Ergänzungsleistungen AHV

j

Urteil vom 27. Februar 2025

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger

Oberrichter Thomann

Oberrichterin Marti

Gerichtsschreiberin Studer

In Sachen

1. A.___,

Beschwerdeführer 1,

2. B.___,

Beschwerdeführerin 2,

beide vertreten durch Rechtsanwalt

Claude Wyssmann

gegen

Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn,

Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin

betreffend Ergänzungsleistungen

AHV

(Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2022)

zieht das Versicherungsgericht

in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1

1.1 Die den 1958 geborenen A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführer 1) mit Sozialhilfe unterstützenden Sozialen

Dienste B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) meldeten diesen unter Beilage

einer sie zur vollumfänglichen Vertretung im Zusammenhang mit

Ergänzungsleistungen legitimierenden Vollmacht (Akten der Ausgleichskasse

[AK-Nr.] 94), einem vom Beschwerdeführer 1 unterzeichneten Anmeldeformular

sowie diverser anderer Unterlagen am 28. Juni 2021 bei der Ausgleichskasse

des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum Bezug von

Ergänzungsleistungen zu seiner Altersrente an (AK-Nr. 103).

1.2 Mit an die Beschwerdeführerin 2

adressierter Verfügung vom 10. Dezember 2021 wies die Beschwerdegegnerin

das Gesuch um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen ab. Zur Begründung führte

sie aus, der Beschwerdeführer 1 erfülle die für ausländische

Staatsangehörige gesetzlich vorgesehene Karenzfrist von zehn Jahren nicht, da

er sich erst seit September 2018 legal und zuvor illegal in der Schweiz

aufgehalten habe (AK-Nr. 110). Eine dagegen gerichtete Einsprache der

Beschwerdeführerin 2 (AK-Nr. 113) wies die Beschwerdegegnerin am 9. Dezember

2022 ab (AK-Nr. 122).

2

2.1 Am 27. Januar 2023 lassen der

Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 beim

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (Versicherungsgericht) Beschwerde

gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Dezember 2022

erheben mit folgenden Rechtsbegehren (AK-Nr. 136, Aktenseiten [A.S.]

5 ff.):

1. Es sei die Verfügung der Ausgleichskasse

des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 2021 und der Einspracheentscheid

der Ausgleichskasse vom 9. Dezember 2022 aufzuheben.

2. a) Es seien dem Beschwerdeführer 1 mit

Wirkung ab 1. Juni 2021 die gesetzlichen EL-Leistungen zzgl. einem

Verzugszins zu 5 % ab wann rechtens auszurichten.

b)

Eventualiter: Die Beschwerdesache sei zur neuen Abklärung und Beurteilung des Sachverhalts

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3. Es sei eine öffentliche Verhandlung nach

Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchzuführen.

4. Dem Beschwerdeführer 1 sei die volle

unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter gleichzeitiger

Einsetzung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu gewähren.

5. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Die

Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2023

Nichteintreten infolge verspäteter Einreichung der Beschwerde, eventualiter

deren Abweisung (A.S. 32).

2.3 Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. März 2023 wird dem Beschwerdeführer 1

die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Claude Wyssmann als

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (A.S. 37).

2.4 Mit Replik vom 25. Mai 2023

lassen die Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2

replizieren, die Beschwerde sei rechtzeitig erhoben worden und halten im

Übrigen an den Ausführungen in der Beschwerde fest (A.S. 45 ff.). Die

Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (A.S. 50).

2.5 Die öffentliche Verhandlung

findet am 28. Januar 2024 statt. Anlässlich der Verhandlung hält der Vertreter

des Beschwerdeführers 1 und der Beschwerdeführerin 2 an den in der Beschwerde

gestellten Rechtsbegehren fest und gibt eine ergänzende Honorarnote zu den

Akten (A.S. 67 f.). Im Übrigen wird für den Verlauf der Verhandlung

auf das Protokoll verwiesen (A.S. 69 f.).

Erwägungen

II.

1.

1.1

1.1.1

Das Gemeinwesen, welches die versicherte

Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der

Rechtsprechung dann eigenständig zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert,

wenn sie unmittelbar und konkret von der Streitsache betroffen ist oder eine

qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache besteht. Diese Voraussetzung wird

von der Rechtsprechung im Bereich der Geltendmachung von Leistungen der

Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen als erfüllt erachtet (vgl.

BGE 134 V 153 E. 5.3.2.2). Die vorliegende Sache betrifft die

Ausrichtung von Ergänzungsleistungen an den Beschwerdeführer 1, der von

der Beschwerdeführerin 2 mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt

wird. Die Beschwerdeführerin 2 ist unmittelbar und konkret vom Ausgang der

Streitsache betroffen und rechtsprechungsgemäss selbstständig zur

Beschwerdeerhebung in vorliegender Sache legitimiert.

1.1.2

Ist eine Person Partei in einem

Verfahren, muss sie sich aktiv daran beteiligen, insbesondere, wenn sie sich

die Möglichkeit offenhalten will, den Fall an die letzte Instanz

weiterzuziehen. Verzichtet eine Partei auf die Teilnahme am Verfahren, verliert

sie ihre Beschwerdeberechtigung. Diese Regel leitet sich auch vom Grundsatz von

Treu und Glauben ab. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn der

Betreffende ohne sein Verschulden daran gehindert war, sich am vorinstanzlichen

Verfahren zu beteiligen. Grundsätzlich ist daher zum Beschwerdeverfahren nur

zugelassen, wer am Einspracheverfahren teilgenommen hat (BGE 148 V 2

E. 4.2 = Pra 111 [2022] Nr. 38). Im Sozialversicherungsrecht ist es

gängige Praxis, dass der Hauptadressat eines Einspracheentscheids diesen vor

dem Versicherungsgericht anfechten kann, auch wenn er keine Einsprache gegen

die ursprüngliche Verfügung erhoben und sich nicht am Einspracheverfahren

beteiligt hat, sofern die Verfügung noch nicht rechtskräftig ist (BGE 148 V 2

E. 5.2 = Pra 111 [2022] Nr. 38 mit Hinweis auf BGE 127 V 107).

Das Bundesgericht hielt daher fest, dass die Rechtsprechung im Bereich der

Sozialversicherungen vom allgemeinen Grundsatz, wonach eine Ausschlusswirkung

eintritt, wenn man seine Ansprüche nicht unverzüglich form- und fristgerecht

geltend macht, abweicht (BGE 148 V 2 E. 5.2 = Pra 111

Dispositiv

[2022] Nr. 38) und demnach im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren auch

beschwerdelegitimiert ist, wer nicht am Einspracheverfahren teilgenommen hat,

sofern die betreffende Person nicht ausdrücklich auf eine Teilnahme verzichtet

hat (BGE 148 V 2 E. 5.3 = Pra 111 [2022] Nr. 38). Die den

EL-Anspruch des Beschwerdeführer 1 verneinende Verfügung ist ebenso wie der

vorliegend angefochtene Einspracheentscheid durch die Einlegung von

Rechtsmitteln durch die Beschwerdeführerin 2 nicht rechtskräftig geworden. Ob

die Beschwerdeführerin 2 dabei – wie es zwischen den Parteien umstritten ist –

in eigenem Namen oder, aufgrund der Bevollmächtigung durch den Beschwerdeführer

1 (vgl. AK-Nr. 94), im Namen des Beschwerdeführer 1 gehandelt hat,

spielt für die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers 1 vorliegend keine

Rolle. Der Beschwerdeführer 1 ist bereits aufgrund der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung auch ohne Teilnahme am Einspracheverfahren zur

Beschwerdeerhebung in eigenem Namen legitimiert.

1.2

1.2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor,

ihm sei der Einspracheentscheid nicht zugestellt worden, weshalb in Bezug auf

den Beginn der Rechtsmittelfrist die Zustellung der Akten der

Beschwerdegegnerin an seinen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Wyssmann, am 10. Januar

2023 fristauslösendes Ereignis sei (A.S. 8). Der Beschwerdeführer 1

hat die Beschwerdeführerin 2 am 18. Juni 2021 bevollmächtigt, ihn im

Verfahren betreffend Ergänzungsleistungen zu vertreten (AK-Nr. 94). Erst

mit Unterzeichnung der entsprechenden Anwaltsvollmacht am 21. Dezember

2022 hat der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Wyssmann zur Vertretung im

vorliegenden Verfahren legitimiert (A.S. 13). Nach Art. 37 Abs. 3

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,

SR 830.1) macht der Versicherungsträger seine Mitteilungen an die

Vertretung, solange die entsprechende Vollmacht nicht widerrufen wurde. Es ist

Sache der Vertretung, die entsprechenden Mitteilungen dem Vollmachtgeber

jeweils weiterzuleiten respektive des Vollmachtgebers, bei dieser entsprechend

nachzufragen, sofern er diese nicht erhalten hat. Die Beschwerdegegnerin hat

daher die betreffenden Entscheide und Mitteilungen korrekterweise nur der Beschwerdeführerin 2

eröffnet, welche den Beschwerdeführer 1 zum damaligen Zeitpunkt vertreten

hat. Rechtsanwalt Wyssmann wurde erst mit Unterzeichnung der Anwaltsvollmacht

am 21. Dezember 2022 respektive 4. Januar 2023 zur Vertretung

legitimiert. Der Beschwerdeführer 1 muss sich in Bezug auf den Beginn der

Rechtsmittelfrist daher die Eröffnung des Einspracheentscheids an seine

damalige Vertreterin, die Beschwerdeführerin 2, anrechnen lassen. Die

Rechtsmittelfrist zur Beschwerdeerhebung gegen den Einspracheentscheid vom 9. Dezember

2022 beginnt damit, sowohl für eine Beschwerde im Namen des Beschwerdeführer 1

wie auch einer solchen im Namen der Beschwerdeführerin 2, mit der Eröffnung

des angefochtenen Entscheids an die Beschwerdeführerin 2 zu laufen.

1.2.2 Der Zeitpunkt der Eröffnung des Einspracheentscheid

an die Beschwerdegegnerin 2 und damit die Rechtzeitigkeit der Beschwerde ist

zwischen den Parteien umstritten, weshalb diese nachfolgend zu prüfen ist.

Unbestritten und mittels durch die Beschwerdegegnerin vorgelegte

Sendungsnachverfolgung (AK-Nr. 131) belegt ist, dass der Einspracheentscheid

vom 9. Dezember 2022 mittels A-post plus am Samstag, 10. Dezember

2022 um 08.24 Uhr der Stadtverwaltung [...] ins Postfach zugestellt wurde.

Die Beschwerdegegnerin erachtet diesen Zeitpunkt als fristauslösendes

Zustelldatum. Die Beschwerdeführer hingegen stellen sich auf den Standpunkt,

die Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen (BGS 124.13) verbiete

eine Zustellung mittels A-Post plus und fristauslösendes Ereignis sei der

Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Einspracheentscheids durch die

Beschwerdeführerin 2, mithin also der 12. Dezember 2022 (A.S. 47).

Gilt der 10. Dezember 2022 als fristauslösendes Zustelldatum, so endete

die Rechtsmittelfrist – infolge des gesetzlichen Fristenstillstandes vom 18.

Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 lit. c

ATSG) – am 25. Januar 2023. Diesfalls wäre die am 27. Januar 2023 der

Schweizerischen Post übergebene Beschwerde gemäss Art. 38 ATSG verspätet.

Ist hingegen der 12. Dezember 2022 das fristauslösende Datum, wäre die

Beschwerde rechtzeitig erhoben.

1.2.3 Die Rechtsmittelfrist zur

Beschwerdeerhebung beträgt nach Art. 60 ATSG 30 Tage nach

Eröffnung des Einspracheentscheids. Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder

Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach

ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Schriftliche

Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden

(Art. 39 Abs. 1 ATSG).

1.2.4 Im Sozialversicherungsverfahren

bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften darüber, wie die

Versicherungsträger ihre Verfügungen zustellen sollen. In Art. 49

Abs. 3 ATSG ist lediglich vorgeschrieben, dass Verfügungen eine

Rechtsmittelbelehrung enthalten müssen, dass sie zu begründen sind, wenn sie

den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen und dass der betroffenen

Person aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. Art. 38 Abs. 2bis ATSG regelt

ausserdem die Zustellfiktion, wonach eine Mitteilung, die nur gegen

Unterschrift des Adressaten überbracht wird, spätestens am siebten Tag nach dem

ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt. Art. 38 Abs. 2bis

ATSG bestimmt jedoch nicht, wann eine Mitteilung nur gegen Unterschrift zu

versenden ist.

1.2.5 § 21ter Abs. 1 des Gesetzes

über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen des Kantons Solothurn (Verwaltungsrechtspflegegesetz,

BGS 124.11) schreibt vor, dass die Zustellung von Verfügungen und

Entscheiden, für welche ein Zustellnachweis erbracht werden soll, grundsätzlich

durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung erfolgen soll. Die Verordnung über die Form der Zustellung

in Verwaltungssachen regelt die Form der Zustellung für Verfügungen und

Entscheide, für welche ein Zustellnachweis erbracht werden soll (§ 1 der

Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen). § 2 dieser

Verordnung wiederholt den Wortlaut von § 21ter Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes als Grundsatz und § 3 Abs. 1

bestimmt, dass die Zustellung der Verfügung oder des Entscheids auf andere Art,

insbesondere mit A-Post plus, erfolgen kann, wenn eine eingeschriebene

Postsendung nicht zugestellt werden konnte. Ausserdem sieht § 3

Abs. 2 der Verordnung vor, dass bei der Zustellung mittels A-Post plus in

einem Begleitschreiben der Hinweis anzubringen ist, dass die Ablage im

Briefkasten oder Postfach als Zustellung gilt.

1.2.6 Vorliegend erfolgte die

Zustellung des Einspracheentscheids mittels A-Post-plus. Besondere Umstände,

wie sie in § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Form der

Zustellung in Verwaltungssachen umschrieben sind, liegen nicht vor. Nach der

Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen hätte vorliegend,

sofern die Beschwerdegegnerin die fristauslösende Zustellung am betreffenden

Datum nachweisen will, eine Zustellung mittels Einschreiben erfolgen müssen.

Diesfalls wäre der Empfang quittiert worden und die Zustellung an die

Beschwerdeführerin 2 zweifelsfrei nachweisbar. Da die Beschwerdegegnerin

auf eine Zustellung mittels Einschreiben verzichtet hat, ist folglich davon

auszugehen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin 2 erst am

darauffolgenden Werktag, somit am Montag, 12. Dezember 2022 zugestellt wurde.

Fristauslösendes Datum ist damit der 12. Dezember 2022. Die am 27. Januar

2023 der Schweizerischen Post zuhanden des Versicherungsgerichts Solothurn

übergebene Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig.

1.3 Die weiteren

Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde erfolgte formgerecht, ist zulässiges Rechtsmittel und das angerufene

Gericht ist zu deren Beurteilung zuständig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2

2.1

2.1.1 Der Beschwerdeführer ist

Staatsangehöriger von C.___. Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG,

SR 831.30) sieht als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung für ausländische

Staatangehörige vor, dass diese nur Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben,

wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten und sie sich zudem

unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem Ergänzungsleistungen verlangt werden,

während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben

(Karenzfrist). Für Staatsangehörige von Staaten, mit denen die Schweiz ein

Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, ist zudem Abs. 3 zu beachten.

Da die Schweiz mit C.___ zwar ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, dieses

aber in Bezug auf Ergänzungsleistungen zur Altersrente des Beschwerdeführer 1

nichts Abweichendes vorsieht, gilt gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. d

ELG ebenfalls eine 10‑jährige Karenzfrist (vgl. auch Wegleitung über die

Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen

Version mit Stand am 1. Januar 2024], Rz 2420.02). Der

Beschwerdeführer 1 hat demzufolge nur Anspruch auf Ergänzungsleistungen,

sofern er die Anforderungen einer 10-jährigen Karenzfrist gemäss Art. 5

ELG erfüllt. Materiell strittig ist vorliegend einzig, ob der Beschwerdeführer unmittelbar

vor seiner Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen am 28. Juni 2021

zehn Jahre lang ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat.

2.1.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet

die Karenzfrist als nicht erfüllt, weil sich der Beschwerdeführer 1 erst ab

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im September 2018 legal in der Schweiz

aufgehalten habe, nachdem er sich zuvor illegal in der Schweiz befunden habe.

Die Beschwerdeführer 1 und 2 sind dagegen der Ansicht, der Beschwerdeführer 1 habe

sich seit 1999 ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten. Zwar sei der

Beschwerdeführer 1, der zunächst als Asylsuchender entsprechende Ausweise

gehabt habe, nach einem negativen Asylentscheid ausreisepflichtig gewesen, die

Wegweisung habe aber aus humanitären Gründen nicht vollzogen werden können,

weshalb sich der Beschwerdeführer auch in der Zeit nach Abweisung seines

Asylgesuches bis zur vorläufigen Aufnahme (Ausweis F) im September 2018 im

Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG in der Schweiz aufgehalten und

folglich die Karenzfrist bestanden habe (A.S. 11). Dass sich der

Beschwerdeführer in der betreffenden Zeitspanne teilweise illegal in der

Schweiz aufgehalten hat, ist zwischen den Parteien nicht bestritten. Im Streit

liegt im Wesentlichen die Auslegung von Art. 5 ELG und in diesem

Zusammenhang insbesondere die Frage, ob zur Erfüllung der Karenzfrist ein

physischer Aufenthalt in der Schweiz genügt oder ob zusätzlich die

ausländerrechtliche Rechtmässigkeit dieses Aufenthalts vorausgesetzt ist.

2.2

2.2.1 Die 10-jährige Karenzfrist für

Ausländerinnen und Ausländer in Art. 5 Abs. 1 ELG wurde im Zuge der

Gesetzgebung über die Steuerung der Zuwanderung und Vollzugsverbesserung bei

den Freizügigkeitsabkommen ins ELG aufgenommen und per 1. Juli 2018 in

Kraft gesetzt. Anstoss für die Gesetzesänderung waren die aufgrund einer am

9. Februar 2014 angenommenen Volksinitiative («Volksinitiative gegen

Masseneinwanderung») neu in die Bundesverfassung (BV, SR 101)

aufgenommenen Art. 121a und 197 Ziff. 11 BV

Art. 121a BV zielt

auf die Steuerung der Zuwanderung und sieht in Abs. 2 vor, dass der

Anspruch von Ausländerinnen und Ausländern auf Sozialleistungen beschränkt

werden kann. Zur Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmungen wurden vom

Gesetzgeber verschiedene Gesetzesänderungen ausgearbeitet. In Bezug auf die

Ergänzungsleistungen wurde vorgeschlagen, mittels einer Änderung des ELG sicherzustellen,

dass ein Bezug von Ergänzungsleistungen nicht mehr möglich sei, sobald eine

Aufenthaltsbewilligung oder Kurzaufenthaltsbewilligung widerrufen worden sei

(BBl 2016 3038). Das ELG in der schliesslich in Kraft gesetzten Version

knüpft die Berechtigung zum Bezug von EL oder die Karenzfristen nicht explizit an

das Innehaben einer gültigen Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung. Art. 5

Abs. 1 ELG hält bloss fest, die Ausländerinnen und Ausländer müssten sich

– nebst der Erfüllung der Karenzfrist – «rechtmässig» in der Schweiz aufhalten,

um Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu haben. Dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1

ELG folgend, muss demnach mindestens der Aufenthalt im Zeitpunkt der

Anspruchsgeltendmachung rechtmässig im Sinne der aufenthaltsrechtlichen

Bestimmungen für Ausländerinnen und Ausländer sein. Ein sich illegal in der

Schweiz befindlicher Ausländer hätte demzufolge keinen Anspruch auf

Ergänzungsleistungen, auch wenn er sich zuvor während der 10‑jährigen

Karenzfrist legal in der Schweiz aufgehalten hätte. Dies entspricht dem in der

Botschaft geäusserten gesetzgeberischen Willen, welcher sicherstellen wollte,

dass Ergänzungsleistungen nicht mehr bezogen werden könnten, sobald eine

Aufenthaltsbewilligung oder Kurzaufenthaltsbewilligung widerrufen worden sei.

2.2.2 Ob aber, wie vorliegend

umstritten, auch der Aufenthalt während der zuvor zu bestehenden Karenzfrist

von Art. 5 Abs. 1 ELG ausländerrechtlich legal gewesen sein muss, ist

gesetzlich nicht normiert und die Botschaft schweigt sich hierüber aus. Art. 13

Abs. 2 ATSG definiert für das Sozialversicherungsrecht den «gewöhnlichen

Aufenthalt» einer Person als an dem Ort gelegen, an dem die Person während

längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist. Gemäss

dieser Legaldefinition könnte auch eine illegal in der Schweiz anwesende Person

ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, sofern sie während längerer

Zeit in der Schweiz lebt. In der Literatur wird hingegen unter Hinweisen auf bundesgerichtliche

Rechtsprechung die Meinung vertreten, der zur Erfüllung der Karenzfrist

notwendige Aufenthalt müsse ausländerrechtlich rechtmässig gewesen sein (Erwin

Cariget/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV, 3., überarbeitete und ergänzte

Aufl., Zürich 2021, Rz 426). Im darin zitierten Entscheid hatte das

Bundesgericht die Erfüllung der Karenzfrist einer ausländischen

Beschwerdeführerin zu beurteilen, die sich im Zeitpunkt ihres EL-Gesuches zwar

seit rund 20 Jahren in der Schweiz aufhielt, allerdings illegal, und der eine

Rückkehr in ihr Heimatland während dieser Dauer aus persönlichen und

finanziellen Gründen nicht möglich war. Es hielt fest, die Karenzfrist als

«ununterbrochener Aufenthalt» setze die Erfüllung zweier Kriterien voraus,

nämlich diejenigen des Wohnsitzes nach zivilrechtlichen Kriterien und der

tatsächlichen Anwesenheit im schweizerischen Hoheitsgebiet (Urteil des

Bundesgerichts 9C_423/2013 vom 26. August 2014 E. 4.1 m. H.).

Weiter führte es aus, gemäss der Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgerichts

könne, als Ausfluss des Legalitätsprinzips, ein Ausländer die Voraussetzung des

Aufenthaltes in der Schweiz nur erfüllen, wenn er sich rechtmässig in der

Schweiz aufhalte. Zudem führte es zu Ungerechtigkeiten, einen Ausländer, der

sich illegal in der Schweiz aufhalte, gegenüber anderen Ausländern, die ihrer

Ausreiseverpflichtung nachkommen, in Bezug auf die Erfüllung der Karenzfrist zu

bevorzugen (a. o. O. E. 4.2 m. H.). Auch das Bundesamt für

Sozialversicherungen hält in der WEL fest, im Bereich der Ergänzungsleistungen gelte

als gewöhnlicher Aufenthalt nur die tatsächliche, rechtmässige Anwesenheit in

der Schweiz. Zeiten, während denen sich eine Person illegal in der Schweiz

aufgehalten habe, würden bei der Aufenthaltsdauer nicht angerechnet. Dasselbe

gelte für Zeiten, in denen eine Person aus irgendeinem Grund nicht der

Versicherungspflicht der AHV/IV unterstellt gewesen sei (WEL, Rz 2320.1). Somit

steht fest, dass rechtsprechungsgemäss zur Erfüllung der Karenzfrist eine rein

physische Anwesenheit in der Schweiz nicht genügt, sondern diese zusätzlich

rechtmässig gewesen sein muss.

2.3 Gemäss den Akten und zwischen

den Parteien unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer 1 nach seiner

Einreise in die Schweiz wenige Tage illegal, danach während der Dauer seines

Asylverfahrens zwischen Mai 1999 und Mai 2005 rechtmässig in der Schweiz befand.

Nach Abschluss seines Asylverfahrens hielt sich der Beschwerdeführer im Kanton

Solothurn auf und versuchte, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären

Gründen zu erwirken, was abgelehnt und der Beschwerdeführer 1 schliesslich

per 10. Februar 2015 ausreisepflichtig wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war der

Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz ebenfalls rechtmässig

(AK-Nr. 102 S. 1). Danach allerdings hielt sich der Beschwerdeführer

als ausreisepflichtiger Ausländer illegal weiterhin in der Schweiz auf, ohne

dass aufgrund seines Gesundheitszustandes seine Wegweisung behördlich hätte vollzogen

werden können. Mit Verfügung vom 19. September 2018 wurde der

Beschwerdeführer schliesslich als Ausländer vorläufig aufgenommen

(AK-Nr. 102 S. 2). Der Beschwerdeführer hielt sich somit in der Zeit

vom 11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 illegal in der

Schweiz auf, weshalb die Bedingung des ununterbrochenen rechtmässigen

Aufenthaltes während 10 Jahren vor Geltendmachung des Leistungsanspruches auf

Ergänzungsleistungen im Juni 2021 nicht erfüllt ist. Durch den Unterbruch

seines rechtmässigen Aufenthaltes wurde die Karenzfrist unterbrochen und begann

mit erneuter Legalisierung seines Aufenthaltes in der Schweiz im September 2018

neu zu laufen.

2.4 Der Beschwerdeführer 1 bringt

vor, er habe während seines illegalen Aufenthaltes die Schweiz aus

gesundheitlichen Gründen nicht verlassen können, sei er doch ab 2011 immer

wieder im Rahmen fürsorgerischen Unterbringungen psychiatrisch hospitalisiert

und ab 2012 unter behördlichen Auflagen psychotherapeutisch behandelt und in

einem begleiteten Wohnheim untergebracht worden. Dass eine Ausreise unmöglich

gewesen sei, zeige die Verfügung der vorläufigen Aufnahme im September 2018,

welche seinen Aufenthalt rückwirkend legalisiert habe (A.S. 11). Gemäss

fachärztlichen Berichten in den Akten hatte sich der psychische Zustand des

Beschwerdeführers im Nachgang an die fürsorgerische Unterbringung bereits 2014

«dramatisch verbessert» (AK-Nr. 114 S. 1). 2016 wurde weiterhin über

einen stabilen Gesundheitszustand berichtet sowie darüber, dass der

Beschwerdeführer in einer eigenen Wohnung lebe, aber Angst habe vor einer

drohenden Rückkehr in die Heimat und dortiger Verfolgung (AK-Nr. 114

S. 3 f.). Die Vorbringen des Beschwerdeführer 1, eine Ausreise sei

aus gesundheitlichen Gründen unmöglich gewesen, lassen sich aufgrund der Akten

daher nicht nachvollziehen. Auch dass die Wegweisung des Beschwerdeführers per

Februar 2015 verfügt wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass bereits damals

Gründe vorlagen, die eine Ausreise objektiv verunmöglicht hätten, andernfalls

wohl kein entsprechender Entscheid gefällt und gerichtlich bestätigt worden

wäre. Die vorläufige Aufnahme hingegen wurde erst im Jahr 2018 verfügt, weshalb

davon auszugehen ist, dass die entsprechenden Gründe dafür auch erst in diesem

Zeitpunkt gegeben waren. Von einer rückwirkenden Legalisierung seines

Aufenthaltes durch die vorläufige Aufnahme, wie der Beschwerdeführer vorbringt,

kann nicht die Rede sein. Dies bestätigt letztlich auch das Schreiben des

Migrationsamtes des Kantons Solothurn vom 19. April 2021, worin explizit

festgehalten ist, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführer 1 in der Schweiz vom

11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 illegal gewesen ist

(AK-Nr. 102).

2.5 Damit steht fest, dass infolge

des illegalen Aufenthalts des Beschwerdeführer 1 in der Schweiz vom

11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 kein genügend langer,

ununterbrochen rechtmässiger Aufenthalt in der Schweiz als Voraussetzung für

den Anspruch auf Ergänzungsleistungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und

Abs. 3 ELG vorliegt. Die Karenzfrist ist nicht erfüllt, womit der

Entscheid der Beschwerdegegnerin, das Gesuch des Beschwerdeführer 1 um

Ausrichtung von Ergänzungsleistungen abzuweisen, rechtmässig ist. Die dagegen

gerichtete Beschwerde ist abzuweisen.

3

3.1 Bei

diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

3.2

3.2.1 Der

Beschwerdeführer 1 steht ab Prozessbeginn im Genuss der unentgeltlichen

Rechtspflege (vgl. E. I.2.3 hiervor, A.S. 37). Die Kostenforderung

ist bei Unterliegen der Partei mit unentgeltlichem Rechtsbeistand vom Gericht

festzusetzen. Der Kanton entschädigt den unentgeltlichen Rechtsbeistand

angemessen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Stundenansatz für

die unentgeltliche Vertretung beträgt gemäss § 161 i. V. m

§ 160 Abs. 3 des Gebührentarifs (GT; BGS 615.11) seit 2023

CHF 190.00. Am 1. Januar 2024 wurde die Mehrwertsteuer von bisher

7.7 % auf 8.1 % erhöht. Da das Verfahren seit Januar 2023 hängig war

und die Verhandlung im Jahr 2025 stattgefunden hatte, sind die Aufwände infolge

des per 1. Januar 2024 erhöhten Mehrwertsteuersatzes jeweils für das Jahr

2023 (zu einem Mehrwertsteuersatz von 7.7 %) sowie die Jahre 2024 und 2025

(zu einem Mehrwertsteuersatz von 8.1 %) gesondert festzusetzen. Dasselbe

gilt zudem für die nach dem 1. Januar 2024 veranschlagten Auslagen, auf

welche der veränderte Mehrwertsteuersatz Anwendung findet. Bei der Festlegung

der Entschädigung ist ausserdem zu berücksichtigten, dass reine Kanzleiarbeit

wie die Weiterleitung von Dokumenten an die Klientschaft, das Einfordern von

Akten, die Kenntnisnahme von Verfügungen und das Stellen von

Fristerstreckungsgesuchen etc. praxisgemäss als Kanzleiaufwand gilt, der im

Stundenansatz eines Anwalts bereits inbegriffen und nicht separat zu vergüten

ist. Fotokopien werden nach § 161 i. V. m § 160 Abs. 5 GT mit CHF 0.50 pro Stück vergütet.

3.2.2 Die Beschwerde wurde am 27.

Januar 2023 eingereicht. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beginnt

mit Beschwerdeerhebung. Entsprechend sind die vor diesem Datum gemachten und

nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beschwerde stehenden Aufwände

(Positionen vom 20. Dezember 2022, vom 4. und 5 Januar 2023) im Umfang von 0.84

Stunden (Std.) als vorprozessuale Aufwände nicht zu entschädigen. Rechtsanwalt

Wyssmann hat in den von ihm eingereichten Kostennoten diverse Korrespondenz mit

der Beschwerdeführerin 2 (1.69 Std.) aufgeführt. Da die

Beschwerdeführerin 2 nicht von der unentgeltlichen Prozessführung

profitiert, sind die im Zusammenhang mit der Beschwerdeführung für die

Beschwerdeführerin 2 entstandenen Kosten nicht im Rahmen der

unentgeltlichen Rechtpflege vom Kanton zu übernehmen. Insgesamt ist somit die

Kostennote um weitere 1.69 Std. zu kürzen. Als Kanzleiaufwand nicht zu

entschädigen sind sodann die Aufwände für diverse Briefe an den

Beschwerdeführer 1 («Brief an Klient»), welche chronologisch mit der

Weiterleitung von Orientierungskopien der vor Versicherungsgericht entstandenen

Korrespondenz zusammenfallen, im Umfang insgesamt 1.53 Std. (9 x 0.17 Std.).

Als Kanzleiaufwand auch nicht zu vergüten sind die Aufwände in Zusammenhang mit

dem Nachreichen der Vertretungsvollmacht (Position vom 6. Februar 2023 à 0.3 Std.),

dem Stellen von Fristerstreckungsgesuchen (Positionen vom 21. April 2023, 15.

Mai 2023 und 3. Juli 2023 à 0.33 Std.) und dem Einreichen der Honorarnote

(Position vom 7. Juli 2023 à 0.33 Std.). Auch die am 24. Mai 2023 und 14. Oktober

2024 mit der Kanzlei des Versicherungsgerichts (2 x 0.17 Std.)

geführten Telefonate und die Retournierung einer Empfangsbestätigung (Position

vom 9. Juli 2024 à 0.08 Std.) stellen Kanzleiaufwand dar, der nicht zu

entschädigen ist. Der nicht zu vergütende Kanzleiaufwand summiert sich somit

auf 1.9 Std.

3.2.3 Im Jahr 2023 sind somit Aufwände

im Umfang von 9.84 Std. und in den Jahren 2024 und 2025 solche im Umfang von 3 Std.

zu entschädigen (inkl. nachprozessualer Aufwand von 1 Std., welcher in der

Honorarnote im Jahr 2023 ausgewiesen wurde, aber erst im Jahr 2025 nach

Durchführung der Verhandlung angefallen und somit aus mehrwertsteuerrechtlichen

Gründen auch erst im Jahr 2025 zu entschädigen ist).

3.2.4 Der Vertreter des

Beschwerdeführers macht zudem Auslagen im Umfang von insgesamt CHF 24.50

(exkl. MwSt) geltend betreffend den Zeitraum vor Beschwerdeerhebung. Diese

Auslagen sind nicht im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu vergüten, weil

diese vorprozessuale Auslagen nicht umfasst. Ebenfalls nicht zu entschädigen

sind die Auslagen, welche im Zusammenhang mit der Vertretung der

Beschwerdeführerin 2 entstanden sind (total Auslagen in Höhe von CHF 18.40

exkl. MwSt), da diese nicht von der unentgeltlichen Rechtspflege profitiert.

Die im Zusammenhang mit der Vertretung des Beschwerdeführer 1 angefallenen

Auslagen sind zudem um den geltend gemachten, überhöhten Auslagenersatz für

Kopien zu kürzen. Der Vertreter macht pro Kopie einen Auslagenersatz von

CHF 1.00 geltend (insgesamt 72 Kopien à CHF 1.00 im Jahr 2023 und 4

Kopien à CHF 1.00 in den Jahren 2024 und 2025). Fotokopien werden nach

§ 161 i. V. m § 160 Abs. 5 GT mit CHF 0.50 pro

Stück vergütet. Als Auslagen für Kopien zu entschädigen sind demnach

CHF 36.00 statt CHF 72.00 im Jahr 2023 und CHF 2.00 statt

CHF 4.00 in den Jahren 2024 und 2025. Demnach verbleiben für das Jahr 2023

zu entschädigende Auslagen in Höhe von CHF 68.00 für Porti und Kopien

betreffend den Beschwerdeführer 1 und in den Jahren 2024 und 2025 solche in Höhe

von CHF 35.30 (inkl. hälftige Spesen für Hin- und Rückfahrt zur

Verhandlung am 28. Januar 2025).

3.2.5 Für das Jahr 2023 resultiert

somit eine Entschädigung in Höhe von CHF 1'937.60 exkl. MwSt ([9.84 Std. x

CHF 190.00] + CHF 68.00) bzw. CHF 2'086.80 inkl. 7.7 % MwSt. Für

die Jahre 2024 und 2025 beläuft sich dieser Betrag auf CHF 605.30 exkl.

MwSt ([3 Std. x CHF 190.00] + CHF 35.30) bzw. CHF 651.91 inkl.

8.1 % MwSt. Insgesamt ist damit Aufwände und Auslagen in Höhe von

CHF 2'738.70 inkl. MwSt zu vergüten.

3.2.6 Im Weiteren besteht ein

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters gegenüber dem

Beschwerdeführer 1. Der hierfür massgebende Ansatz beträgt ab dem

1. Januar 2023 CHF 250.00 pro Stunde (vgl. § 161

i. V. m § 160 Abs. 2 GT), wenn – wie vorliegend –

keine Honorarvereinbarung mit dem Klienten vorgelegt wird, in der ein höherer

Ansatz vereinbart worden ist. Andernfalls wäre das rechtliche Gehör der

beschwerdeführenden Person, welche sich zur Höhe des Stundenansatzes nicht hat äussern

können, verletzt. Der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters

beträgt vorliegend CHF 829.70 inkl. MwSt (Differenz zum vollen Honorar:

CHF 193.85 [Jahr 2023, inkl. 7.7 % MwSt] + CHF 635.85

[Jahre 2024 und 2025, inkl. 8.1 % MwSt]).

3.3 Bei Streitigkeiten über

Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen

Einzelgesetz vorgesehen ist (Art. 61 lit. fbis ATSG). Das

ELG sieht keine Kostenpflicht vor. Für das Beschwerdeverfahren sind daher keine

Kosten zu erheben.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Je eine Kopie des Protokolls der

Verhandlung vom 28. Januar 2025 geht zur Kenntnisnahme an die Parteien.

3. Die Kostenforderung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Claude Wyssmann, wird auf CHF 2'738.70 (inkl.

Auslagen und MwSt) festgesetzt, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse des

Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während zehn Jahren, wenn der Beschwerdeführer 1 zur Nachzahlung in der Lage

ist (Art. 123 ZPO). Der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen

Rechtsvertreters wird auf CHF 829.70 inkl. MwSt festgesetzt.

4. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu

gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen

Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Flückiger Studer