Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil vom 15. November 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Marc Born

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,

4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19

(Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2021)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) bewilligte der

Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit den beiden Verfügungen vom

28. April 2021 für die Zeit vom 17. November 2020 bis 28. Februar

2021 sowie vom 1. März bis 31. August 2021 Kurzarbeit (Akten der

Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 104 f.)

1.2 Am 28. September 2021 erliess

die Beschwerdegegnerin eine Revisionsverfügung, worin sie die Verfügungen vom

28. April 2021 (Nr. 341580019 und 341580013) aufhob (AWA-Nr. 1). Sie begründete

dies damit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall weder durch behördliche

Massnahmen noch durch die Auswirkungen der Coronapandemie plausibel erklärt

werden könne. Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 7) wies die

Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 23. Dezember 2021 ab (Aktenseite /

A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin erhebt am

30. Januar 2022 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren, die bewilligte

Kurzarbeit sei nicht zu widerrufen (A.S. 4 ff.).

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2022 folgende Anträge

(A.S. 11 ff.):

1. Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei

abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

auszuzahlen.

2.3 Die

Beschwerdeführerin lässt mit Replik vom 30. Mai 2022 die nachstehenden

Rechtsbegehren stellen (A.S. 26 ff.):

1. Die Beschwerde vom 30. Januar 2022 sei

gutzuheissen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

2.4 Die Beschwerdegegnerin

verzichtet am 3. Juni 2022 auf eine Duplik und hält an den Anträgen in ihrer

Beschwerdeantwort fest (A.S. 36). Die Beschwerdeführerin wiederum lässt ihre

Rechtsbegehren in der Triplik vom 21. Juni 2022 bekräftigen (A.S. 38 f.). Gleichentags

reicht ihr Vertreter eine Kostennote ein (A.S. 40).

Erwägungen

II.

1.

Da

die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von

Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin die für den Zeitraum vom 17.

November 2020 bis 31. August 2021 bewilligte Kurzarbeit zu Recht wieder

aufgehoben hat.

2.

2.1

Formell rechtskräftige

Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach

ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden

werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR

830.1). Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu

revidierenden Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt

damals nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein,

was dann der Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des

rechtskräftigen Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender

rechtlicher Würdigung ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S.

107.

f.). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren

Entdeckung geltend zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung

des zu revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG).

Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald

bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das

entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen

nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu entdeckten

Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen

eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert angemessener

Frist die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative Revisionsfrist

beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen erlauben, die Erheblichkeit

des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O. E. 2.4 S. 109).

2.2

2.2.1

Arbeitnehmende,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

· sie für die Versicherung

beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht

erreicht haben (lit. a),

· der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit.

b),

· das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt

ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2.2

2.2.2.1

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende

Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche

Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,

SR 837.02).

2.2.2.2

Die Prüfung der betrieblichen

Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle (d.h. der

Beschwerdegegnerin) oder der Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern

erfolgt stichprobenweise durch die Ausgleichsstelle und die von ihr

beauftragten Treuhandstellen (Art. 110 Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36).

Stellt sich nachträglich bei einer Arbeitgeberkontrolle heraus, dass die

genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten

betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verneint werden muss, wird die zu Unrecht

ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurückgefordert (AVIG-Praxis KAE B36).

2.2.2.3

Sowohl die bundesrätliche

Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der

Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus

(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das

Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates

zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,

SR 818.102) enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur

Kurzarbeit. Keine davon betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die

entsprechende Regelung im AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

3.

3.1

Der angefochtene

Einspracheentscheid bestätigte die Revisionsverfügung vom 28. September

2021.

und hielt fest, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin von

den Auswirkungen der Pandemie betroffen sei (A.S. 2 unten). In ihrer

Beschwerdeantwort ergänzt die Beschwerdegegnerin, aus den Unterlagen der

Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich, wann und wie viele Stunden gearbeitet

worden sei. Man könne daher nicht davon ausgehen, dass der korrekte

Arbeitsausfall wiedergegeben werde (A.S. 15). Die Beschwerdegegnerin beruft

sich damit vor dem Versicherungsgericht zusätzlich auf eine fehlende

Arbeitszeitkontrolle. Die Beschwerdeführerin ging in ihrer Replik auf diesen

Punkt ein und machte folgende Ausführungen (A.S. 33 + 34):

Die Beschwerdeführerin hat

Ihre Stärken (…) nicht im administrativen Bereich und hat zweifellos sehr

grossen Aufholbedarf. Weder gab es bisher ein internes Kontrollsystem für den

Bezug von Ferien, noch gab es eine saubere Zeitkontrolle. Die Zeiten der

Monteure wurden teilweise mündlich und teilweise per Whatsapp gemeldet und in

einem Excel notiert. Die Zeitmeldungen waren ungenau und lediglich auf ganze

oder halbe Tage heruntergebrochen. Vieles basierte auf Vertrauensbasis. Es ist

eindeutig, dass die Beschwerdeführerin und die Mitarbeitenden ein hohes

gegenseitiges Vertrauen und deshalb auf klare Prozesse verzichtet haben. Die

Dispositiv

Beschwerdeführerin hat dieses Manko jedoch nun erkannt und arbeitet in Zukunft

mit neuen Prozessen und hat sich bereits neue Programme angeschafft um in Zukunft

beispielsweise die Zeiterfassung zu verbessern. (…) Dass die administrativen

Prozesse (Zeiterfassung, Unterlagen einreichen) nicht genügend sind, wurde

eingesehen und Verbesserungen sind eingeleitet.

3.2 Der Arbeitszeitausfall ist nur

dann genügend kontrollierbar, wenn eine fortlaufende tägliche

Arbeitszeiterfassung erfolgt. Dafür braucht es ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten,

Stundenrapporte etc., aus dem hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit

effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet (Barbara Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,

S. 260 + 261). Die Beschwerdeführerin räumt indes ausdrücklich ein,

dass sie diese Vorgaben bisher nicht erfüllt und die geleisteten Arbeitsstunden

nur ungenau erfasst hat. In der Tat reicht es nicht aus, wenn die

Arbeitnehmenden wie hier dem Arbeitgeber mündlich oder über Whatsapp ihre ganz-

oder halbtägigen Arbeitszeiten mitteilen (vgl. a.a.O., S. 262). Weder in

den Akten der Beschwerdegegnerin noch in den Beilagen zur Replik finden sich

Unterlagen, aus denen eine detaillierte und echtzeitliche Erfassung der

Arbeitszeiten hervorgeht. Vorhanden sind lediglich für diesen Zweck ungeeignete

Dokumente wie Lohnabrechnungen oder die Zusatzformulare zu den monatlichen

Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung. Die nachträgliche Zusammenstellung der

Arbeitszeiten am Monatsende genügt nicht (a.a.O., S. 261). Dies trifft

erst recht auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Schreiben vom 27.

Mai 2022 (Beilage zur Replik Nr. 14) zu, worin die Arbeitnehmenden jeweils die

für sie geltend gemachten Ausfallstunden bestätigen. Diese Schriftstücke,

welche offenkundig von der Beschwerdeführerin zur Unterschrift vorbereitet

wurden, reichen schon deshalb nicht aus, weil sie erst rund ein bis anderthalb

Jahre nach den fraglichen Anspruchsmonaten ergingen. Es ist nicht anzunehmen,

dass die Arbeitnehmenden bei diesem zeitlichen Abstand in der Lage sind,

präzise Angaben zu den Arbeitszeiten zu machen (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S.

261 f.). Im Übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die

Zeiterfassung nicht vorsätzlich unterlassen (A.S. 38 unten), unbehelflich.

Fehlt es aber im streitigen Zeitraum an

einer zuverlässigen Erfassung der Arbeitszeit, so entfällt schon allein deshalb

ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Es erübrigt sich folglich, auf die

von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten weiteren Gründe einzugehen. Die

Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst die Substitution der Motive ein, d.h.

das Gericht darf einen angefochtenen Entscheid mit anderen rechtlichen

Überlegungen bestätigen (s. BGE 122 V 34 E. 2b S. 36 f.). Das rechtliche Gehör ist

dann zu gewähren, wenn das Gericht beabsichtigt, seinen Entscheid mit

Rechtsnormen zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden,

auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren

Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1

S. 26). Im vorliegenden Fall berief sich die Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort sinngemäss auch auf die mangelhafte Zeiterfassung, wozu sich

die Beschwerdeführerin in der Replik äusserte. Dem Anspruch auf rechtliches

Gehör ist damit Genüge getan und der angefochtene Einspracheentscheid ist mit

dieser neuen Begründung zu bestätigen, ohne dass die Beschwerdeführerin zuvor

noch einmal angehört werden müsste.

3.3 Die Voraussetzungen für eine

prozessuale Revision der Verfügungen vom 28. April 2021, d.h. eine

rückwirkende Neubeurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeit, sind erfüllt

(vgl. E. II. 2.1 hiervor): Die Tatsache, dass eine

ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit unterblieb, ist offenkundig

entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass kein Anspruch auf Kurzarbeit besteht.

Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr die fehlende

Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie und die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn waren damals nicht gehalten, die

Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin zu überprüfen (s. dazu

E. II. 2.2.2.2 hiervor), weshalb man ihnen keine mangelnde Sorgfalt vorwerfen

kann, was die Bewilligung der Kurzarbeit und die Ausrichtung der Entschädigung

angeht. Konkrete Zweifel am geltend gemachten Arbeitsausfall kamen bei der

Kasse erst nach der Abrechnung für den Monat Juni 2021 vom 7. Juli 2021 auf.

Sie fragte daher am 19. Juli 2021 bei der Beschwerdeführerin nach (AWA-Nr. 17)

und überwies die Angelegenheit am 2. August 2021 an die Beschwerdegegnerin

(A.S. 3). Die Revisionsverfügung erging sodann am 28. September 2021, also

innert der 90-tägigen Frist.

3.4 Zusammenfassend hat die

Beschwerdegegnerin ihre beiden Verfügungen vom 28. April 2021 zu Recht in

Revision gezogen und die Bewilligung für Kurzarbeit im Zeitraum vom 1. November

2020 bis 31. August 2021 aufgehoben. Die Beschwerde stellt sich folglich als

unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g

ATSG).

5. In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht

vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann