Kurzarbeitsentschädigung

Urteil vom 22. Oktober 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Marion Enderli

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

(Einspracheentscheid vom 7. Juli 2023)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der

Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit Verfügung vom 14. November

2022 Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 34'259.75 zurück, welche

sie für die Abrechnungsperiode April 2020 ausgerichtet hatte (Akten der ALK S. 33

ff.). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft, als die Beschwerdeführerin die

vorsorgliche Einsprache vom 12. Dezember 2022 (ALK S. 31) am 27. Februar

2023 zurückzog (ALK S. 28).

1.2 Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) wies das Gesuch der

Beschwerdeführerin vom 23. März 2023 um Erlass der Rückforderung (Akten der

Beschwerdegegnerin / AWA S. 47 f.) mit Verfügung vom 14. April 2023 ab, da es

am guten Glauben fehle (AWA S. 37 ff.). Die dagegen gerichtete Einsprache vom

15. Mai 2023 (AWA S. 7 ff. + 23 ff.) wurde mit Entscheid vom 7. Juli 2023

abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die

Beschwerdeführerin lässt am 11. September 2023 beim Versicherungsgericht des

Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und

folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 6 ff.):

1. Der Einspracheentscheid vom 7. Juli 2023

und die Verfügung vom 14. April 2023 seien aufzuheben. Das Erlassgesuch vom 23.

März 2023 sei gutzuheissen und auf die Rückforderung von CHF 34'259.75 zu

verzichten.

2. Unter voller Kosten- und

Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer).

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2023 die Abweisung der Beschwerde ohne

Auflage von Gerichtskosten und ohne Auszahlung einer Parteientschädigung (A.S. 20

ff.).

2.3 Die Beschwerdeführerin lässt mit

Replik vom 15. November 2023 an ihren Rechtsbegehren festhalten (A.S. 29 ff.),

während die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik einreicht (s. A.S. 34).

Die Vertreterin der Beschwerdeführerin gibt am 8. Januar 2024 eine Kostennote

zu den Akten (A.S. 35 ff.), welche am 10. Januar 2024 zur Kenntnisnahme an die

Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38).

2.4 Auf Nachfrage der Vertreterin

der Beschwerdeführerin hin stellt ihr das Gericht am 26. März 2024 die

vollständigen Akten der Beschwerdegegnerin zur Verfügung (A.S. 39 f.). In der

Folge lässt die Beschwerdeführerin am 19. April 2024 an den Ausführungen in der

Beschwerde und Replik festhalten (A.S. 42 f.). Am gleichen Tag reicht die

Vertreterin eine aktualisierte Kostennote ein (A.S. 44 ff.). Diese beiden

Eingaben gehen am 22. April 2024 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin

(A.S. 46), welche sich in der Folge nicht mehr vernehmen lässt.

Erwägungen

II.

1.

Da die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Zu

beurteilen ist, ob die rechtskräftig festgesetzte Rückforderung gegen die

Beschwerdeführerin zu erlassen ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 95 Abs. 1

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von

Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht

interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 Bundesgesetz über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Laut dieser

Bestimmung muss die versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht

zurückerstatten, wenn sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte

vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der

Rückforderung ist sowohl bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der

Beschwerdeführerin möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay /

Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG,

Basel 2020, Art. 25 N 68).

2.2

Der gute Glaube ist zu vermuten

(a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der

Leistungsbezug in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger

darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner

groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit

einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung

auf eine arglistige oder grobfahrlässige Verletzung der Melde- oder

Auskunftspflicht zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die

rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr

fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen

beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven

Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und

Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht

ausgeblendet werden darf. Zu unterscheiden ist somit zwischen dem guten Glauben

als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den

gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei

zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen.

An der Gutgläubigkeit  kann es somit auch fehlen, wenn die versicherte

Person all ihren Meldepflichten nachgekommen ist und die unrechtmässige

Leistung einzig auf einem Fehler der Verwaltung beruht. Entscheidend ist, ob

der Leistungsbezüger bei der gebotenen Aufmerksamkeit den Fehler hätte erkennen

und melden müssen (a.a.O., N 73). Die Melde- und Auskunftspflichten bestimmen

sich in der Arbeitslosenversicherung nach dem ATSG (Boris Rubin, Commentaire de

la loi sur l’assurance-chômage, Genf / Zürich / Basel 2014, Art. 30

N 76): Die versicherte Person muss die zur Abklärung des Anspruchs und zur

Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlichen Auskünfte erteilen (Art.

28.

Abs. 2 ATSG). Die Formulare der Arbeitslosenversicherung sind

vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen (Art. 29 Abs. 2 ATSG).

3.

3.1

3.1.1

Die Beschwerdeführerin, welche

ihren Hauptsitz in B.___ im Kanton [...] hat, betreibt in C.___ im Kanton

Solothurn eine Zweigniederlassung (ALK S. 259). Für diese wurde während

der Coronapandemie am 26. Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung für die

Kontrollperiode April 2020 beantragt, wobei die Beschwerdeführerin einen

Arbeitsausfall von 10,05 % geltend machte (ALK S. 255 f.). Die ALK

zahlte auf dieser Grundlage den Betrag von CHF 34'259.75 aus.

3.1.2

Am 31. März 2021 begehrte die

Beschwerdeführerin, die ALK habe ab März 2020 für sämtliche Mitarbeitenden im

Monatslohn einen prozentualen Zuschlag von mindestens 13,48 % für Feier-

und Ferientage zu gewähren (ALK S. 67 ff.). In diesem Zusammenhang stellte die ALK

fest, dass die Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin in C.___ am

Ostermontag, den 13. April 2020, geschlossen war, obwohl es sich im Kanton

Solothurn um keinen gesetzlich anerkannten und bezahlten Feiertag handelte, und

die Arbeitnehmenden diesen arbeitsfreien Tag kompensieren mussten (s. Feiertagsliste

der Beschwerdeführerin, ALK S. 49). Die ALK korrigierte in der Folge die

Abrechnung für die Kontrollperiode April 2020 und forderte die ausbezahlte

Kurzarbeitsentschädigung von CHF 34'259.75 zurück, da es an einem anrechenbaren

Arbeitsausfall fehle. Einerseits wäre am Ostermontag auch ohne Kurzarbeit nicht

gearbeitet worden. Andererseits hätten einige der Mitarbeitenden nur an zwei

Tagen vor resp. nach dem Ostermontag Kurzarbeitsentschädigung bezogen. Auf

diese Weise werde im April 2020 kein Arbeitsausfall von mindestens 10 % der

Arbeitsstunden mehr erreicht, wie ihn die Ausrichtung von

Kurzarbeitsentschädigung voraussetze (ALK S. 33 f.).

3.1.3

Die Beschwerdeführerin machte in

ihrem Erlassgesuch (AWA S. 47 f.) im Wesentlichen geltend, die Abrechnung der

Kurzarbeitsentschädigung für April 2020 sei während des ersten Lockdowns

erfolgt, einer für alle neuen und teils chaotischen Situation. Man habe für die

verschiedenen Firmen der Gruppe innerhalb kürzester Zeit in diversen Kantonen

Kurzarbeitsentschädigungen beantragen müssen. Um diese zahlreichen Anträge

möglichst speditiv erstellen zu können, seien die Mitarbeitenden nach der

Feiertagsliste des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vorgegangen (ALK S. 20).

Gemäss dieser Liste handle es sich beim Ostermontag im Kanton Solothurn nicht

um einen gesetzlichen Feiertag und folglich gemäss dem Mitarbeiter-Reglement

auch nicht um einen bezahlten freien Tag (ALK S. 49). Die Niederlassung in C.___

sei jedoch an diesem Tag geschlossen gewesen. Den Mitarbeitenden der

Beschwerdeführerin sei damals nicht bewusst gewesen, dass sie dies als

Kompensationstag hätten ausweisen müssen, sondern sie hätten sich strikt an die

Feiertagsliste des SECO gehalten. Dies sei auch nicht weiter aufgefallen, da

damals ein vereinfachtes und pauschalisiertes Abrechnungsverfahren zur

Anwendung gelangt sei. Die Beschwerdeführerin habe zu keinem Zeitpunkt

unrechtmässig Leistungen beziehen wollen. Vielmehr sei dieses Detail damals in

der Hitze des Gefechts übersehen und eine falsche Abrechnung eingereicht

worden.

3.1.4

In ihrer Einsprache bekräftigte

die Beschwerdeführerin die Ausführungen im Erlassgesuch. Man könne ihr keine

Bösgläubigkeit vorwerfen. Die Mitarbeiterin am Hauptsitz in B.___ habe damals

für zahlreiche Firmen und Niederlassungen in verschiedenen Kantonen

Kurzarbeitsentschädigungen beantragen müssen. Sie habe diese Anträge

entsprechend den in der SECO-Liste vermerkten Feiertagen eingereicht und dabei

in der Hitze des Gefechts übersehen, dass der Ostermontag im Kanton Solothurn

zwar keinen Feiertag darstelle, die Niederlassung in C.___ an diesem Tag jedoch

geschlossen gewesen sei. Während des ersten Lockdowns habe ein noch nie

dagewesener Ausnahmezustand geherrscht. Die Unternehmungen hätten sich innert

kürzester Zeit den neuen, völlig unbekannten Umständen anpassen müssen, und für

viele sei die Situation existenzbedrohend gewesen. Das Verhalten der

Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin sei nachvollziehbar und sachlich

begründet. Im damaligen pauschalisierten Abrechnungsverfahren sei es durchaus

als plausibel erschienen, sich auf die offizielle Feiertagsliste des SECO zu

stützen. Ein solches Verhalten sei allenfalls fahrlässig, aber weder

grobfahrlässig noch absichtlich täuschend. In diesem Zusammenhang sei auf das

Urteil des Versicherungsgerichts St. Gallen UV 2020/9 vom 3. Dezember 2020

zu verweisen: Dort habe ein Arbeitgeber seinen Chauffeur zum Bezug von

Unfalltaggeldern angemeldet und dabei versehentlich einen zu hohen Lohn

angegeben, indem er die Spesenentschädigung für die Nutzung eines privaten

Fahrzeugs eingerechnet habe. Die Suva habe die Taggelder teilweise

zurückgefordert und sich im Erlassverfahren auf den Standpunkt gestellt, es sei

allgemein bekannt, dass Spesenvergütungen nicht versichert seien. Das Gericht

habe hingegen entscheiden, dass das Nichterkennen und Nichtmelden der daraus

resultierenden Taggelddifferenz durch den Chauffeur nicht als grobfahrlässig

einzustufen sei. Im Übrigen habe die ALK im damaligen Abrechnungssystem

ebenfalls Fehler gemacht, nämlich die Ferien- und Feiertagsanteile bei

Mitarbeitenden im Monatslohn nicht berücksichtigt (s. AWA S. 8 ff. + 25).

3.1.5

In der Beschwerdeschrift werden grundsätzlich

die früheren Ausführungen aufgegriffen. Die Beschwerdeführerin ergänzt, der

betroffenen Mitarbeiterin hätten sich nach der Konsultation der Feiertagsliste

des SECO überhaupt keine Fragen gestellt. Die Lehre und Rechtsprechung zum

guten Glauben gingen von normalen Umständen aus und seien daher nur bedingt auf

die vorliegende Situation anwendbar. Die HR-Mitarbeiterin der

Beschwerdeführerin sei im ersten Lockdown neben den Anträgen auf

Kurzarbeitsentschädigung auch noch mit zahlreichen anderen Herausforderungen

konfrontiert gewesen (A.S. 8 ff.).

3.1.6

In der Replik wird ergänzt, es

sei nicht zulässig, dass die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort neue

Begründungen nachschiebe. Wenn sie der Beschwerdeführerin nun eine Verletzung

der Meldepflicht bei der Voranmeldung vorwerfe, sei dies schlicht falsch. Die

Beschwerdeführerin habe lediglich die Frage, ob Betriebsferien geplant seien,

nicht mit «Ja» beantwortet, was auch absolut korrekt sei (A.S. 30 ff.).

3.2

3.2.1

Gemäss der rechtskräftigen

Rückforderungsverfügung vom 14. November 2022 unterliefen der

Beschwerdeführerin bei der Abrechnung für April 2020 zwei Fehler. Einerseits ging

sie an sich zutreffend davon aus, dass der Ostermontag im Kanton Solothurn kein

gesetzlicher Feiertag ist, übersah jedoch, dass die Zweigniederlassung in C.___

gleichwohl geschlossen blieb und dieser Tag nicht als Arbeitsausfall

angerechnet werden konnte. Andererseits machte sie bei einigen Mitarbeitenden

unzulässigerweise nur an zwei Tagen vor resp. nach dem Ostermontag Kurzarbeit

geltend (E. II. 3.1.2 hiervor). Darauf ist im hiesigen Verfahren nicht mehr

einzugehen, zumal die Beschwerdeführerin die entsprechende Neuberechnung der

Beschwerdegegnerin ausdrücklich anerkennt (A.S. 8 Ziff. 2 unten).

3.2.2

Die Beschwerdeführerin wendet

ein, sie habe sich gutgläubig auf die Feiertagsliste des SECO gestützt, womit

sie indes nicht durchdringt. Die Abrechnung für April 2020 gibt als Ort der

Unterzeichnung handschriftlich «C.___» an. Falls diese Abrechnung in C.___, d.h.

am Sitz der Zweigniederlassung, erstellt wurde, dann muss die dortige Regelung

für den Ostermontag zwangsläufig bekannt gewesen sein. Die Beschwerdeführerin

bringt zwar vor, die fragliche Abrechnung sei durch eine Mitarbeiterin am

auswärtigen Hauptsitz des Unternehmens in B.___ erstellt worden. Aber selbst wenn

dies der Fall war, würde sich daraus nichts für die Beschwerdeführerin ergeben.

Wenn der Ostermontag gemäss der Liste des SECO am Ort der Zweigniederlassung in

C.___ keinen gesetzlichen Feiertag darstellt, obwohl dies in der Mehrheit der übrigen

Kantone der Fall ist (s. ALK S. 20), so lag doch die Möglichkeit nahe, dass die

Niederlassung wegen einer betrieblichen Regelung trotzdem geschlossen blieb und

die Arbeitnehmenden dies durch Arbeitszeit ausgleichen mussten. Die

Beschwerdeführerin resp. ihre Mitarbeiterin am Hauptsitz hätte dies bedenken

und abklären müssen. Richtig ist, dass es sich bei den ersten Monaten der

Pandemie um eine zumal für Arbeitgeber schwierige Zeit handelte und die

Beschwerdeführerin für etliche Zweigniederlassungen Abrechnungen erstellen

musste. Die Schliessung der Niederlassung in C.___ am Ostermontag hätte sich jedoch

bereits durch einen kurzen Anruf dort in Erfahrung bringen lassen, was keinen

grossen Aufwand bedeutet hätte und daher zumutbar gewesen wäre; dies umso mehr,

als die Beschwerdeführerin neben Solothurn nur noch in einem weiteren Kanton,

in dem der Ostermontag kein Feiertag ist, eine Niederlassung betrieb (ALK S.

49). Indem eine solche Rückfrage bei der Zweigniederlassung (oder eine andere

Abklärung) unterblieb, liegt unabhängig von einer Melde- oder

Anzeigepflichtverletzung ein schuldhaftes Verhalten vor (s. Urteil des

Bundesgerichts 8C_243/2016 vom 7. Juli 2016 E. 4.1 in fine), welches keine

leichte Nachlässigkeit mehr darstellt und eine Berufung der Beschwerdeführerin

auf den guten Glauben ausschliesst. Spielt aber die Frage einer Melde- oder

Anzeigepflichtverletzung keine Rolle, so erübrigt es sich, auf die betreffenden

Einwände der Beschwerdeführerin einzugehen.

Das von der Beschwerdeführerin

angerufene Urteil des Versicherungsgerichts St. Gallen (E. II. 3.1.4

hiervor) ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Dort erfolgte die

falsche Angabe durch den Arbeitgeber und nicht durch den Leistungsbezüger,

während es hier um einen bei hinreichender Sorgfalt erkennbaren Fehler der

Beschwerdeführerin selber geht. Der Hinweis auf Fehler schliesslich, welche die

ALK bei anderen Gelegenheiten begangen hat, vermag selbstredend eine mangelnde

Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin im hiesigen Fall nicht aufzuheben

(Urteile des Bundesgerichts 8C_79/2017 vom 30. Juni 2017 E. 4.2 und 8C_784/2009

vom 17. März 2010 E. 3.3).

3.3

Zusammenfassend scheitert ein

Erlass der Rückforderung bereits an der fehlenden Gutgläubigkeit der

Beschwerdeführerin, so dass auf die Anspruchsvoraussetzung der grossen Härte

nicht eingegangen werden muss. Die Beschwerde stellt sich folglich als

unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4.

Bei

diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung

zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben

betraute Organisation – abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen –

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E.

5b, 126 V 150 E. 4a).

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im

AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann