Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung; Covid19

Urteil vom 22. Dezember 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle, Juristische

Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Rückforderung

Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19 (Einspracheentscheid vom 11. Februar

2022)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der

Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit Verfügung vom 26. April

2021 für die Abrechnungsperiode März 2020 bis Februar 2021

Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 97'088.20 zurück (Akten der ALK BUR-Nr.

74629981 / ALK I S. 98 ff.). Dies wurde im Einspracheentscheid vom 18. Juni

2021 bestätigt (ALK I S. 78 ff.), der unangefochten in Rechtskraft

erwuchs. Die Rückforderung reduzierte sich in der Folge durch Verrechnung mit

der Corona-Erwerbsersatzentschädigung, welche die Ausgleichskasse des Kantons

Solothurn zugesprochen hatte, auf CHF 78'450.55.

1.2 Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) wies das Gesuch der

Beschwerdeführerin vom 6. August 2021, die Rückforderung sei zu erlassen (Akten

der Beschwerdegegnerin Erlass / AWA-E S. 49), mit Verfügung vom 10. Dezember

2021 ab, da es am guten Glauben fehle (AWA-E S. 41 ff.). Die dagegen gerichtete

Einsprache (AWA-E S. 29 ff.) wurde mit Entscheid vom 11. Februar 2022 abgewiesen

(Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Am 15. März 2022 erhebt die

Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Einspracheentscheid

vom 11. Februar 2022 aufzuheben, die grosse Härte zu prüfen und die

Rückforderung zu erlassen (A.S. 5 f.).

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 29. März 2022 die Abweisung der Beschwerde ohne

Auflage von Gerichtskosten und ohne Auszahlung einer Parteientschädigung (A.S.

9 ff.).

2.3 Die Beschwerdeführerin hält

mit Replik vom 5. Mai 2022 an ihren Rechtsbegehren fest (A.S. 21 ff.), während

die Beschwerdegegnerin am 12. Mai 2022 auf eine Duplik verzichtet und auf ihre

Beschwerdeantwort verweist (A.S. 26).

Erwägungen

II.

1.

Da die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Zu

beurteilen ist, ob die rechtskräftig festgesetzte Rückforderung gegen die

Beschwerdeführerin zu erlassen ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 95 Abs. 1

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von

Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht

interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 Bundesgesetz über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Laut dieser Bestimmung

muss die versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht

zurückerstatten, wenn sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte

vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der

Rückforderung ist sowohl bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der

Beschwerdeführerin möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay /

Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG,

Basel 2020, Art. 25 N 68).

2.2

Der gute Glaube ist zu vermuten

(a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der Leistungsbezug

in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger darf sich

vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben

Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit

einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung

auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung

zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person

auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht

fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der

erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den

Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand,

Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Zu unterscheiden ist somit

zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob

sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder

ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen

sollen. An der Gutgläubigkeit  kann es somit auch fehlen, wenn die

versicherte Person all ihren Meldepflichten nachgekommen ist und die

unrechtmässige Leistung einzig auf einem Fehler der Verwaltung beruht.

Entscheidend ist, ob der Leistungsbezüger bei der gebotenen Aufmerksamkeit den

Fehler hätte erkennen und melden müssen (a.a.O., N 73). Die Melde- und

Auskunftspflichten bestimmen sich in der Arbeitslosenversicherung nach dem ATSG

(Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf / Zürich /

Basel 2014, Art. 30 N 76): Die versicherte Person muss die zur

Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen

erforderlichen Auskünfte erteilen (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Die Formulare der

Arbeitslosenversicherung sind vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen (Art.

29.

Abs. 2 ATSG). Der Bezüger hat zudem jede für die Leistung wesentliche

Änderung zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG).

3.

3.1

3.1.1

Die

Beschwerdeführerin, welche einen Gastronomiebetrieb führte, reichte der

Beschwerdegegnerin am 18. März 2020 eine Voranmeldung für Kurzarbeit ein (Akten

der Beschwerdegegnerin BUR-Nr. 77809952 / AWA I S. 3 f.). Dieser

Voranmeldung lag folgendes Organigramm bei (AWA I S. 6):

·

C.___,

Betriebsinhaberin

·

D.___,

Patentinhaberin

·

E.___, Koch

·

F.___, Aushilfe

D.___ beaufsichtigte die Küche und war

daneben im Betrieb als Allrounderin tätig (AWA-E S. 57). Im Handelsregister war

vom 6. März 2020 bis 13. August 2021 C.___ und anschliessend D.___ als alleinige

Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen (AWA-E S. 7).

3.1.2

Die Beschwerdegegnerin bewilligte

der Beschwerdeführerin am 23. März 2020 für die Zeit vom 21. März bis 17. April

2020.

Kurzarbeit (AWA I S. 9 f.). Diese Verfügung wurde am 17. April 2020

durch eine neue Bewilligung vom 17. März bis 16. September 2020 ersetzt

(AWA I S. 1 f.). In der Folge verlängerte die Beschwerdegegnerin die

Kurzarbeit mehrmals, zuletzt bis 3. Dezember 2021 (Akten der Beschwerdegegnerin

BUR-Nr. 74629981 / AWA II S. 1 f. / 6 f. / 14 ff.). In diesem Rahmen erhielten D.___

sowie deren Ehemann E.___ Kurzarbeitsentschädigungen ausgerichtet. Als

zuständige Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin war in den monatlichen

Formularen «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» zu Handen der

ALK jeweils D.___ vermerkt (Akten der ALK BUR-Nr. 77809952 / ALK II

S. 45 / 55 / 67 / 92 / 104 / 114, sowie ALK I S. 163 / 183 / 210 / 217 / 240 /

247). Ein Personalblatt reichte die Beschwerdeführerin erstmals am 8. Oktober

2020.

ein. Darin sowie in den folgenden Blättern wurde eine arbeitgeberähnliche

Stellung von D.___ und E.___ verneint (ALK I S. 249 sowie S. 174 / 185

/ 213 / 219).

3.1.3

Am 26. April 2021 forderte die

ALK von der Beschwerdeführerin zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im

Umfang von CH 97'088.20 zurück, woran sie im Einspracheentscheid vom 18.

Juni 2021 festhielt (s. E. I. 1.1 hiervor). Sie erwog, arbeitgeberähnlichen

Personen stehe ab Juni 2020, d.h. mit dem Ausserkrafttreten der abweichenden Sonderbestimmungen,

welche in Zusammenhang mit der Coronapandemie eingeführt worden seien, keine

Kurzarbeitsentschädigung mehr zu. Eine arbeitgeberähnliche Stellung hätten

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am

Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich

beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (s. dazu Art. 31

Abs. 3 lit. c AVIG). Dies treffe bei D.___ als Inhaberin des Wirtepatents zu,

weshalb die Kurzarbeitsentschädigung für sie und ihren Ehemann E.___

unrechtmässig bezogen worden sei (ALK I S. 79 f. und 98 f.).

3.1.4

Nachdem das Erlassgesuch am 10. Dezember

2021.

abgewiesen worden war, hielt D.___ in der Einsprache der

Beschwerdeführerin im Wesentlichen dafür (AWA-E S. 29 ff.), der Anmeldung vom

17.

März 2020 habe man den Handelsregisterauszug und das Organigramm beigelegt,

d.h. es sei nichts verschwiegen worden. Sie sei unschuldig; wenn die Beschwerdegegnerin

das Organigramm genauer angeschaut hätte, würde man jetzt nicht diskutieren.

Sie habe die Gesellschafterin C.___ w.rend der Pandemie u.a. administrativ unterstützt.

Wenn dies für eine arbeitgeberähnliche Stellung ausreiche, dann würde dies auch

für jede Sachbearbeiterin etc. gelten. Nicht einmal die Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn (fortan: Ausgleichskasse) habe gewusst, dass ein

Patentinhaber einem Arbeitgeber gleichzusetzen sei. Die erste Frage an sie habe

gelautet, ob sie im Handelsregister eingetragen sei, und wenn nicht, nehme sie keine

arbeitgeberähnliche Position ein.

3.1.5

In der Beschwerde und der Replik

bekräftigte die Beschwerdeführerin, die Bewilligung für Kurzarbeit sei jeweils

erfolgt, obwohl ersichtlich gewesen wäre, dass D.___ die Patentinhaberin sei

(A.S. 6 unten / A.S. 22 oben). Es sei nicht aus böser Absicht gehandelt worden

(A.S. 22). D.___ verfüge über keinen Fähigkeitsausweis als Wirtin, weil dies im

Kanton Solothurn früher nicht erforderlich gewesen sei. Sie habe den

Rechtsmangel daher nicht kennen können (A.S. 23).

3.2

3.2.1

D.___, welche vor dem

Versicherungsgericht als neue Gesellschafterin und Geschäftsführerin für die

Beschwerdeführerin handelt, bringt einmal vor, die ALK habe

Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, obwohl sie von Anfang an hätte erkennen

können, dass D.___ die Patentinhaberin gewesen sei. Es sei daher der Fehler der

Beschwerdegegnerin resp. der ALK, wenn zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung

ausbezahlt worden sei. Dies ist jedoch für das Erlassverfahren ohne Belang,

denn ein Fehlverhalten der Verwaltung vermag eine mangelnde Gutgläubigkeit beim

Leistungsempfänger nicht aufzuheben (Urteile des Bundesgerichts 8C_79/2017 vom

30.

Juni 2017 E. 4.2 und 8C_784/2009 vom 17. März 2010 E. 3.3).

3.2.2

D.___ macht weiter geltend,

ihr hätten die erforderlichen Rechtskenntnisse gefehlt, um die Bedeutung des

Patents für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu erkennen, zumal sich

die Rechtslage seit der Erteilung dieses Patents geändert habe. Letzteres

trifft grundsätzlich zu:

·

Bis zum 31. Dezember

2015.

galt das Kantonale Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit

alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz / aWG, BGS 513.81). Danach

war für die Führung eines Betriebes ein Patent erforderlich (§ 4 Abs. 1 aWG),

welches einer natürlichen Person für bestimmte Räume und / oder Flächen erteilt

wurde (§ 4 Abs. 2 aWG). Wer sich um ein Patent bewarb, musste

handlungsfähig sein und durfte weder schwerwiegende, sachlich ins Gewicht

fallende Vorstrafen aufweisen noch Verlustscheine, die in den letzten fünf

Jahren ausgestellt worden waren und sich aus der Führung eines Betriebes nach

diesem Gesetz ergeben hatten (§ 8 Abs. 1 lit. a – c aWG). Personen mit Patent

waren verpflichtet, ihre Betriebe persönlich und in voller Eigenverantwortung zu

führen (§ 9 Abs. 1 aWG). D.___ erhielt seinerzeit ein solches altrechtliches

Patent ausgestellt.

·

Am 1. Januar 2016

trat das neue Kantonale Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG, BGS 940.11) in

Kraft. Dieses sieht für die Führung eines Gastwirtschafts- oder Take-away- /

Imbiss-Betriebes eine Betriebsbewilligung vor (§ 9 Abs. 1 WAG). Deren Erteilung

erfordert (neben den bereits in § 8 Abs. 1 aWG enthalten Voraussetzungen), dass

die gesuchstellende Person Gewähr für die einwandfreie und rechtmässige

Ausübung der gastwirtschaftlichen Tätigkeit bietet sowie den Nachweis einer

minimalen fachlichen Qualifikation in Bezug auf Hygiene und die zur

Betriebsführung massgebenden Gesetzesvorschriften erbringt (Art. 11 Abs. 1 lit.

a + b WAG). Der Nachweis einer minimalen fachlichen Qualifikation ist

erbracht, wenn ein Fähigkeitsausweis oder eine ausreichende berufliche

Qualifikation vorliegt (§ 5 Abs. 1 Verordnung zum WAG / VWAG, BGS 940.12).

Der Fähigkeitsausweis setzt u.a. ausreichende Kenntnisse im

Sozialversicherungsrecht voraus (§ 5 Abs. 2 VWAG). Die Bewilligung wird

der für die gastwirtschaftliche Tätigkeit verantwortlichen natürlichen Person

erteilt und kann nicht übertragen werden (Art. 12 Abs. 1 und 2 WAG). Der

Bewilligungsinhaber oder die Bewilligungsinhaberin ist für die einwandfreie und

rechtmässige Ausübung der gastwirtschaftlichen Tätigkeit verantwortlich (Art.

15.

Abs. 1 WAG). Die altrechtlichen Patente gemäss § 4 aWG werden als

Betriebsbewilligung im Sinne von § 9 Abs. 1 WAG weitergeführt (§ 106 Abs. 1 WAG).

Daraus ergibt sich indes nichts für die

Beschwerdeführerin. Zwar wird weder von C.___, welche im Rückforderungszeitraum

Gesellschafterin und Geschäftsführerin war, noch von D.___, welche sich um die

Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung kümmerte, verlangt, die Rechtslage

bezüglich arbeitgeberähnlicher Personen im Detail zu kennen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 8C_437/2007 vom 27. Juni 2008 E. 2.4). Beide müssen

sich aber den Vorwurf gefallen lassen, nicht das Mindestmass an Sorgfalt

aufgewendet zu haben, welches von einem verständigen Menschen in gleicher Lage

und unter den gleichen Umständen verlangt werden darf. Der Einwand, als D.___

ihr Patent erhalten habe, sei noch kein Fähigkeitsausweis nebst Kenntnissen

über das Sozialversicherungsrecht verlangt worden, ist unbehelflich. Die

Patentinhaber/innen waren schon unter dem früheren Wirtschaftsgesetz

verpflichtet, ihre Betriebe in voller Eigenverantwortung zu führen. Dabei

handelt es sich um eine grundlegende Bestimmung, was sich auch darin zeigt,

dass das neue Recht in § 15 Abs. 1 WAG weiterhin die Verantwortlichkeit der

Bewilligungsinhaber/innen für die gastwirtschaftliche Tätigkeit vorsieht. Eine

solche Verantwortlichkeit bringt indes mit sich, dass alleinige Inhaber/innen

des Patents resp. der Bewilligung unabhängig von einem Eintrag im

Handelsregister Teil der Betriebsleitung sind, da der Betrieb ohne sie gar

nicht geführt werden dürfte, und damit eine arbeitgeberähnliche Position

einnehmen (s. dazu Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 16 63

vom 24. November 2016 E. 7.2). Angesichts dessen hätte sich D.___ und C.___

als Patentinhaberin resp. Inhaberin eines Betriebs im Gastgewerbe zumindest die

Frage aufdrängen müssen, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung vorlag, auch wenn

die beiden keine vertieften juristischen Kenntnisse besassen. Dies muss umso

mehr gelten, als das Organigramm der Beschwerdeführerin D.___ nicht etwa als

«Küchenaufsicht», «Allrounderin» o.ä. aufführte, sondern als «Patentinhaberin»

(AWA I S. 6). Dies zeigt, dass die massgebliche Bedeutung von D.___ für

den Betrieb durchaus erkannt worden war. Somit hätte denn auch Anlass bestanden,

sich bei der Beschwerdegegnerin oder der ALK zu erkundigen, ob wirklich

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe, was aber unterblieb. Diese

Unterlassung stellt bereits, unabhängig von einer Melde- oder

Anzeigepflichtverletzung, ein schuldhaftes Verhalten dar (s. Urteil des

Bundesgerichts 8C_243/2016 vom 7. Juli 2016 E. 4.1 in fine), welches keine

leichte Nachlässigkeit mehr darstellt und eine Berufung der Beschwerdeführerin auf

den guten Glauben ausschliesst.

3.2.3

Die Beschwerdeführerin hält

schliesslich dafür, selbst die Ausgleichskasse habe nicht gewusst, dass aus dem

Patent eine arbeitgeberähnliche Stellung resultiere. Soweit damit gesagt werden

soll, der Beschwerdeführerin sei eine unrichtige amtliche Auskunft erteilt

worden, ist ihr zu entgegnen, dass die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes

nicht erfüllt sind (s. dazu BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103). Dessen Anwendung

kommt schon deshalb nicht in Frage, weil die Ausgleichskasse nicht dafür

zuständig ist, Auskünfte über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu erteilen,

und es auch keine zureichenden Gründe für die Beschwerdeführerin gab, sie als

zuständig zu betrachten.

3.3

Zusammenfassend scheitert ein

Erlass der Rückforderung bereits an der mangelnden Gutgläubigkeit, so dass auf

die Anspruchsvoraussetzung der grossen Härte nicht eingegangen werden muss. Die

Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei

diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine

Parteientschädigung.

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht

vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann