Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil vom 17. Februar 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle, Juristische

Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 31. August 2021)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) bewilligte der

Arbeitgeberin A.___ GmbH (fortan: Beschwerdeführerin) am 27. April 2020 resp.

21. Januar 2021 für die Zeit vom 19. März bis 18. September 2020 sowie vom 21.

Januar bis 20. April 2021 Kurzarbeit (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4

+ 6).

1.2 Am 29. Juli 2021 erliess die

Beschwerdegegnerin eine als «Wiedererwägung» betitelte Verfügung, worin sie die

mit den Verfügungen vom 27. April 2020 und 21. Januar 2021 erteilten Kurzarbeitsbewilligungen

aufhob und dies in den Erwägungen als «Revision» bezeichnete (AWA-Nr. 1).

Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit

Entscheid vom 31. August 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

1.3 Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 3. November 2021 die von März bis Mai 2020

sowie im Januar und Februar 2021 zu viel ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung

im Gesamtbetrag von CHF 22'407.80 zurück (ALK S. 6 ff.). Daraufhin ging bei der

ALK ein Schreiben der B.___ Treuhand (fortan: Treuhand) vom 24. November 2021 mit

dem Betreff «A.___ GmbH» ein, das folgende Ausführungen enthielt (ALK S. 4):

Wir beziehen uns auf Ihr

Schreiben vom 3. November 2021 und müssen Ihnen mitteilen, dass wir Ihr

Schreiben vom 31. August 2021 nie gesehen haben. Könnten Sie uns dies nochmals

zustellen […]

Die ALK liess der Treuhand in der Folge mit

E-Mail vom 26. November 2021 den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom

31. August 2021 sowie deren Verfügung vom 29. Juli 2021 zukommen (ALK S. 2).

1.4 Die Treuhand

gelangte mit einem undatierten Schreiben (Postaufgabe: 23. Dezember 2021,

fortan: «Eingabe vom 23. Dezember 2021») an die Beschwerdegegnerin (A.S. 4):

Wir beziehen uns auf die

diverse[n] Korrespondenzen bzw. Ihre diversen Entscheide und sind mit Ihrer

Darlegung nicht einverstanden.

Gemäss Beilage sehen Sie

die Abnahme des Umsatzes, welcher sicher nicht als Geschäftsrisiko bezeichnet

werden kann. Aus diesem Grund ist Ihr Entscheid nicht begründet und aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin leitet diese

Eingabe am 3. Januar 2022 zusammen mit dem Einspracheentscheid vom 31. August

2021 an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) weiter (A.S. 5).

2.

2.1 Der damalige

Präsident des Versicherungsgerichts verfügt am 5. Januar 2022, die

Beschwerdeführerin habe dem Gericht bis 17. Januar 2022 mitzuteilen, ob die Eingabe

der Treuhand vom 23. Dezember 2021 als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid

der Beschwerdegegnerin vom 31. August 2021 zu verstehen sei. Gegebenenfalls

habe die Beschwerdeführerin die Beschwerde innerhalb derselben Frist mit einer

gedrängten Darstellung des Sachverhalts und einer kurzen Begründung zu versehen

sowie für das Beschwerdeverfahren eine Vollmacht für die Treuhand einzureichen.

Widrigenfalls werde auf die Beschwerde nicht eingetreten (A.S. 6 f.). Die

Treuhand reicht daraufhin am 17. Januar 2022 eine Vollmacht der

Beschwerdeführerin (A.S. 10) sowie ein Schreiben ein, welches folgende

Einleitung enthält (A.S. 8 f.):

Auf Grund unseres Antrages

wurde von der [ALK] Kurzarbeitsentschädigung von CHF 22'407.80 ausbezahlt.

