Erlass Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung

Urteil vom 22. Juni 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,

4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Erlass

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung (Einspracheentscheid vom 15.

November 2022)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) hob die Verfügungen

vom 20. April, 19. August und 17. Dezember 2020, mit denen der Arbeitgeberin A.___

(fortan: Beschwerdeführerin) vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit

bewilligt worden war, mit Revisionsverfügung vom 23. März 2021 auf (Akten der

Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4). Die dagegen gerichtete Einsprache wies die

Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 28. Mai 2021 ab (AWA-Nr. 5), was das Versicherungsgericht

des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) mit Urteil VSBES.2021.107

vom 7. Oktober 2021 schützte (Akten der Beschwerdegegnerin zum Erlassverfahren

/ AWA-E S. 14 ff.). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht

mit Urteil 8C_745/2021 vom 16. November 2021 nicht ein.

1.2 Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Juli 2021 für die Abrechnungsperiode

März bis Dezember 2020 CHF 45’617.40 Kurzarbeitsentschädigung zurück (AWA-E S.

28 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache wurde am 4. Juli 2022 abgewiesen (AWA-Nr.

6).

1.3 Nachdem die Beschwerdeführerin

am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch gestellt hatte (AWA-E S. 26), lehnte es die Beschwerdegegnerin

mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 ab, die Rückforderung zu erlassen, da es am

guten Glauben fehle (AWA-E S. 21 ff.). Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-E

S. 9 f. + 20) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 15. November 2022

ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin wendet

sich mit einem als «Einsprache» bezeichneten Schreiben vom 15. November 2022 an

die Beschwerdegegnerin (A.S. 5 f.), worin sie sich auf den Einspracheentscheid

vom gleichen Tag bezieht und beanstandet, dass ein Erlass der Rückforderung

abgelehnt wurde. Diese Eingabe wird zuständigkeitshalber an das

Versicherungsgericht weitergeleitet und dort als Beschwerde entgegengenommen. Die

Beschwerdeführerin unterzeichnete die Beschwerdeschrift innert der gesetzten

Frist bis 9. Januar 2023 (A.S. 8 ff.)

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2023 die Abweisung der Beschwerde ohne

Auflage von Gerichtskosten (A.S. 14 ff.).

2.3 Die Beschwerdeführerin hält mit

Replik vom 10. Februar 2023 an ihrem Rechtsbegehren fest (A.S. 22 f.), während

die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Januar 2023 (Aufgabe: 16.

Februar 2023) auf eine Duplik verzichtet und auf ihre Beschwerdeantwort

verweist (A.S. 25).

Erwägungen

II.

1.

Die Sachurteilsvoraussetzungen

(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,

sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,

Legitimation) sind erfüllt, soweit es um den Erlass der Rückforderung von CHF 45’617.40

geht. Auf die Beschwerde ist folglich in dieser Hinsicht einzutreten. Sollte

sich die Beschwerde indes (auch) gegen die Rückforderung als solche richten, so

wäre festzuhalten, dass der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022, der diese

Forderung bestätigte, in Rechtskraft erwuchs, weil innert der massgeblichen Frist

keine Beschwerde an das Versicherungsgericht erfolgte. Da die

Beschwerdeführerin am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch stellte (E. I. 1.3

hiervor), musste sie spätestens an diesem Datum vom Einspracheentscheid vom 4.

Juli 2022 erfahren haben. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 60 Abs. 1

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR

830.1) begann diesfalls am 16. August 2022 zu laufen, d.h. nach dem Ende des

Fristenstillstandes vom 15. Juli bis und mit 15. August 2022 (Art. 38

Abs. 4 lit. b i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG), und endete am 14.

September 2022. Die Beschwerde vom 15. November 2022 erfolgte somit in Bezug

auf den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022 verspätet, so dass darauf

insoweit nicht eingetreten werden kann.

2.

2.1

Gemäss Art. 95 Abs. 1

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von

Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht

interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 ATSG. Laut dieser Bestimmung muss die

versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht zurückerstatten, wenn

sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte vorliegt (Art. 25

Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der Rückforderung ist sowohl

bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der Beschwerdeführerin

möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara

Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG, Basel 2020,

Art. 25 N 68). Das Erlassgesuch kann behandelt werden, sobald die

fragliche Rückforderung feststeht (a.a.O., N 67). Dies ist hier der Fall, da

gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022, der die

Rückforderung bestätigte, beim Versicherungsgericht keine (fristgerechte) Beschwerde

erhoben wurde (s. E. II. 1 hiervor).

Der gute Glaube ist zu vermuten (Dormann,

a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der

Leistungsbezug in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger

darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner

groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit

einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung

auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung

zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person

auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht

fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der

erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den

Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit,

Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Zu

unterscheiden ist somit zwischen dem guten Glauben als fehlendem

Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen

auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den

bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (a.a.O., N 73).

2.2

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende

Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche

Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Erforderlich ist ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporten

etc., welches die Arbeitszeit jeden Tag erfasst und festhält, wann ein

Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet. Die

nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende erfüllt diese

Anforderungen nicht (Barbara Kupfer Bücher, Rechtsprechung des Bundesgerichts

zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin greift im

vorliegenden Verfahren auf ihre Einwände im Beschwerdeverfahren VSBES.2021.107 zurück,

wo es um die Frage ging, ob ihr zu Recht Kurzarbeit bewilligt worden war (E. I.

1.1

hiervor). Dort hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, ihr einziger Arbeitnehmer

habe seit dem 17. März 2020 gar nicht mehr gearbeitet resp. im Schnitt nur noch

1,5 Stunden pro Woche (AWA-E S. 17 E. 3.1.1). Das Versicherungsgericht verwarf

diese Argumentation indes in seinem – später in Rechtskraft erwachsenen – Urteil

vom 7. Oktober 2021 und erkannte, dass es im Anspruchszeitraum ab 17. März 2020

von Beginn weg an einer fortlaufenden täglichen Arbeitszeiterfassung gefehlt

habe, sondern lediglich im Nachhinein verfasste und damit nicht beweistaugliche

Abrechnungen vorlägen. Andererseits seien die Stundenabrechnungen, die jeweils

einen vollständigen Arbeitsausfall festgehalten hätten, inhaltlich

unzutreffend. Der Arbeitnehmer sei vielmehr nach dem 17. März 2020 immer

noch im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig gewesen, wenn auch mit einer

reduzierten Arbeitszeit, so dass der Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung

auch unter diesem Blickwinkel nicht zu rechtfertigen sei. Da sich ohne eine

echtzeitliche Dokumentierung der Arbeitszeiten der Arbeitsausfall des

Arbeitnehmers nicht belegen lasse, sei der Beschwerdeführerin zu Unrecht vom

17.

März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt worden (AWA-E S. 17 f.

E. 3.2.1 f.; s.a. E. II. 2.2 hiervor).

3.2

Die tatsächlichen

Feststellungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 sind nicht Teil des

Urteilsdispositivs (welches nicht auf die Erwägungen verweist) und entfalten

daher im hiesigen Verfahren keine bindende Wirkung (s. Urteil des

Bundesgerichts 8C_652/2019 vom 18. Februar 2020 E. 3.3.1). Das

Versicherungsgericht hat sich indes im besagten Urteil eingehend mit der

Darstellung der Beschwerdeführerin befasst. Diese beschränkt sich nun im vorliegenden

Beschwerdeverfahren darauf, ihre früheren Einwände zu wiederholen, ohne sich

mit den Erwägungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 in irgendeiner Weise auseinander

zu setzen. Die Beschwerdeführerin bringt mit anderen Worten keine neuen tatsächlichen

oder rechtlichen Gesichtspunkte vor und offeriert erst Recht keine

entsprechenden Beweismittel. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, vom Sachverhalt

abzuweichen, wie er im früheren Urteil als überwiegend wahrscheinlich festgestellt

worden war. Es ist mit anderen Worten davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin

keine Erfassung der Arbeitszeit erfolgte, welche den gesetzlichen Anforderungen

genügt (E. II. 3.1 hiervor), weshalb kein Anspruch auf die

Bewilligung von Kurzarbeit und damit auch auf die Ausrichtung von

Kurzarbeitsentschädigung bestand. Der Beschwerdeführerin musste die

Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Arbeitszeiterfassung bei gebührender

Sorgfalt bekannt sein, unterzeichnete sie doch am 18. März 2020 das Formular

«Voranmeldung von Kurzarbeit» (AWA-Nr. 7), welches folgenden Hinweis enthielt:

Bestätigung des

Arbeitgebers:

[…] Zudem nehme ich zur

Kenntnis, dass ich für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine

betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) führen muss.

Diese beinhaltet die

§ täglich geleisteten Arbeitsstunden inkl.

anfälliger Mehrstunden und

§ die wirtschaftlich bedingten

Ausfallstunden sowie

§ sämtliche übrigen Absenzen wie z.B.

Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten.

Trotz dieses unmissverständlichen

Hinweises unterliess es die Beschwerdeführerin, eine geeignete betriebliche

Arbeitszeitkontrolle zu führen. In dieser Situation kann sie sich für den Bezug

der Kurzarbeitsentschädigung ab März 2020 nicht auf den guten Glauben berufen,

da mehr als eine bloss leichte Nachlässigkeit vorliegt (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 424; s.a. AVIG-Praxis KAE B36). Die Beschwerdeführerin hätte sich

erkundigen müssen, ob ihr Zeiterfassungssystem ausreichend ist (Kupfer Bucher,

a.a.O., S. 424). Der Umstand, dass die ALK keine Kontrollen der

Arbeitszeiterfassung durchführte, vermag an der fehlenden Gutgläubigkeit nichts

zu ändern (a.a.O., S. 425). Ebenso wenig schuf die Leistungsausrichtung

auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin eine Vertrauensgrundlage (a.a.O.,

S. 428), da der ALK die mangelhafte Zeiterfassung nicht bekannt war, als sie

die Kurzarbeitsentschädigungen auszahlte (s. dazu AWA-E S. 16 f. E. 2.2.2.2 +

S. 18 E. 3.2.2). Ein Erlass der Rückforderung scheitert daher schon am

fehlenden guten Glauben, ohne dass die Voraussetzung einer grossen Härte noch

geprüft werden müsste. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der

Beschwerdeführerin ist daher nicht weiter einzugehen.

3.3

Zusammenfassend stellt sich die

Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

4.

In

Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen

Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer

mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu

erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis

ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann

Auf die gegen den vorliegenden Entscheid

erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_591/2023 vom 20.

September 2023 nicht ein.