020, sondern auch

noch vom 1. Januar bis 28. Februar 2021 für die Zweigniederlassung der

Arbeitgeberin tätig gewesen und habe dafür einen beitragspflichtigen Lohn

bezogen. Er beruft sich dabei auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der

Arbeitgeberin vom 30. Dezember 2020 mit ihm als einzigem Teilnehmer (Unia

S. 84). Dort findet sich unter Ziffer 2 folgender Passus:

Aufgrund der

enttäuschenden Geschäftsergebnisse [der Zweigniederlassung] im Jahr 2020 wurde

beschlossen, in den Monaten Januar und Februar [2021] keine Löhne auszuzahlen.

Da ist kein Budget vorhanden. [Der Beschwerdeführer] erhält dafür zwei Monate

unbezahlten Urlaub. ln dieser Zeit arbeitet er in der Verwaltung, wofür er eine

kleine unversteuerte Aufwandsentschädigung erhält […]

In der Folge überwies die Arbeitgeberin dem

Beschwerdeführer im Januar 2021 in drei Tranchen insgesamt CHF 2'600.00 (Unia

S. 51) sowie im Februar 2021 einmalig CHF 3'600.00 (Unia S. 85).

3.3.2

Als Beweis für den tatsächlichen

Lohnfluss – und damit als Indiz für ein Arbeitsverhältnis – genügen in der

Regel Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Bank- oder Postkonto, welches

auf den Namen des Arbeitnehmers resp. der Arbeitnehmerin lautet (BGE 131 V 444

E. 1.2 S. 447). Im vorliegenden Fall bleibt jedoch trotz der erwähnten

Überweisungen der Arbeitgeberin (E. II. 3.3.1 in fine hiervor) ungewiss, ob der

Beschwerdeführer im Januar oder Februar 2021 tatsächlich eine

beitragspflichtige unselbständige Erwerbstätigkeit ausübte. Das Protokoll vom

30.

Dezember 2020 hielt zwar fest, der Beschwerdeführer werde gegen ein

Entgelt in der Verwaltung der Zweigniederlassung arbeiten. Zugleich hiess es aber,

für Löhne sei im Januar und Februar 2021 kein Geld vorhanden, während die

Vergütung, welche der Beschwerdeführer für die Arbeit in der Verwaltung erhalten

sollte, als Aufwandentschädigung bezeichnet wurde. Diese Gegenüberstellung unterschiedlicher

Begriffe deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Zweigniederlassung

ab 1. Januar 2021 keine beitragspflichtige unselbständige Tätigkeit (mehr)

ausübte. Wenn es lediglich darum gegangen wäre, das Arbeitsverhältnis bis

Dezember 2020 mit einem tieferen Lohn weiterzuführen, so hätte dies auch so formuliert

werde können. Die Kontoauszüge helfen hier nicht weiter, geht doch aus ihnen

nicht hervor, warum die Zahlungen an den Beschwerdeführer im Januar und Februar

2021.

erfolgten, d.h. es könnte sich auch um Honorare für erledigte Aufträge gehandelt

haben. In diesem Zusammenhang darf auch nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer

als Alleininhaber der Arbeitgeberin und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der

Zweigniederlassung jederzeit in der Lage war, Zahlungen an sich selber zu

veranlassen, auch wenn kein Arbeitsverhältnis bestand.

Weiter fällt auf, dass für den Zeitraum

von Oktober bis Dezember 2020 sowohl ein schriftlicher Arbeitsvertrag als auch

Lohnabrechnungen und ein Eintrag im AHV-Konto vorliegen (Unia S. 91 / 163 ff. /

166.

ff.), während all dies für Januar und Februar 2021 fehlt. Hätte in diesen

beiden Monaten tatsächlich ein Arbeitsvertrag bestanden, so wäre zu erwarten

gewesen, dass wie zuvor eine Vertragsurkunde ausgefertigt wird und

Lohnabrechnungen erfolgen. Der Beschwerdeführer kann zudem als Alleininhaber

der Arbeitgeberin nicht ernsthaft vorbringen, diese trage die Verantwortung

dafür, dass bei der Ausgleichskasse für das Jahr 2021 kein Lohn deklariert

worden sei. Die Akten enthalten auch sonst keine Unterlagen zur Tätigkeit,

welche der Beschwerdeführer im Januar und Februar 2021 verrichtet haben soll,

wie z.B. Geschäftsbücher oder eine Arbeitszeiterfassung. Ohne Angaben über die Art

der Arbeit, deren zeitlichen Umfang sowie die vereinbarte Vergütung bleibt

indes unklar, ob die geltend gemachte Tätigkeit überhaupt ausgeübt wurde und

wenn ja, ob sie als unselbständig zu qualifizieren wäre oder nicht. Richtig

ist, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom

20.

September 2021 angegeben hatte, er habe bis Februar 2021 in der

Zweigniederlassung gearbeitet (Unia S. 231 Ziff. 29). In der ebenfalls vom

Beschwerdeführer ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 29. September 2021

war demgegenüber wenig später nur von einer Beschäftigung bis 31. Dezember 2020

die Rede (Unia S. 171 f. Ziff. 2 + 14). Letzteres korrespondiert mit der

Erklärung des Beschwerdeführers vom 6. Oktober 2021, das Unternehmen sei

im Geschäftsjahr 2021 nicht mehr aktiv gewesen (Unia S. 218).

Der Beschwerdeführer, angesichts seiner

Niederlassungsbewilligung B der Quellensteuer unterliegend, teilte dem Steueramt

des Kantons Solothurn (Natürliche Personen, Quellensteuer) mit E-Mail vom 5. Januar

2023.

mit, sein Bruttolohn für das Steuerjahr 2021 erhöhe sich gegenüber der

bereits eingereichten Jahresabrechnung um CHF 3'600.00 (Beschwerdebeilage

/ BB-Nr. 2), womit er sich wohl auf die im Februar 2021 erhaltene Zahlung

bezieht (s. E. II. 3.3.1 in fine hiervor). Dies allein vermag

aber im Rahmen der Gesamtwürdigung keine unselbständige Tätigkeit im Januar und

Februar 2021 zu belegen. Einerseits handelt es sich nur um eine

Selbstdeklaration des Beschwerdeführers. Andererseits ist nicht

nachvollziehbar, warum er die Zahlung im Februar 2021 erst jetzt als Lohn angibt,

wenn er nach eigenem Bekunden schon damals von deren Lohncharakter ausgegangen

war. Im Übrigen sieht es angesichts des runden Betrags von CHF 3'600.00 auch

nicht so aus, als ob die Quellensteuer abgezogen worden war, was sich mit der

Aussage im Protokoll vom 30. Dezember 2020 deckt, die Vergütung an den

Beschwerdeführer solle unversteuert bleiben (E. II. 3.3.1 hiervor). Der Abzug

für die Quellensteuer war bei den Löhnen von Oktober bis Dezember 2020 jeweils erfolgt

(s. Unia S. 163 ff.), weshalb man davon ausgehen darf, dass dies auch im

Februar 2021 geschehen wäre, hätte es sich denn wirklich um eine Lohnzahlung

gehandelt.

3.3.3

Zusammenfassend kann der

Auffassung des Beschwerdeführers, die bis 31. Dezember 2020 befristete

Anstellung bei der Arbeitgeberin sei bis Ende Februar 2021 verlängert worden

resp. es habe ab Januar 2021 ein neues Arbeitsverhältnis bestanden, nicht

gefolgt werden. Eine beitragspflichtige Beschäftigung in den Monaten Januar und

Februar 2021 ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb in der Beitragsrahmenfrist vom 1.

Oktober 2019 bis 30. September 2021 (resp. 22. Dezember 2019 bis

21.

Dezember 2021, s. E. II. 3.2 in fine hiervor) nur eine

Beitragszeit von insgesamt zehn Monaten zu berücksichtigen ist, welche die

zwölfmonatige Mindestbeitragszeit nicht erreicht. Die Beschwerdegegnerin hat

folglich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu

Recht verneint, womit sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und

abzuweisen ist.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang

steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu, weder für das

Beschwerdeverfahren (s. Art. 61 lit. g Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1) noch für das verwaltungsinterne

Verfahren. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen

Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden

Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa

BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht

vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann