Rückforderung Erwerbsersatzentschädigung; Covid19

a

Urteil vom 13. November 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Seline Borner

Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffend Rückforderung

Erwerbsersatzentschädigung; Covid 19 (Einspracheentscheid vom 11. November

2022)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 C.___ und D.___ A.___A.___, [...]

(nachfolgend: Beschwerdeführerin), E.___ AG, [...], F.___ GmbH, [...], und G.___

GmbH, [...]. Am 3. August 2020 meldete D.___ die Beschwerdeführerin bei

der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum

Bezug von Erwerbsersatzentschädigung aufgrund der Corona-Pandemie ab 1. Juni

2020 an (vgl. Akten der Ausgleichskasse Nr. [AK-Nr.] 291 ff.). Mit Abrechnungen

vom 5. August 2020 (AK-Nr. 289), 31. August 2020

(AK-Nr. 283), 16. September 2020 (AK-Nr. 279), 23. November

2020 (AK-Nr. 259), 8./9. Dezember 2020 (AK-Nr. 249 f.),

11. Januar 2021 (AK-Nr. 240 und 243), 4./11. Februar 2021

(AK-Nr. 227 und 232), 5. März 2021 (AK-Nr. 221 f.),

7. April 2021 (AK-Nr. 213 und 215), 11. Mai 2021

(AK-Nr. 206 f.), 8. Juni 2021 (AK-Nr. 190 und 199), 6./8. Juli

2021 (AK-Nr. 182 und 185), 16. August 2021 (AK-Nr. 147 f.),

8. September 2021 (AK-Nr. 133 und 136), 29. Oktober 2021

(AK-Nr. 123 f.), 16. November 2021 (AK-Nr. 112 und 115),

9. Dezember 2021 (AK-Nr. 104 und 106) und 18. Januar 2022

(AK-Nr. 97 f.) gewährte die Beschwerdegegnerin

Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31. Dezember 2021, wobei die Entschädigungen auf das Konto der

Beschwerdeführerin überwiesen wurden. Am 27. April 2022 führte der Revisor

der Beschwerdegegnerin eine Stichprobenkontrolle vor Ort durch und stellte

fest, C.___ und D.___ hätten in den Jahren 2020 und 2021 höhere monatliche

Löhne bezogen als im Jahr 2019. Es wurde eine Rückforderung sämtlicher

Entschädigungen für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung in Aussicht

gestellt (AK-Nr. 62 S. 3 und 64 S. 3). Mit Verfügungen vom

31. Mai 2022 forderte die Beschwerdegegnerin die für den Zeitraum vom

1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 gewährte Corona-Erwerbsersatzentschädigung

von insgesamt CHF 213'875.70 zurück (AK-Nr. 29 bis 60).

1.2 Die dagegen erhobene Einsprache vom

22. Juni 2022 (AK-Nr. 25) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid

vom 11. November 2022 ab. Zur Begründung legte sie im Wesentlichen dar, die

Lohnbezüge von C.___ und D.___ im Jahr 2019 seien während 12, nicht nur während

9 Monaten erfolgt. Der Lohn von C.___ sei im Jahr 2020 um CHF 22'248.40

höher gewesen als derjenige im Jahr 2019 und der Lohn von D.___ sei im Jahr

2020 um CHF 22'000.10 höher gewesen als derjenige im Jahr 2019. Somit

seien keine Einkommenseinbussen ersichtlich. Dass die Löhne des Jahres 2019

teilweise den Kontokorrentkonten der erwähnten Arbeitnehmer in

arbeitgeberähnlicher Stellung gutgeschrieben worden seien, ändere nichts daran.

Dass es sich bei den in den Jahren 2020 und 2021 zur Deckung der minimalen

Lebenshaltungskosten erfolgten Lohnzahlungen um Akontozahlungen handeln solle,

sei abwegig. Die Löhne seien höher als die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen

und wie normale Lohnzahlungen mit Anteil 13. Monatslohn und sämtlichen Sozialleistungsabzügen

jeden Monat in gleicher Höhe verbucht und bezahlt worden. Bei einer Kontrolle

der Umsatzeinbussen müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___

AG, der F.___ GmbH und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden.

Dies sei jedoch nicht nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse bestehe

und ohnehin eine Rückforderung sämtlicher Corona-Erwerbsersatzentschädigungen

vorgenommen werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe ihren Betrieb nicht

schliessen müssen. Die im Jahr 2021 deklarierten Monatsumsätze stimmten mit der

Erfolgsrechnung nicht überein. Leider fehlten dem Revisor die Kontodetails des

Jahres 2021. Die Umsatzeinbusse sei nicht näher geprüft worden. Aus Sicht des

Revisors bestehe ein klarer Rückforderungstatbestand. Die Anmeldungen für eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung

seien offensichtlich falsch ausgefüllt worden. Der Beschwerdeführerin sei das

rechtliche Gehör gewährt worden (AK-Nr. 3; Aktenseiten [A.S.]1 ff.).

2.

2.1 Mit fristgerechter Beschwerde vom

12. Dezember 2022 lässt die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren

stellen (A.S. 11 ff.):

1. Der Einspracheentscheid vom 11. November

2022 sei aufzuheben.

2. Die Verfügungen vom 31. Mai 2022

zur Rückforderung der Erwerbsersatzentschädigungen (Bezugsperiode vom

01. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021) seien aufzuheben.

3. Es sei festzustellen, dass kein

Rückforderungsanspruch bezüglich der geleisteten Erwerbsersatzentschädigungen

besteht.

4. Eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

2.2 In ihrer Beschwerdeantwort vom

22. Dezember 2022 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der

Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne (A.S. 37 ff.).

2.3 Mit Replik vom 23. Februar

2023 lässt die Beschwerdeführerin an den in ihrer Beschwerde geltend gemachten Rechtsbegehren

festhalten (A.S. 50 ff.).

2.4 Am 3. März 2023 teilt die

Beschwerdegegnerin mit, sie verzichte auf eine Duplik (A.S. 56 f.).

2.5 Am 21. März 2023 reicht die

Vertreterin der Beschwerdeführerin ihre Kostennote ein. Diese wird in der Folge

der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (A.S. 60 ff.).

3. Auf die Ausführungen der

Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird

auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Am 20. März 2020 hat der

Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV; SR 101)

die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem

Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31)

erlassen und rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Am

25.

September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die

gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet. Seither

beruht die Verordnung auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. Die Geltungsdauer der

Covid-19-Verordnung Erwerbs-ausfall wurde mehrfach verlängert (vgl. Art. 11

der Verordnung [Stand am 1. April 2022]). Diese Verordnung sieht unter

bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch

behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)

Einkommensverluste erleiden.

1.2

Gemäss Art. 1 der Verordnung

sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar, soweit die

nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG

vorsehen. In Bezug auf das Verfahren enthält die Verordnung keine eigene

Regelung. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht eine Verfügung

(Art. 49 ATSG) und einen Einspracheentscheid (Art. 52 ATSG) erlassen.

Das Versicherungsgericht ist zur Erhebung der dagegen erhobenen Beschwerde

sachlich, örtlich und funktionell zuständig (vgl. Art. 56 ff. ATSG).

Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Art. 15 Covid-19-Gesetz wurde

gemäss Art. 21 Abs. 3 Covic-19-Gesetz rückwirkend auf den

17.

September 2020 in Kraft gesetzt und mehrmals angepasst. Nach jener

Bestimmung kann der Bundesrat die Ausrichtung von Entschädigungen des

Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen

im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder

massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder

Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von 55 resp. 40

resp. 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015

bis 2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt

(Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz in den vom 17. September bis zum

18.

Dezember 2020 resp. vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März

2021.

resp. ab dem 1. April 2021 geltenden und hier anwendbaren Fassungen).

Zu den Anspruchsberechtigten gehören insbesondere auch Selbstständige nach

Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung (Art. 15

Abs. 2 Covid-19-Gesetz; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom

20.

April 2023 E. 5.1 und 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022

E. 1.2.2, je mit Hinweisen).

2.2

Art. 2 Abs. 3bis

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist in der vom 17. September 2020 bis

30.

Juni 2022 in Kraft stehenden Fassung anwendbar. Danach haben

Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und

(arbeitgeberähnliche) Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c

AVIG, die nach AHVG obligatorisch versichert sind, Anspruch auf

Corona-Erwerbsersatz. Vorausgesetzt ist, dass (a.) die Erwerbstätigkeit der

Betroffenen aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist, (b.) sie einen Erwerbs- oder

Lohnausfall erleiden, und (c.) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein

AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens CHF 10'000.00 erzielt

haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr

2019.

aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres

ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer (vgl. Urteile

des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 5.1 und

9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 E. 1.2.2).

2.3

Als Personen in

arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen als

Arbeitnehmende erzielen und einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung

des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglied

eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell

Beteiligte (Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über

die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus -

Corona-Erwerbsersatz [KS CE]; Rz. 1025.2, gültig ab 17. September

2020, Stand: 17. Februar 2022).

Die Entschädigung beträgt grundsätzlich

80.

Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches die jeweilige

anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit

erzielt hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche

AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im

Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von

Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt

die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat (KS CE,

Rz. 1058).

2.4

Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind

unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem

Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte

vorliegt.

3.

Strittig sind die Verfügungen

der Beschwerdegegnerin vom 31. Mai 2022, womit die der Beschwerdeführerin für

den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 ausgerichteten

Erwerbsersatzentschädigungen von insgesamt CHF 213'875.70 (inkl.

Beitragsanteile EO) zurückgefordert wurden (AK-Nr. 29 bis 60; vgl. Abrechnungsübersicht

der Beschwerdegegnerin vom 8. Juni 2022 [AK-Nr. 28 S. 70 f.]),

bzw. der diese Verfügungen bestätigende, vorliegend angefochtene

Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (A.S. 1 ff.). Von den

Parteien wird Folgendes geltend gemacht:

3.1

3.1.1

Die Beschwerdegegnerin legt im vorliegend

angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (AK-Nr. 3; A.S. 1

ff.) im Wesentlichen dar, die Beschwerdeführerin (A.___) habe die Corona

Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember

2021.

geltend gemacht und einen Anspruch für Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung aufgrund erheblicher Einschränkung oder Veranstaltungsverbot infolge

der Bundesratsmassnahmen gemäss Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung

Erwerbsausfall vom 20. März 2020 als gegeben erachtet. Mit mehreren Abrechnungen

seien der Beschwerdeführerin die Ansprüche auf Erwerbsersatzentschädigung mitgeteilt

worden. Die Auszahlungen seien jeweils anschliessend auf das gewünschte Konto

gemäss jeweiliger Anmeldung erfolgt. Am 27. April 2022 habe der Revisor der

Ausgleichskasse eine Stichprobenkontrolle gemäss Art. 8a der

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vor Ort vorgenommen, wobei er festgestellt

habe, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung

nicht erfüllt gewesen seien. Mit Verfügungen vom 31. Mai 2022 sei die

Corona Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31.

Dezember 2021 von brutto CHF 213'875.70 zurückgefordert worden. Zur

Einkommenseinbusse sei festzuhalten, dass die Lohnbezüge im Jahr 2019 über 12

Monate, nicht nur über 9 Monate erfolgt seien. Der Lohn von C.___ sei im Jahr

2020.

um CHF 22'248.40 höher gewesen als im Jahr 2019 und der Lohn von D.___

sei im Jahr 2020 um CHF 22'000.10 höher gewesen als im Jahr 2019. Dies

könne den Lohnausweisen 2020, dem Lohnkonto 2020 und dem

Finanzbuchhaltungskonto 5200 «Löhne» entnommen werden. Somit gebe es keine

Einkommenseinbussen. Die Löhne des Jahres 2019 seien teilweise den

Kontokorrentkonten Nr. 2160 und 2161 gutgeschrieben, erfolgswirksam

verbucht und im Lohnausweis über 12 Monate deklariert worden; sie seien viel tiefer

als im Jahr 2020. Dass im Jahr 2019 nur 9 Monatslöhne ausbezahlt bzw. verbucht

worden seien (im Juni, November und Dezember sei keine Verbuchung erfolgt),

habe keinen Einfluss auf die Tatsache, dass die dafür geleistete Tätigkeit über

das ganze Jahr 2019 verrichtet worden sei. Dass es sich in den Jahren 2020 und

2021, als der Lohn zur Deckung der minimalen Lebenshaltungskosten ausbezahlt

worden sei, um Akontozahlungen handeln solle, sei abwegig. Die Löhne seien

höher als die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen und nicht wie

Akontozahlungen, sondern wie normale Lohnzahlungen mit einem Anteil des

13.

Monatslohns und sämtlichen Sozialversicherungsabzügen jeden Monat in

gleicher Höhe verbucht und bezahlt worden. Der angegebene Betriebsbeginn vom

1.

April 2019 stimme nicht mit den Angaben auf den Anmeldungen überein. Sodann

seien die Umsätze beeinflussbar. Bei einer Kontrolle der Umsatzeinbussen

müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___ AG, der F.___ GmbH

und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden. Dies sei jedoch nicht

nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse bestehe und ohnehin eine

Rückforderung sämtlicher Corona-Erwerbsersatzentschädigungen vorzunehmen sei. Im

Weiteren habe die Beschwerdeführerin ihren Betrieb nicht schliessen müssen. Sie

betreibe die Gastronomie nicht in ihrem Namen. Die Monatsumsätze der Beschwerdeführerin

im Jahr 2021 seien von Januar bis April mit jeweils CHF 0.00 und von Mai

bis September mit jeweils CHF 5'153.20 deklariert worden. In der

Erfolgsrechnung sei über das ganze Jahr 2021 ein Umsatz von CHF 113'109.00

gebucht worden. Leider fehlten dem Revisor die Kontodetails des Jahres 2021.

Die Umsatzeinbusse sei nicht näher geprüft worden, weil – wie erwähnt – keine

Einkommenseinbusse bestehe. Dass es sich bei der Beschwerdeführerin nicht um

ein Gastrounternehmen handle, sei offensichtlich. Es handle sich nicht um eine

Betriebsschliessung. Auch hier seien die Angaben auf den Anmeldungen für eine

Corona-Erwerbsersatzentschädigung falsch gemacht worden. Alle Lohnabrechnungen

seien wie bisher als AHV-/UVG-/KTG- und BVG-pflichtiger Lohn verarbeitet

worden, wie vor der Pandemie. Das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen sei in

sämtlichen Antragsmonaten jeweils mit CHF 0.00 deklariert worden. In den

Sonderfeststellungen der Stichprobenkontrolle des Revisors stehe klar, dass es

keine Einkommenseinbussen gebe. Die Differenzen seien mit dem Mitglied nicht

besprochen worden, weil sämtliche Unterlagen und Angaben vorhanden gewesen

seien. Der Revisor habe sich ohne Nachfrage ein klares Bild machen können. Aus

seiner Sicht bestehe ein klarer Rückforderungstatbestand.

3.1.2

Die Beschwerdeführerin bringt

demgegenüber im Wesentlichen vor, der angefochtene Einspracheentscheid bzw. die

Rückforderungsverfügungen vom 31. Mai 2022 seien aufzuheben und es sei

festzustellen, dass kein Rückforderungsanspruch bezüglich der geleisteten

Erwerbsersatzentschädigungen bestehe; eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im

Wesentlichen aus, im angefochtenen Einspracheentscheid setze sich die

Beschwerdegegnerin nur summarisch mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin

auseinander und unterlasse es, zentrale Punkte der Einsprachebegründung aufzunehmen.

Die Angelegenheit sei daher aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin Ende

2018.

gegründet worden und habe im April 2019 ihre ordentliche

Geschäftstätigkeit aufgenommen. Sie werde von C.___, Präsident des

Verwaltungsrates, und D.___, Mitglied des Verwaltungsrates, geführt. Faktisch

bedeute dies, dass diese einzigen beiden Angestellten der Beschwerdeführerin die

drei Gastro- und Eventunternehmen E.___ AG, F.___ GmbH und G.___ GmbH führten

und jeweils in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig seien. Es sei unbestritten,

dass in den Jahren 2020, 2021 und 2022 Erwerbsersatzentschädigungen für C.___

und D.___ an die Beschwerdeführerin ausbezahlt worden seien. Es gelte jedoch zu

beachten, dass es sich bei der Corona-Erwerbsersatzentschädigung nicht um einen

unternehmens-, sondern um einen personenbezogenen Anspruch handle. Die

Zahlungen der Corona-Erwerbsersatzentschädigungen seien in den Jahren 2020 und

2021.

zwar direkt an die Beschwerdeführerin ausbezahlt worden, weshalb man die

Entschädigungen von dieser zurückfordere. Dies ändere jedoch nichts daran, dass

von Beginn an als anspruchsberechtigte Personen C.___ und D.___ aufgeführt

worden seien. Das Formular der Antragsstellung habe zu Beginn die Zahlung an

die Beschwerdeführerin zugelassen. Ab Januar 2022 sei dann eine Änderung im

Antragsformular erfolgt und es sei nur noch möglich gewesen, die

Entschädigungen direkt an die anspruchsberechtigten Personen auszubezahlen zu

lassen. Die Passivlegitimation der Beschwerdeführerin falle ausser Betracht.

Sodann gelte es zu beachten, dass es

sich bei der Geltendmachung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung keineswegs um

ein erprobtes System gehandelt habe und bei den Antragsstellern grosse

Unsicherheiten bestanden hätten, wie diese korrekt geltend zu machen seien. Es

greife zu kurz, wenn man lediglich die Lohnzahlungen sowie den Umsatz der Beschwerdeführerin

zur Beurteilung des Anspruchs von C.___ und D.___ beachte. Vielmehr seien die

Umsatzeinbussen der von der Beschwerdeführerin geführten Betriebe zusätzlich

ins Auge zu fassen. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sei personen- und

nicht unternehmensbezogen. Sie kompensiere den finanziellen Erwerbsausfall

einer einzelnen Person, nicht aber den Verlust des Unternehmens. Daraus lasse

sich aber nicht der Schluss ziehen, dass der Anspruch auf einen

Covid-19-Erwerbsersatz ausgeschlossen bleibe, wenn und solange die betroffenen

Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung ihr monatliches Salär durch ihre

Arbeitgeberin weiterhin ausgerichtet erhielten. Vorbehalten bleibe ein

missbräuchlicher Bezug, der seine Grenze jedoch einzig in Form des

Doppelbezuges in der Person der betroffenen Arbeitnehmer finde. Zum

Betriebsbeginn sei festzuhalten, dass es für die Anspruchsberechtigung

letztlich unwesentlich sei, ab welchem Monat erstmalig Lohn ausbezahlt worden

sei. Die Beschwerdegegnerin habe anerkannt, dass im Verlauf des Jahres 2019 an

die Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung lediglich neun Monatslöhne

ausbezahlt worden seien. Es sei sodann auch unbestritten, dass zur

Existenzsicherung der betroffenen Personen die Löhne weiterhin ausbezahlt

worden seien. Dies sei (bei fehlendem Umsatz) möglich gewesen, weil die

Erwerbsersatzentschädigungen, welche die Beschwerdegegnerin nun zurückfordere,

bezahlt worden seien. In Bezug auf die Anspruchsberechtigung seien nicht nur

die Lohnauszahlungen zu betrachten, sondern es sei vielmehr die Entwicklung des

Umsatzes des Unternehmens heranzuziehen. Nur so lasse sich beurteilen, ob eine

Umsatzeinbusse grundsätzlich eine Lohneinbusse zur Folge gehabt hätte, wenn

keine Erwerbsersatzentschädigungen geleistet worden wären. Die «Löhne», welche

in den Jahren 2020 und 2021 ausbezahlt worden seien, wären ohne Erhalt der

Erwerbsersatzleistungen nicht möglich gewesen. Ohne diese Akontozahlungen wäre

das Überleben der Beschwerdeführerin bzw. der arbeitgeberähnlichen Personen

nicht gesichert gewesen. Sie seien dem Kontokorrentkonto gutgeschrieben worden.

Werde die bisherige Lohnzahlung mit Blick auf eine Erwerbsersatzentschädigung

an eine arbeitgeberähnliche Person weiter ausgerichtet, die nachträgliche

Auszahlung einer Erwerbsersatzentschädigung infolge massgebenden

Umsatzrückgangs des Arbeitgebers in der Folge jedoch dem Betrieb gutgeschrieben

und auch bei diesem verbucht und belassen, liege kein Doppelbezug bei der

Person in arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein Missbrauch vor,

welcher den Erwerbsersatz ausschliessen würde.

Es sei nicht von der Hand zu weisen,

dass vorliegend der Unterschied zwischen Lohn- und Akontozahlung nicht direkt

aus den Buchhaltungsunterlagen hervorgehe. Auf den Lohnabrechnungen sei jedoch

jeweils vermerkt worden, dass der Lohn mit dem Kontokorrent verrechnet werde

und keine Auszahlung erfolge. So sei dies während der Zeit des EO-Bezugs denn

auch gehandhabt worden. Die Löhne seien erfolgswirksam verbucht, jedoch nur

teilweise ausbezahlt worden. Die Lohnanteile, welche benötigt worden seien, um

die privaten Kosten zu decken, seien vom Kontokorrentkonto ausbezahlt worden,

der Rest sei im Unternehmen geblieben. Während dem Kontokorrentkonto von C.___

CHF 7'757.55 gutgeschrieben worden seien – was seinem vorherigen

Erwerbseinkommen minus Sozialabzüge entsprochen habe – sei eine effektive

Akontoauszahlung lediglich für CHF 6'000.00 erfolgt. Dasselbe gehe auch

aus dem Kontoblatt der I.___ «Einzeltransaktionen» der Beschwerdeführerin hervor.

Es sei klar ersichtlich, dass Mitte Monat die Zahlungen der Ausgleichskasse auf

dem Konto eingegangen (rund CHF 11'000.00) und Ende Monat dann die

Akontozahlungen an die Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung in Höhe von

CHF 6'000.00 und CHF 4'500.00 ausbezahlt worden seien. Es sei somit

eine Tatsache, dass die Lohnzahlungen Ende Monat gestützt auf die Einnahmen

durch die EO-Entschädigung Mitte Monat bezahlt worden seien. Andere Einnahmen

seien nicht ersichtlich. Werde die bisherige Lohnzahlung mit Blick auf eine

Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person weiter

ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung in der Folge dem Betrieb

gutgeschrieben und bei diesem verbucht und belassen, liege kein solcher

Doppelbezug vor, womit auch keine Rückforderung zu erfolgen habe. Es spiele

wirtschaftlich keine Rolle, ob der Lohn zunächst aus der Liquidität des

Betriebs bezahlt werde und ein Erwerbsersatz in der Folge der Arbeitgeberin

gutgeschrieben werde oder ob der Lohn durch die Arbeitgeberin zurückbehalten

werde, ein allfälliger Erwerbsersatz dann in den Betrieb fliesse, und erst in

der Folge die arbeitgeberähnliche Person ihren vollen Lohn erhalte. Beide

Konstellationen berechtigten zum Bezug von Erwerbsersatz. Sollten die

Erwerbsersatzentschädigungen erfolgreich zurückgefordert werden können, würde

die von der Beschwerdegegnerin verlangte Lohneinbusse mit aller Deutlichkeit

sichtbar.

Es sei aufgrund der staatlichen

Massnahmen bei sämtlichen Betrieben zu einer wesentlichen Umsatzeinbusse, namentlich

zu Betriebsschliessungen, gekommen, was bisher nicht bestritten worden sei. Faktisch

seien hierfür die Umsatzzahlen der drei Gastrobetriebe heranzuziehen, welche

die Beschwerdeführerin betreibe. Insgesamt sei der Umsatz (Nettobeträge)

sämtlicher Betriebe in den Jahren 2020 und 2021 im Vergleich zum Jahr 2019 um

rund 50 % eingebrochen. Die Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung

seien beim Empfang der Erwerbsersatzentschädigungen gutgläubig und stets bemüht

gewesen, die drei Betriebe, welche eine wesentliche Umsatzeinbusse erlitten

hätten, über Wasser zu halten. Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss

kommen, dass die Rückforderungen gerechtfertigt seien, würde dies für die Betroffenen

bzw. die Beschwerdeführerin eine grosse Härte bedeuten. Eventualiter

rechtfertige sich somit auch zur Prüfung des Vorliegens einer grossen Härte

eine Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin (A.S. 11 ff.).

3.1.3

In ihrer Beschwerdeantwort weist

die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen noch darauf hin, die Voraussetzung der

Umsatzeinbusse sei erfüllt gewesen, jedoch nicht die Voraussetzung der

Lohneinbusse der Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Die

Beschwerdeführerin sei von einer Betriebsschliessung nicht betroffen gewesen.

Die Rückerstattungsvoraussetzung des guten Glaubens sei nicht erfüllt gewesen,

was eine Prüfung der grossen Härte ausschliesse (A.S. 37 ff.).

3.2

Im Folgenden ist zu prüfen, ob der

Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Erwerbsersatzentschädigung gemäss

Art. 15 des Covid-19-Gesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 3bis

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31.

Dezember 2021 nach deren Auszahlung von der Beschwerdegegnerin zu

Recht nachträglich verneint wurde. Davon hängt ab, ob sich die mit Verfügungen

vom 31. Mai 2022 angeordnete und mit vorliegend angefochtenem

Einspracheentscheid bestätigte Rückforderung der im erwähnten Zeitraum ausbezahlten

Erwerbsersatzentschädigungen von CHF 213'875.70 als gesetzeskonform erweist.

Dazu ist zunächst Folgendes festzuhalten:

3.2.1

Die A.___, [...]

(Beschwerdeführerin), wurde am 10. Juli 2018 im Handelsregister des

Kantons Solothurn eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen

im Gastgewerbe und Tourismus, insbesondere das Halten und Entwickeln von

operativen Beteiligungen im Bereich Gastronomie. Als Präsident des

Verwaltungsrates ist C.___ und als Mitglied des Verwaltungsrates ist D.___

eingetragen (vgl. BB 4). Die E.___ AG, [...], wurde am 25. November

1996.

im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. Sie bezweckt den

Betrieb des Gasthofs, die Herstellung von gastgewerblichen Produkten, deren

Vertrieb sowie das Erbringen von gastronomischen Beratungen und

Dienstleistungen. Als Präsident bzw. Mitglied des Verwaltungsrates sind

ebenfalls C.___ und D.___ eingetragen (BB 5). Die F.___ GmbH, [...], wurde

am 30. November 2018 im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen.

Sie bezweckt die Führung eines Gastronomiebetriebs sowie die Erbringung von

Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus. Als Gesellschafter und

Vorsitzender der Geschäftsführung ist C.___ und als Gesellschafterin und

Geschäftsführerin D.___ eingetragen (BB 6). Die G.___ GmbH, [...], wurde am

20.

Dezember 2018 im Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. Sie

bezweckt die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie die Erbringung von

Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus. Auch bei dieser Gesellschaft fungieren

C.___ als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung und D.___ als Gesellschafterin

und Geschäftsführerin (BB 7). Gemäss ihren eigenen Angaben bezweckt die

Beschwerdeführerin primär die direkte Führung und den Betrieb der drei

Unternehmen im Gastronomie- und Eventgeschäft (vgl. Beschwerde, S. 7 f.

und 19 f.; A.S. 17 f. und 29 f.). Gestützt auf die Handelsregistereinträge

Dispositiv

und die Angaben der Beschwerdeführerin ist demnach davon auszugehen, dass C.___

und D.___ sämtliche Gastronomiebetriebe als Arbeitnehmer in

arbeitgeberähnlicher Stellung führen. Dies wird denn auch von keiner Seite

bestritten. Unbestritten ist auch, dass beide Arbeitnehmer seit der Aufnahme

der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges

Erwerbseinkommen von mindestens CHF 10'000.00 erzielen (vgl. Lohnausweise

vom 3. Februar 2020; AK-Nr. 63 S. 7 und 65 S. 7). Die

Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. c

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. E. II. 2.2 hiervor) ist damit

erfüllt.

3.2.2 Im Weiteren stellt sich die Frage,

ob die vorerwähnten Gastronomiebetriebe aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs in

der Gastronomie- und Eventbranche in Folge der behördlichen Massnahmen im

Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie von Betriebsschliessungen und

Umsatzeinbussen betroffen waren und die weitere Anspruchsvoraussetzung gemäss

Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 3bis

lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, d.h. eine massgebliche

Einschränkung der Erwerbstätigkeit der Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher

Stellung, ebenfalls erfüllt ist. Die Beschwerdegegnerin stellte hierzu fest,

die A.___ sei im Gastro- bzw. Eventbereich tätig, was auch aus der Website

hervorgehe (vgl. Aktennotiz vom 5. August 2020, AK-Nr. 288). Nach nochmaliger

Prüfung der Unterlagen kam sie erneut zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei auch

im Veranstaltungsbereich tätig (vgl. E-Mail vom 1. April 2022 [BB 19

bzw. AK-Nr. 78 S. 1]). Dass die Beschwerdeführerin einen Umsatzausfall

erlitt, wurde von ihr in den jeweiligen Anmeldungen für die

Corona-Erwerbsersatzentschädigung denn auch angegeben (vgl. z.B. AK-Nr. 101

S. 5 Ziff. 3.2, 265 S. 4 Ziff. 3.2). Sie macht geltend, es

sei bei sämtlichen Betrieben zu wesentlichen Umsatzeinbussen gekommen, für

welche die staatlichen Massnahmen kausal gewesen seien. Insgesamt sei der

Umsatz (Nettobeträge) sämtlicher Betriebe in den Jahren 2020 und 2021 im

Vergleich zum Jahr 2019 um «rund 50 %» eingebrochen (vgl. Beschwerde,

S. 19; A.S. 29). Sie reicht dazu eine Übersichtstabelle zu den

Umsätzen der Gastronomiebetriebe ein, wonach die Umsätze (Nettobeträge) in den

Jahren 2020 und 2021 im Vergleich zum Jahr 2019 bei der A.___ von

CHF 208'877.90 (2019) auf CHF 99'469.78 (2020) und

CHF 113'109.57 (2021), bei der E.___ AG von CHF 2'071'854.46 (2019)

auf CHF 1'106'240.66 (2020) und CHF 1'123'783.92 (2021), bei der F.___

GmbH von CHF 477'255.08 (März bis Dezember 2019) auf CHF 366'127.00

(2020) und CHF 343'453.25 (2021) und bei der G.___ GmbH von

CHF 212'651.71 (2019) auf CHF 0.00 (2020) und CHF 55'152.58

(2021, Betrieb im Herbst wieder aufgenommen) zurückgegangen waren (vgl.

BB 18). Die Beschwerdeführerin legt dar, faktisch seien die Umsatzzahlen der

drei Gastronomiebetriebe heranzuziehen, welche sie betreibe (Beschwerde,

S. 19; A.S. 29). Auch die Beschwerdegegnerin hielt dazu im vorliegend

angefochtenen Einspracheentscheid fest, bei einer Kontrolle der Umsatzeinbussen

müssten unter Umständen sogar die Buchhaltungen der E.___ AG, der F.___ GmbH

und der H.___ AG (recte: G.___ GmbH) herangezogen werden. Dies sei aus ihrer

Sicht jedoch nicht nötig, weil schon gar keine Einkommenseinbusse der

Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung bestehe und ohnehin eine

Rückforderung sämtlicher ausbezahlter Corona-Erwerbsersatzentschädigungen

vorzunehmen sei (S. 7 Ziff. 2.2.6; A.S. 7). Im Weiteren gab sie

an, die Monatsumsätze der Beschwerdeführerin im Jahr 2021 seien von Januar bis

April mit jeweils CHF 0.00 und von Mai bis September mit jeweils

CHF 5'153.20 deklariert worden (vgl. AK-Nr. 64 S. 4). In der

Erfolgsrechnung sei über das ganze Jahr 2021 jedoch ein Umsatz von

CHF 113'109.00 ausgewiesen worden (vgl. AK-Nr. 63 S. 11). Leider

fehlten dem Revisor die Kontodetails des Jahres 2021. Die Umsatzeinbusse sei nicht

näher geprüft worden, weil – wie erwähnt – keine Einkommenseinbusse bestehe (S. 7

f. Ziff. 2.2.7; A.S. 7 f.).

Soweit die Beschwerdegegnerin im

angefochtenen Einspracheentscheid die Rückforderung der ausbezahlten Corona-Erwerbsersatzentschädigung

gestützt auf die Sonderfeststellungen anlässlich der Stichprobenkontrolle vom

27. April 2022 (vgl. Bericht vom 23. Mai 2022, AK-Nr. 62

S. 3 und 64 S. 3) damit begründete, die Beschwerdeführerin habe ihren

Betrieb nicht schliessen müssen, weil sie die Gastronomie nicht in ihrem Namen

betreibe, es handle sich bei ihr nicht um ein Gastronomieunternehmen, kann ihr

nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin bezweckt die

Erbringung von Dienstleistungen im Gastgewerbe und Tourismus (vgl. E.

II. 3.2.1 hiervor) und gemäss ihren Angaben primär die direkte Führung und

den Betrieb der drei erwähnten Unternehmen im Gastronomie- und Eventgeschäft

(vgl. A.S. 29). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin

aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs in der Gastronomie- und Eventbranche von

behördlichen Massnahmen und damit von Umsatzeinbussen betroffen war. In ihrer

Beschwerdeantwort legt die Beschwerdegegnerin dar, die erforderliche Umsatzeinbusse

werde von ihr nicht bestritten, gleichzeitig hält sie jedoch fest, die

Beschwerdeführerin sei nicht von behördlichen Massnahmen betroffen gewesen (vgl.

S. 3 Ziff. 3, S. 4 Ziff. 7; A.S. 39 f.). Aufgrund der

bestehenden Aktenlage bleibt unklar, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin aufgrund

der behördlichen Massnahmen tatsächlich Umsatzeinbussen erlitten hat. Indem die

Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben die Umsatzeinbusse der

Beschwerdeführerin und auch diejenigen der von ihr geführten

Gastronomiebetriebe nicht prüfte, sondern diese Anspruchsvoraussetzung lediglich

mit dem Verweis auf eine fehlende Lohneinbusse der Arbeitnehmer in

arbeitgeberähnlicher Stellung als erfüllt betrachtete, kam sie der ihr

obliegenden Abklärungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht rechtsgenüglich

nach. Es gilt zu beachten, dass eine Umsatzeinbusse des Betriebs im Ausmass von

55 %, 40 % bzw. 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz

im Jahr 2019, d.h. eine massgebliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit gemäss

Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 3bis

lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vorausgesetzt wird (vgl. E.

II. 2.1 und 2.2 hiervor). Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2

Abs. 3bis lit. a, b und c Covid-19-Verordnung

Erwerbsausfall müssen dem Wortlaut zufolge kumulativ erfüllt sein. Angesichts

der von der Beschwerdeführerin angegebenen Umsatzeinbussen sämtlicher Betriebe

in Höhe von «rund 50 %» wäre eine sorgfältige Prüfung der vom Bundesrat

festgelegten Grenzwerte von 55 % (ab 17. September 2020) bzw. später

40 % (ab 19. Dezember 2020) und 30 % (ab 1. April 2021) anhand

der vollständigen Buchhaltungsunterlagen jedes einzelnen

Gastronomieunternehmens erforderlich gewesen. Den vorliegend ins Recht gelegten

Unterlagen kann ausschliesslich die von der Beschwerdegegnerin gemäss den

Angaben der Beschwerdeführerin ermittelte Umsatzeinbusse entnommen werden

(Abrechnungsnummer der Beschwerdeführerin: H38.558, vgl. AK-Nr. 82 und 294

S. 1). Die Umsatzeinbussen der übrigen Gastronomiebetriebe sind nicht

dokumentiert und wurden von der Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben

auch nicht geprüft. Das Fehlen eines Lohnausfalls der Arbeitnehmer in

arbeitgeberähnlicher Stellung hindert im vorliegenden Fall den Corona-Entschädigungsanspruch

nicht; darauf ist im Folgenden noch einzugehen (vgl. E. II. 3.3 hiernach).

Die Sache ist daher im Sinne des Eventualantrags der Beschwerdeführerin (vgl.

Beschwerde, S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 4., S. 19 Ziff. 23;

A.S. 12 und 29) zur Prüfung der Umsatzeinbussen sämtlicher betroffener Gastronomiebetriebe

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die vollständigen Buchhaltungsunterlagen

werden von der Beschwerdeführerin denn auch ausdrücklich angeboten. Diese ist

ihrerseits auf ihre umfassende Mitwirkungspflicht hinzuweisen.

3.3 Ferner ist zu prüfen, ob die

beiden Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung im fraglichen Zeitraum einen

Erwerbs- oder Lohnausfall im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. b

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlitten haben. Im Bericht des Revisors vom

23. Mai 2022 über die vorgenommene Stichprobenkontrolle vom 27. April

2022 wurde festgestellt, C.___ und D.___ hätten in den Jahren 2020 und 2021

höhere monatliche Lohnbezüge getätigt als im Jahr 2019; aus diesem Grund gebe

es keine Einkommenseinbussen (vgl. Sonderfeststellungen, AK-Nr. 62

S. 3 und 64 S. 3). Gemäss den vorliegenden Lohnausweisen bezog C.___

im Jahr 2019 einen Bruttolohn von CHF 79'799.85, im Jahr 2020 einen

solchen von CHF 102'048.25 und im Jahr 2021 einen Bruttolohn von

CHF 97'533.15 (vgl. AK-Nr. 63 S. 5 ff.). D.___ erzielte im Jahr

2019 einen Bruttolohn von CHF 77'999.85, im Jahr 2020 einen solchen von

CHF 99'999.95 und im Jahr 2021 einen Bruttolohn von CHF 95'333.15 (vgl.

AK-Nr. 65 S. 5 ff.). Damit ist der Bruttolohn von C.___ im Jahr 2020

um CHF 22'248.40 und im Jahr 2021 um CHF 17'733.30 höher als derjenige

im Jahr 2019. Der Bruttolohn von D.___ ist im Jahr 2020 um CHF 22'000.10

und im Jahr 2021 um CHF 17'333.30 höher als derjenige im Jahr 2019. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Löhne, welche sie in den Jahren 2020 und

2021 ausbezahlt habe, wären ohne Erhalt der Erwerbsersatzleistungen nicht

möglich gewesen. Zur Sicherstellung ihrer Existenz seien die Löhne von C.___

und D.___ im Sinne von Akontozahlungen geleistet bzw. dem Kontokorrentkonto

gutgeschrieben worden. Werde der bisherige Lohn mit Blick auf eine

Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person weiterhin

ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung einer Erwerbsersatzentschädigung

infolge massgebenden Umsatzrückgangs des Arbeitgebers in der Folge jedoch dem

Betrieb gutgeschrieben und auch bei diesem verbucht und belassen, liege kein

Doppelbezug bei der Person in arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein

Missbrauch vor, welcher den Erwerbsersatz ausschliessen würde. Die Lohnanteile,

welche benötigt worden seien, um die privaten Kosten zu decken, seien vom Kontokorrentkonto

ausbezahlt worden, der Rest sei im Unternehmen geblieben (vgl. Beschwerde,

S. 15 f.; A.S. 25 f.). Die Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber

vor, die Voraussetzung einer Lohneinbusse fehle (Beschwerdeantwort, S. 4).

3.3.1 Aus den vorliegend ins Recht

gelegten Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit Anmeldung vom

3. August 2020 Corona-Erwerbsersatzentschädigung für C.___ und D.___ geltend

machte, wobei die Auszahlung der Entschädigung auf das Konto der Beschwerdeführerin

bei der I.___, [...], verlangt wurde (AK-Nr. 291 ff.). Die

Beschwerdegegnerin gewährte in der Folge C.___ und D.___ in ihrer Eigenschaft

als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung mit Abrechnungen vom

5. August 2020 Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum vom

1. Juni bis 31. Juli 2020 von je CHF 11'264.70, somit

CHF 22'529.40 (Tagesansatz von CHF 173.60); die Entschädigung wurde auf

das Konto der A.___ überwiesen (AK-Nr. 289 f.). Mit Abrechnungen vom

31. August 2020 erfolgten Auszahlungen für den Monat August 2020 von je

CHF 5'724.70, somit CHF 11'449.40 (AK-Nr. 283 und 286), und mit

Abrechnungen vom 16. September 2020 solche für den Zeitraum vom 1. bis

16. September 2020 von je CHF 2'954.65, somit CHF 5'909.30

(AK-Nr. 279 f.). Für den Zeitraum vom 17. September bis

31. Oktober 2020 wurden Entschädigungen von je CHF 8'310.05, somit

CHF 16'620.10, ausgerichtet (vgl. Abrechnungen vom 23. November 2020;

AK-Nr. 259 f.). Mit Abrechnungen vom 8. und 9. Dezember 2020

erfolgten Auszahlungen für den Monat November 2020 von je CHF 5'540.00,

somit CHF 11'080.00 (AK-Nr. 249 f.), und mit Abrechnungen vom

11. Januar 2021 solche für den Monat Dezember 2020 von je

CHF 5'724.70, somit CHF 11'449.40 (AK-Nr. 240 ff.).

Mit Anmeldung vom 2. Februar 2021

machte die Beschwerdeführerin weiteren Erwerbsausfall geltend (AK-Nr. 235

ff.). Daraufhin erfolgten Auszahlungen an C.___ und D.___ für den Monat Januar

2021 von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 4.

und 11. Februar 2021; AK-Nr. 227 und 232). Mit Abrechnungen vom

5. März 2021 wurden Entschädigungen für den Monat Februar 2021 von je

CHF 5'171.90, somit CHF 10'343.80 (AK-Nr. 221 f.), mit

Abrechnungen vom 7. April 2021 solche für den Monat März 2021 von je

CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (AK-Nr. 213 ff.), und mit

Abrechnungen vom 11. Mai 2021 Entschädigungen für den Monat April 2021 von

je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60, ausgerichtet (AK-Nr. 206

f.). Für den Monat Mai 2021 erfolgten Auszahlungen von je CHF 5'726.00,

somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 8. Juni 2021, AK-Nr. 190

und 199), für den Monat Juni 2021 von je CHF 5'541.30, somit

CHF 11'082.60 (Abrechnungen vom 6. und 8. Juli 2021, AK-Nr. 182

und 185), und für den Monat Juli 2021 von je CHF 5'726.00, somit

CHF 11'452.00 (Abrechnungen vom 16. August 2021, AK-Nr. 147 f.).

Mit Abrechnungen vom 8. September 2021 zahlte die Beschwerdegegnerin

Entschädigungen für den Monat August 2021 von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00

(AK-Nr. 133 und 136), mit Abrechnungen vom 29. Oktober 2021 solche

für den Monat September 2021 von je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60

(AK-Nr. 123 f.), und mit Abrechnungen vom 16. November 2021

Entschädigungen für den Monat Oktober 2021 von je CHF 5'726.00, somit

CHF 11'452.00, aus (AK-Nr. 112 und 115). Für den Monat November 2021

erfolgten Entschädigungen von je CHF 5'541.30, somit CHF 11'082.60 (Abrechnungen

vom 9. Dezember 2021; AK-Nr. 104 und 106), und für den Monat Dezember

2021 solche von je CHF 5'726.00, somit CHF 11'452.00 (Abrechnungen

vom 18. Januar 2022; AK-Nr. 97 f.). Damit zahlte die

Beschwerdegegnerin der A.___ für ihre beiden Arbeitnehmer in

arbeitgeberähnlicher Stellung im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31. Dezember 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigung von insgesamt

CHF 213'875.70 (inkl. Sozialversicherungsbeiträge) aus (vgl.

AK-Nr. 28 S. 70 f.), welche mit Verfügungen vom 31. Mai 2022

vollumfänglich zurückgefordert wurden (vgl. AK-Nr. 29 ff.).

3.3.2 Im Weiteren kann den Lohnabrechnungen

der Beschwerdeführerin entnommen werden, dass C.___ im Zeitraum vom

1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 von der Beschwerdeführerin

folgende Nettolöhne ausbezahlt wurden: CHF 3'732.40 (Juni 2020), je

CHF 7'772.75 (Juli bis September 2020), CHF 24'368.75 (Oktober 2020),

je CHF 7'772.75 (November und Dezember 2020) und je CHF 7'757.55

(Januar bis Juni 2021; AK-Nr. 160 S. 12 ff., 161 S. 2 ff.). Gemäss

dem Auszug aus dem Kontoblatt der Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 betreffend

«Kontokorrent C.___» (Nr. 2160) vom 5. September 2022 wurde dessen Monatslohn

von netto CHF 7'757.55 jeweils Ende Monat auf das Kontokorrentkonto

überwiesen, C.___ wurden jedoch nur jeweils CHF 6'000.00 ausbezahlt (vgl. BB 14).

Dieselben Vorgänge erfolgten auch bei D.___. Gemäss den Lohnabrechnungen bezog

Letztere im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 folgende

Nettolöhne: CHF 3'509.95 (Juni 2020), je CHF 7'550.30 (Juli bis

September 2020), CHF 24'146.30 (Oktober 2020), je CHF 7'550.50 (November

und Dezember 2020) und je CHF 7'535.10 (Januar bis Juni 2021; AK-Nr. 160

S. 11 ff., 161 S. 1 ff.). Laut dem Auszug aus dem Kontoblatt der

Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 betreffend «Kontokorrent D.___» (Nr. 2161)

vom 5. September 2022 wurde deren Monatslohn von netto CHF 7'535.10

jeweils Ende Monat auf das Kontokorrentkonto überwiesen, D.___ wurden jedoch nur

jeweils CHF 4'000.00 bzw. CHF 4'500.00 bzw. CHF 6'000.00 ausbezahlt

(BB 15). Ferner kann dem Auszug aus dem Kontokorrent «Einzeltransaktionen»

der I.___, lautend auf die Beschwerdeführerin, vom 8. September 2022

entnommen werden, dass die Erwerbsausfallentschädigungen im Jahr 2021 von zusammen

über CHF 11'000.00 jeweils Mitte Monat von der Beschwerdegegnerin auf das

Kontokorrentkonto der Beschwerdeführerin überwiesen wurden und dann jeweils Ende

Monat im Ausmass von rund CHF 10'000.00 bzw. CHF 10'500.00 an die erwähnten

Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung ausbezahlt wurden (vgl. BB 16).

3.3.3 Angesichts dieser Vorgänge ist

davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin während des Bezugs von

Erwerbsersatzentschädigung an C.___ und D.___ ausbezahlten Löhne auf den

erwähnten Kontokorrentkonten gutgeschrieben und ihnen nur teilweise ausbezahlt

wurden. Die Beschwerdeführerin leitete die an sie ausbezahlte Erwerbsersatzentschädigung

als Lohn an ihre beiden Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung weiter

bzw. schoss ihnen die Löhne in Erwartung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung

vor. Die Beschwerdeführerin weist daraufhin, werde der bisherige Lohn mit Blick

auf eine Erwerbsersatzentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person

weiterhin ausgerichtet, die nachträgliche Auszahlung einer

Erwerbsersatzentschädigung infolge massgebenden Umsatzrückgangs der

Arbeitgeberin in der Folge jedoch dem Betrieb gutgeschrieben und auch bei

diesem verbucht und belassen, liege kein Doppelbezug bei der Person in

arbeitgeberähnlicher Stellung und damit auch kein Missbrauch vor, welcher den

Erwerbsersatz ausschliessen würde (vgl. Beschwerde, S. 15; A.S. 25). Dem

ist beizupflichten. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist personen- und

nicht unternehmensbezogen. Sie kompensiert lediglich den finanziellen Erwerbs-

bzw. Lohnausfall einer einzelnen Person, nicht aber den Verlust des

Unternehmens. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass der

Anspruch auf einen Covid-19-Erwerbsersatz ausgeschlossen bleibt, wenn und

solange die betroffenen Arbeitnehmenden in arbeitgeberähnlicher Stellung ihr

monatliches Salär durch ihre Arbeitgeberin weiterhin ausgerichtet erhalten.

Vorbehalten bleibt ein missbräuchlicher Bezug, der seine Grenze jedoch einzig

in Form eines Doppelbezugs in der Person der betroffenen Arbeitnehmenden

findet. Ob ein derart missbräuchlicher Doppelbezug vorliegt, lässt sich erst

mit dem Vorliegen der Jahresrechnung des Betriebs feststellen (vgl. Entscheid

des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom

2. September 2021 [750 21 21/236], S. 5 E. 5; BB 13 bzw.

AK-Nr. 24 S. 25 ff.). Angesichts der vorliegend ins Recht gelegten Erfolgsrechnungen

der Beschwerdeführerin für die Jahre 2020 und 2021 besteht kein Hinweis für

einen missbräuchlichen Doppelbezug. Die Lohnausfallentschädigungen und die vom

Betrieb weiterhin ausgerichteten Löhne wurden separat ausgewiesen, wobei die Entschädigungen

dem Betrieb gutgeschrieben und bei diesem entsprechend verbucht wurden (vgl. AK-Nr. 63

S. 11 ff. und 168).

3.3.4 Im Weiteren gilt es zu beachten,

dass das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in seiner Mitteilung an die AHV-Ausgleichskassen

Nr. 448 vom 21. Januar 2022 hinwies, im Fall von Arbeitnehmern in

arbeitgeberähnlicher Stellung müsse der Corona-Erwerbsersatz zwar direkt an die

natürliche Person und nicht an den Arbeitgeber (juristische Person) ausbezahlt

werden. Eine Datenanalyse habe indessen ergeben, dass die Leistung «in grosser

Anzahl» an die Arbeitgeber ausbezahlt werde. Diese Auszahlungsart bedinge, dass

der Arbeitgeber die erhaltene Entschädigung doch noch als Lohn ausbezahle und

darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahle. Dies führe zum Problem, dass die

Lohneinbusse in der Lohnbuchhaltung nicht mehr sichtbar sei. Das BSV

beauftragte die Ausgleichskassen, dort, wo an Arbeitgeber ausbezahlt wurde, die

Lohnmeldungen von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung gezielt zu

kontrollieren und sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und ein

allenfalls deklarierter Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sei. In

diesen Fällen dürfe die Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des

Leistungsanspruchs führen. Diese Ausführungen weisen daraufhin, dass es bis zur

Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 Praxis war, einen Erwerbs- oder

Lohnausfall nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung

Erwerbsaufall anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber eine an sie ausbezahlte

Entschädigung als Lohn an einen Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung

weiterleiteten bzw. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung

vorschossen. Für die Zeit bis zur Weisung vom 21. Januar 2022 lässt die

Aufsichtsbehörde eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse

ausdrücklich genügen; die – trotz erheblicher Umsatzeinbusse erfolgte –

Lohnfortzahlung hindert den Leistungsbezug insoweit nicht (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 3.2.1, 3.4 und 6.1).

Gemäss der Lohnmeldung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2020 vom

20. Januar 2021 bezogen sowohl C.___ als auch D.___ in diesem Jahr ein

beitragspflichtiges Einkommen von je CHF 103'999.80 (AK-Nr. 63

S. 9 bzw. 65 S. 9). Laut der Lohnmeldung der Beschwerdeführerin für

das Jahr 2021 vom 28. Januar 2022 beliefen sich die beitragspflichtigen

Löhne der erwähnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf je

CHF 95'333.15 (AK-Nr. 95 S. 3). Die Beschwerdegegnerin hat diese

Lohnmeldungen im Sinne der vorerwähnten Mitteilung des BSV anhand der

Buchhaltungsunterlagen sämtlicher Gastronomiebetriebe zu kontrollieren und

sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und der allenfalls deklarierte

Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sind. Wie erwähnt, darf die

Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen. Die von

der Beschwerdeführerin an C.___ und D.___ weiterhin ausgerichteten «Löhne» hindern

den Corona-Entschädigungsanspruch nicht.

4.

4.1 Nach dem Gesagten ist die Sache

zur Vervollständigung des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der

Anspruchsvoraussetzungen einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung und zum Erlass

einer allfälligen Rückerstattungsverfügung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat das Ausmass der Umsatzeinbussen der

einzelnen betroffenen Gastronomiebetriebe im Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31. Dezember 2021 abzuklären und die Lohnmeldungen der Beschwerdeführerin

für die Jahre 2020 und 2021 im Sinne der Mitteilung des BSV vom 21. Januar

2022 zu prüfen. Die von der Beschwerdegegnerin mit Verfügungen vom 31. Mai

2021 angeordnete Rückerstattung der für den Zeitraum vom 1. Juni 2020 bis

31. Dezember 2021 ausbezahlten Corona-Erwerbsersatzentschädigung kann ohne

die vorerwähnten, noch vorzunehmenden Sachverhaltsabklärungen nicht bestätigt

werden. Der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin,

worin die Rückerstattung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung bestätigt wurde,

ist somit aufzuheben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.2 Soweit die Beschwerdeführerin

geltend macht, sie sei nicht passivlegitimiert (vgl. Beschwerde, S. 8

Ziff. 3; A.S. 18), kann ihr nicht gefolgt werden. Die

Corona-Erwerbsersatzentschädigung wurde der Beschwerdeführerin auf deren Antrag

hin ausbezahlt (vgl. Anmeldeformular, AK-Nr. 296 S. 4), weshalb sich

die Beschwerdegegnerin bei einer allfälligen Rückforderung der ausbezahlten Leistungen

an die Leistungsempfängerin zu halten hat. Diese ist als Adressatin der

Rückforderungsverfügung befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu erheben

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E. 3.4).

5.

5.1 Nach der Rechtsprechung gilt die

Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung selbst bei noch

offenem Ausgang des Verfahrens kosten- und entschädigungsrechtlich als

vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob die Rückweisung beantragt wird

oder nicht (BGE 137 V 210 E. 7.1). Der Beschwerdeführerin steht somit eine

ordentliche Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu. Die Vertreterin

der Beschwerdeführerin macht mit Kostennote vom 21. März 2023 einen

Aufwand von 21.9 Stunden, einen Stundenansatz von CHF 250.00 und Auslagen

von insgesamt CHF 390.90 geltend.

Der geltend gemachte Zeitaufwand von

21.9 Stunden ist im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen als übersetzt

anzusehen. Der für die Redaktion der Beschwerde geltend gemachte Zeitaufwand von

insgesamt 11.9 Stunden (ohne Aktenstudium und Besprechung mit der Klientschaft)

erscheint als zu hoch und ist auf 7 Stunden zu reduzieren. Sodann gilt es zu

beachten, dass reine Kanzleiarbeit (z.B. die Weiterleitung von Dokumenten an

die Klientschaft, das Einfordern von Akten, die Kenntnisnahme von Verfügungen,

das Stellen von Fristerstreckungsgesuchen etc.) im Stundenansatz eines Anwalts

bereits inbegriffen und somit nicht separat zu vergüten sind. Demnach können

die geltend gemachten Positionen vom 16. Dezember 2022, 4. und

25. Januar 2023, 15. Februar 2023, 1. und 8. März 2023 (Eingang

Verfügung; Durchsicht; Kopie an Klientschaft) von insgesamt 0.75 Stunden nicht

berücksichtigt werden; ebenso wenig das Fristerstreckungsgesuch vom

13. Februar 2023 (0.2 Std.). Damit reduziert sich der Aufwand um insgesamt

5.85 Stunden auf 16.05 Stunden. Beim geltend gemachten Stundenansatz von

CHF 250.00 (vgl. A.S. 64) resultiert mit den Auslagen und der

Mehrwertsteuer eine Parteientschädigung von CHF 4'742.45 (Honorar von

CHF 4'012.50, Auslagen von CHF 390.90 und Mehrwertsteuer [7.7 %]

von CHF 339.05).

5.2 In Beschwerdeverfahren betreffend

die Anwendung der Covid-19-Verordnungs Erwerbsausfall sind keine Gerichtskosten

zu erheben (Art. 1 der Verordnung i.V.m. Art. 61 lit. fbis

ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 11. November 2022

aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit

sie im Sinne der Erwägungen den Sachverhalt vervollständige und die Anspruchsvoraussetzungen

sowie eine allfällige Rückforderung der ausbezahlten

Corona-Erwerbsersatzentschädigungen prüfe und darüber neu entscheide.

2. Die Beschwerdegegnerin hat der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 4'742.45 (inkl.

Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Schmidhauser