Mit Schreiben vom 3. November 2021 wurde dieser Betrag wieder zurückgefordert

mit der Begründung, dass keine Berechtigung für Kurzarbeitsentschädigung

vorliege, da dies auf Geschäftsrisiko basiere. Mit Schreiben, leider ohne

Datum, haben wir diesbezüglich Einspruch erhoben und als Beweismittel die

erzielten Umsätze der letzten Jahre beigelegt. Leider wurde unsere Einsprache

abgelehnt und an das Versicherungsgericht weitergeleitet.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2022 folgende

Anträge (A.S. 16 ff.):

1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Eine Parteientschädigung sei nicht

auszurichten.

Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die

Beschwerdefrist habe am 1. September 2021, d.h. am Tag nach der Zustellung des

Einspracheentscheides vom 31. August 2021, zu laufen begonnen. Die am 3. Januar

2022 bei ihr eingegangene Eingabe vom 23. Dezember 2021 sei somit nicht innert

der Beschwerdefrist erfolgt (A.S. 17). Ausserdem wäre die Beschwerde angesichts

der unzureichenden Arbeitszeiterfassung ohnehin abzuweisen (A.S. 20). Auf

Nachfrage des Gerichts hin erklärte die Beschwerdegegnerin am 1. April 2022,

der Einspracheentscheid vom 31. August 2021 sei mit gewöhnlicher A-Post

verschickt worden (A.S. 26).

2.3 Die Beschwerdeführerin gibt

innert der Frist bis 16. März 2022 keine Replik ab (s. A.S. 22 + 24).

2.4 Die Treuhand teilt am 24. März

2022, dass sie die Beschwerdeführerin nicht mehr vertrete (A.S. 25). Die telefonische

Rückfrage bei der Beschwerdeführerin ergibt gleichentags, dass sie einen

Rechtsanwalt kontaktiert hat (a.a.O.). Eine entsprechende Mandatsanzeige geht

indes beim Gericht nie ein.

2.5 Am 13. Mai 2022 reicht die

Treuhand unaufgefordert ein Schreiben ein, in dem sie sich inhaltlich zur

Beschwerdesache äussert (A.S. 31).

2.6 Die Beschwerdegegnerin stellt am

24. Mai 2022 neu folgende Anträge (A.S. 33 ff.):

1. Die Beschwerde gegen den

Einspracheentscheid vom 31. August 2021 sei wegen Gegenstandslosigkeit

abzuschreiben.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

2.7 Die Beschwerdeführerin teilt am

28. Juli 2022 mit, sie könne sich keinen Anwalt leisten. Ausserdem reicht sie

nochmals die Vollmacht für die Treuhand vom 17. Januar 2022 ein (A.S. 39

f.).

2.8 Am 16. August 2022 gelangt die

Treuhand unter Beilage der bekannten Vollmacht vom 17. Januar 2022 an das

Gericht und äussert sich nochmals zur Sache (A.S. 41 f.).

Erwägungen

II.

1.

Vorab

ist zu prüfen, wogegen sich die Beschwerde richtet und inwieweit darauf eingetreten

werden kann.

1.1

Gegen

Einspracheentscheide eines Sozialversicherungsträgers kann innert 30 Tagen

ab Eröffnung beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden

(Art. 56 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Diese Frist beginnt am Tag nach

der Eröffnung des Entscheides zu laufen (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 38

Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist beim

Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post (resp. einer

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung) übergeben werden

(Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ATSG).

1.2

Aus

der Beschwerdeverbesserung vom 17. Januar 2022 geht hervor, dass die an das

Versicherungsgericht weitergeleitete Eingabe der Treuhand vom 23. Dezember 2021

eine Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung der ALK vom 3. November 2021

darstellt (s. E. I. 2.1 hiervor). Auf eine Beschwerde gegen diese

Verfügung könnte denn auch gar nicht eingetreten werden, da es an einem

Einspracheentscheid in dieser Sache und damit an einem zulässigen

Anfechtungsobjekt fehlt. Die Angelegenheit ist daher insoweit

zuständigkeitshalber an die ALK weiterzuleiten, damit diese die Eingabe vom 23.

Dezember 2021 als Einsprache gegen die Verfügung vom 3. November 2021 behandelt

(s. Art. 30 ATSG).

1.3

Die Eingabe vom 23. Dezember

2021.

kann sinngemäss auch als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 31.

August 2021 aufgefasst werden, in dem der Widerruf der Kurzarbeitsbewilligung

bestätigt wurde, macht die Beschwerdeführerin doch geltend, ihr sei seinerzeit zu

Recht Kurzarbeit bewilligt worden. Diesfalls stellt sich die Frage, ob die

Beschwerdefrist eingehalten wurde. Die Beschwerdegegnerin vermag angesichts der

gewählten Versandart nicht nachzuweisen, dass und gegebenenfalls wann der

Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Die Treuhand

wiederum machte in ihrem Schreiben vom 24. November 2021 seitens der

Beschwerdeführerin geltend, man habe den fraglichen Entscheid gar nie erhalten.

Wie es sich damit verhält, muss indes nicht geklärt werden, da eine Beschwerde gegen

den Widerruf der Kurzarbeitsbewilligung ohnehin abzuweisen wäre.

2.

2.1

Arbeitnehmende,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /

AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ)

·

sie für die

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die

Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a),

·

der Arbeitsausfall

anrechenbar ist (lit. b),

·

das

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c),

· der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.2

2.2.1

Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende

Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche

Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,

SR 837.02). Der Arbeitszeitausfall ist nur dann kontrollierbar, wenn eine

fortlaufende tägliche Arbeitszeiterfassung erfolgt. Dafür braucht es ein

Zeiterfassungssystem wie z.B. Stempelkarten oder Stundenrapporte, aus dem

hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie

wieder beendet. Dies gilt auch für kleine Betriebe (Barbara Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,

S. 260 + 261).

2.2.2

Die Prüfung der betrieblichen

Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle (d.h. der

Beschwerdegegnerin) oder der Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern

erfolgt stichprobenweise durch die Ausgleichsstelle und die von ihr

beauftragten Treuhandstellen (Art. 110 Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36).

Stellt sich nachträglich heraus, dass die genügende Kontrollierbarkeit des

Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle

verneint werden muss, wird die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung

zurückgefordert (AVIG-Praxis KAE B36).

2.2.3

Sowohl die bundesrätliche

Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung

im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das Bundesgesetz über die

gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102)

enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur Kurzarbeit. Keine davon

betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die entsprechende Regelung im

AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

2.3

Formell rechtskräftige

Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach

ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden

werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).

Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden

Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht

bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der

Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des rechtskräftigen

Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung

ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.). Die neuen

Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend

zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu

revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG).

Praxisgemäss beginnt die relative 90tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei

der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das

entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen

nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen

und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines

prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert angemessener Frist

die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative Revisionsfrist

beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen erlauben, die

Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O.

E. 2.4 S. 109).

3.

3.1

Weder in den Akten der

Beschwerdegegnerin und der ALK noch in den Unterlagen, welche die

Beschwerdeführerin resp. die Treuhand im Beschwerdeverfahren beigebracht haben,

finden sich Belege, aus denen eine detaillierte und echtzeitliche Erfassung der

Arbeitszeiten hervorgeht. Vorhanden sind lediglich einige Lohnabrechnungen (ALK

S. 17 / 37 f. / 63 ff. / 69 ff.) sowie nachträgliche Zusammenstellungen der

Arbeitszeiten am Monatsende (ALK S. 18 / 22 f. / 51 f. / 56 f. / 75 f. / 85 f.

/ 98 f.). Beides eignet sich nicht als gesetzeskonforme Zeiterfassung (Kupfer

Bucher, a.a.O., S. 261). Der Einwand, die Beschwerdeführerin habe keine

Gelegenheit gehabt, fehlende Unterlagen nachzureichen, trifft nicht zu. Die

Beschwerdegegnerin forderte die Beschwerdeführerin nämlich nach der Überweisung

durch die ALK am 23. Juni 2021 auf, die gearbeitete Zeit mit geeigneten Mitteln

zu belegen (AWA-Nr. 9).

Fehlt es aber im Zeitraum, für den

Kurzarbeit bewilligt wurde, an einer zuverlässigen Erfassung der Arbeitszeit,

so entfällt schon deshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

(E. II. 2.2.1 hiervor). Es erübrigt sich folglich, auf die weiteren

Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzugehen. Die Rechtsanwendung von Amtes

wegen schliesst die Substitution der Motive ein, d.h. das Gericht darf einen

angefochtenen Entscheid mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigen (s. BGE 122 V 34 E. 2b S. 36 f.). Das rechtliche Gehör ist dann zu gewähren, wenn

das Gericht beabsichtigt, seinen Entscheid mit Rechtsnormen zu begründen, die

im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten

Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall

nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26). Im vorliegenden

Fall machte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort auch eine

mangelhafte Erfassung der Arbeitszeit im Betrieb der Beschwerdeführerin geltend

(A.S. 20). Diese hätte im Anschluss Gelegenheit gehabt, eine Replik abzugeben

und sich zu diesem Punkt zu äussern, worauf sie indes verzichtete (E. I. 2.3

hiervor). Die spätere Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 2022 (A.S.

39) sowie die Eingaben der Treuhand vom 13. Mai und 16. August 2022 (A.S. 31 + 41)

gehen ebenfalls nicht auf die Zeiterfassung ein, obwohl jeweils die Möglichkeit

dazu bestanden hätte. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit Genüge getan.

Das Gericht ist folglich befugt, die ungenügende Zeiterfassung in seinen

Erwägungen zu berücksichtigen, ohne die Beschwerdeführerin zuvor noch einmal

anhören zu müssen.

3.2

Lässt sich der Arbeitsausfall im

Betrieb der Beschwerdeführerin nicht ordnungsgemäss belegen, so erhielt sie zu

Unrecht für die Zeit vom 19. März bis 31. August 2020 sowie vom 21. Januar

bis 20. April 2021 Kurzarbeit bewilligt. Die Beschwerdegegnerin war

berechtigt, auf die beiden rechtskräftigen Verfügungen vom 27. April 2020 und

21.

Januar 2021 zurückzukommen und den Anspruch auf Kurzarbeit rückwirkend

neu zu beurteilen, sind doch die Voraussetzungen einer prozessualen Revision

erfüllt (vgl. E. II. 2.3 hiervor): Die Tatsache, dass eine

ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit unterblieb, ist offenkundig

entscheidrelevant, führt sie doch dazu, dass der Anspruch auf Kurzarbeit

entfällt. Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr die

fehlende Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie war damals auch nicht

gehalten, die Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin zu überprüfen

(s. dazu E. II. 2.2.2 hiervor), weshalb man ihr keine mangelnde

Sorgfalt bei der Bearbeitung der Voranmeldungen von Kurzarbeit vorwerfen kann.

Die von der Beschwerdeführerin unterlassene Arbeitszeiterfassung gelangte der

Beschwerdegegnerin vielmehr erst zur Kenntnis, nachdem die Arbeitslosenkasse

die Angelegenheit am 2. Juni 2021 an die Beschwerdegegnerin überwiesen hatte,

da ihr Zweifel an der Plausibilität des geltend gemachten Arbeitsausfalls

gekommen waren (AWA-Nr. 7). Die Revisionsverfügung vom 29. Juli 2021

erging somit auf jeden Fall innert der Frist von 90 Tagen ab Kenntnis der neuen

Tatsache.

3.3

Zusammenfassend hat die

Beschwerdegegnerin ihre beiden Bewilligungen für Kurzarbeit vom 27. April

2020.

und 21. Januar 2021 zu Recht wieder aufgehoben. Die Beschwerde stellt sich

folglich in dieser Hinsicht als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit

darauf überhaupt eingetreten werden kann.

4.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen

Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht

vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Die Akten werden im Sinne der Erwägungen

zuständigkeitshalber zur Behandlung als Einsprache an die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kanton Solothurn weitergeleitet.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann