Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

sibylle

Urteil vom 1. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung (Einspracheentscheid vom 5. Januar 2023)

zieht die Präsidentin des

Versicherungsgerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Versicherte A.___ (fortan:

Beschwerdeführerin) stellte am 17. August 2022 bei der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) per 1.

Oktober 2022 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (s. Akten der

Beschwerdegegnerin / ALK S. 91 ff.). Mit Verfügung vom 7. November 2022

verneinte die Beschwerdegegnerin einen solchen Anspruch (ALK S. 50 f.),

wobei sie zur Begründung angab, der Ehemann der Beschwerdeführerin nehme bei ihrer

letzten Arbeitgeberin, der B.___ AG, eine arbeitgeberähnliche Stellung ein.

Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK S. 46 f.), worin die

Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung vom 1. Oktober 2022 bis 15. Januar

2023 verlangte, wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 5. Januar

2023 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Am 25. Januar 2023 erhebt die

Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem ausdrücklichen Rechtsbegehren, die

Beiträge an die Arbeitslosenversicherung, welche sie vom 25. Juli 2007 bis

31. Dezember 2022 geleistet habe, seien ihr zurückzuerstatten (A.S. 6 f.).

2.2 Die

Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2023 folgende Anträge

(A.S. 10 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Es sei keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

2.3 Die Beschwerdeführerin reicht

innert der Frist bis 3. März 2023 keine Replik ein (A.S. 19 + 22) und lässt sich

auch sonst nicht mehr vernehmen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Da die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig

ist dem Sinn der Beschwerde nach, ob der Beschwerdeführerin vom 1. Oktober

2022.

bis zum Ende der Arbeitslosigkeit am 15. Januar 2023 Arbeitslosenentschädigung

zusteht, und wenn nicht, ob sie die vom 25. Juli 2007 bis 31. Dezember

2022.

bezahlten AVIG-Beiträge zurückerhält. Bei der Beurteilung des Falles ist

grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, der bis zum Erlass des

angefochtenen Einspracheentscheides am 5. Januar 2023 eingetreten ist

(BGE 121 V 362 E. 1b S. 366).

1.2

Sozialversicherungsrechtliche

Streitigkeiten fallen bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 in die

Präsidialkompetenz (§ 54bis Abs. 1 lit. a Kantonales

Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Streitig ist hier

einmal die Arbeitslosenentschädigung für die 3,5 Monate vom 1. Oktober

2022.

bis 15. Januar 2023. Die Höhe des Taggeldes bestimmt sich nach einem

Prozentsatz des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0), d.h. des im Sinne der

AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohns, der während eines Bemessungszeitraumes aus

einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23

Abs. 1 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn

der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den

Leistungsbezug, sofern der Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate nicht

höher ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Die

Beschwerdeführerin arbeitete seit Januar 2019 mit einem Pensum von 80 % für die

B.___ AG (ALK S. 86), wobei sich der monatliche Bruttolohn nach Aktenlage seit

September 2021, also ein Jahr vor dem letzten Arbeitstag am 31. August

2022, auf CHF 7'600.00 belief. Ein 13. Monatslohn und / oder Gratifikationen

gehen aus den Lohnabrechnungen von September 2021 bis August 2022 nicht hervor (ALK

S. 57 ff. + S. 73 Ziff. 17). Damit ergibt sich für

3,5 Monate ein versicherter Verdienst von CHF 26'600.00. Da zudem das

Taggeld maximal 80 % des versicherten Verdienstes beträgt (Art. 22

Abs. 1 und 2 AVIG), bleibt die Arbeitslosenentschädigung, welche für die

Zeit von Anfang Oktober 2021 bis Mitte Januar 2023 verlangt wird, erst recht

unterhalb der Streitwertgrenze von CHF 30'000.00. Dasselbe gilt für eine

Rückzahlung der ALV-Abzüge: Geht man dafür der Einfachheit halber vom Beitrag

von CHF 83.60 aus, wie er von September 2021 bis August 2022 abgezogen

wurde (ALK S. 57 ff.), dann ergeben sich für die Zeit vom 25. Juli 2007 bis 31.

Dezember 2022 Beiträge von insgesamt etwas mehr als CHF 15'000.00. Vor

diesem Hintergrund ist die Präsidentin des

Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Angelegenheit als

Einzelrichterin zuständig.

2.

2.1

Versicherte,

die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb beteiligte

Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG,

SR 837.0). Diese Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet

analog auch auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung:

Wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im

Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin

bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, so hat er insbesondere die

Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma einzustellen und damit

seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden.

Unter solchen Umständen besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

(s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 239; Boris Rubin in: Commentaire de

la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 10 N 18 + 19 sowie

Art. 31 N 40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis gekündigt,

sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden

Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass das

Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung

endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch

ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.).

2.2

Ob

Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob

sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen

nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten

(BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 f.). Keine Prüfung des Einzelfalles ist indes

erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits zwingend

aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B. bei mitarbeitenden Verwaltungsräten

einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; 122 V 270 E.

3.

S. 273).

2.3

Der

Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom

Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).

Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern

bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Barbara

Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,

Zürich 2019, S. 19 f.).

3.

3.1

3.1.1

Die Beschwerdeführerin stand ab

Februar 2001 zunächst in einem vollzeitlichen und später, mit einem Pensum von

60.

resp. 80 %, in einem teilzeitlichen Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG.

Diese kündigte die Anstellung am 30. Mai 2022 mit Wirkung per 31. August 2022

(ALK S. 72 ff. / 86 / 91 ff. / 96). Nachdem die Beschwerdeführerin sich

per 1. Oktober 2022 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet

hatte (s. E. I. 1 hiervor), teilte sie der Beschwerdegegnerin am 13. Oktober

2022.

mit, dass sie ab September 2022 weiterhin für die B.___ AG tätig sei, dies

allerdings im Stundenlohn mit einem Pensum von ca. 10 % (ALK S. 56

sowie S. 28 f. / 31 f. / 33 f. / 37 f.). Dieses Arbeitsverhältnis wiederum

wurde per 31. Dezember 2022 aufgelöst (ALK S. 24 f. + 30). Die Beschwerdeführerin

konnte indes am 16. Januar 2023 eine andere Stelle antreten (ALK S. 40).

3.1.2

In den Akten befindet sich ein

Handelsregisterauszug der B.___ AG per 4. Januar 2023, der u.a. folgende

Einträge enthält (ALK S. 24 f.):

· C.___ (seit 2007 Ehemann der

Beschwerdeführerin, ALK S. 56): Bis 17. Mai 2016 Mitglied und seither Präsident

des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Nachdem die Generalversammlung der

B.___ AG am 16. Dezember 2022 beschlossen hatte, den Betrieb per 31. Dezember

2022.

einzustellen und die Gesellschaft aufzulösen, wurde der Ehemann am 20.

Dezember 2022 zusätzlich als Liquidator mit Einzelunterschrift eingetragen.

· Beschwerdeführerin: Seit 4. Januar 2021

Kollektivunterschrift zu zweien ohne Funktionsbezeichnung.

Das Gericht nimmt am 1. September 2023 online

Einsicht in das Handelsregister ([…]). Dabei ergibt sich, dass die B.___ AG

nach wie vor mit C.___ als Verwaltungsratspräsident und Liquidator eingetragen

ist.

3.1.3

Die Beschwerdeführerin hielt in

ihrer Einsprache vom 29. November 2022 (ALK S. 46 f.) im Wesentlichen dafür,

nachdem ihr per 31. August 2022 gekündigt worden sei, kämen die rechtlichen

Bestimmungen bezüglich Kurzarbeitsentschädigung nicht zur Anwendung. Die Verfügung

vom 7. November 2022 diskriminiere sie in den Arbeitsbemühungen gegenüber

anderen Stellensuchenden. Weiter sei stossend, dass die Leistungsverweigerung auf

einer Vermutung basiere, wonach die mitarbeitende Ehegattin Einfluss nehmen

könne. Sollte diese Vermutung auf einer berechtigten Grundlage beruhen, so müsste

die Arbeitslosenversicherung bei der mitarbeitenden Ehegattin konsequenterweise

auf die Einforderung von Beiträgen verzichten.

3.1.4

In ihrer Beschwerdeschrift

ergänzt die Beschwerdeführerin (A.S. 6 f.), der Ausschluss von den dedizierten

Programmen bei der Stellensuche behindere ihre Arbeitsbemühungen, was umso mehr

befremde, als es erwiesenermassen schwierig sei, im Alter über 55 Jahren noch

eine Stelle zu finden. Den Entscheid, die Firma zu liquidieren, habe sie nicht

beeinflussen können. Es könne nicht vorausgesetzt werden, dass diese

Vorgehensweise bei mitarbeitenden Ehegatten allgemein bekannt sei. Da die AHV

und die Arbeitslosenversicherung jederzeit über ihren Zivilstand informiert

gewesen seien, hätten sie sie explizit auf diese spezielle Versicherungspraxis

aufmerksam machen müssen.

3.2

3.2.1

C.___ war am 5. Januar 2023, dem

Stichtag des angefochtenen Einspracheentscheides (s. dazu E. II. 1.1 in fine

hiervor), nach wie vor als Verwaltungsratspräsident der B.___ AG im

Handelsregister eingetragen, woran sich im Übrigen auch in der Folge nichts

änderte (E. II. 3.1.2 hiervor). Als Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft

kam ihm von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, ohne dass

seine konkreten Entscheidungsbefugnisse aufgrund der innerbetrieblichen

Struktur abgeklärt werden müssten (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 271). Für die

Beendigung der Organstellung kommt es zwar nicht auf den Zeitpunkt der Löschung

im Handelsregister an, sondern auf den tatsächlichen Rücktritt, welcher

unmittelbar wirksam wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_478/2018 vom 16. August

2018.

E. 3.2; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 21). Oder anders ausgedrückt:

Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten nachweislich dem Handelsregistereintrag,

so ist von ihnen auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). In den Akten ist allerdings

nirgends dokumentiert (z.B. durch ein Rücktrittsschreiben) noch wird von der

Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass C.___ als Verwaltungsrat faktisch

demissioniert habe, bevor der Einspracheentscheid ergangen sei. Aus dem

Umstand, dass die Generalversammlung der B.___ AG am 16. Dezember 2022 die Auflösung

der Gesellschaft beschloss (E. II. 3.1.2 hiervor), vermag die

Beschwerdeführerin nichts für sich abzuleiten. Eine beschlossene oder

angeordnete Liquidation bildet kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden

einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Auch nach dem

Liquidationsbeschluss hat diese Person die Möglichkeit, den Betrieb

weiterzuführen resp. zu reaktivieren. Ob dies effektiv geschieht, ist

unerheblich, da zumindest das Risiko eines Missbrauchs besteht (Kupfer Bucher,

a.a.O., S. 22 f.). Im vorliegenden Fall finden sich in den Akten keine Hinweise

dafür, dass eine Fortsetzung resp. Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit schon

im Zeitpunkt des Liquidationsbeschlusses faktisch ausgeschlossen war, z.B. weil

es praktisch nichts zu liquidieren gab (s. dazu a.a.O., S. 271). Eine

allfällige Überschuldung der B.___ AG würde für eine solche Annahme ebenso

wenig genügen wie eine vorübergehende Inaktivität des Betriebs (a.a.O., S. 23;

AVIG-Praxis ALE B26). Dafür, dass die Liquidation im Zeitpunkt des

Einspracheentscheides noch nicht abgeschlossen war, spricht, dass die B.___ AG am

1.

September 2023 weiterhin im Handelsregister eingetragen war und C.___ –

wie bereits dargelegt – immer noch dem Verwaltungsrat angehörte und als Liquidator

fungierte. Vor diesem Hintergrund ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon

aus, dass C.___ bei der B.___ AG mindestens bis zum Datum des

Einspracheentscheides, welches für den Sachverhalt massgeblich ist, eine

arbeitgeberähnliche Stellung besass, die mit einem Missbrauchsrisiko einherging.

Sodann ist unbestritten, dass die

Beschwerdeführerin seit 2007 die Ehefrau von C.___ ist (ALK S. 56 und A.S. 7),

was in Verbindung mit seiner fortbestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung nach

ständiger Rechtsprechung dazu führt, dass sie ab dem 1. Oktober 2022 vom

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist (s. dazu E. II.

2.1

+ 2.3 hiervor). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin spielt es

dabei keine Rolle, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung besass und

auf die B.___ AG Einfluss nehmen konnte (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 273), es

reicht vielmehr aus, dass dies bei ihrem Ehemann der Fall war (AVIG-Praxis ALE

B25 in fine). Die Stellensuche kann bei älteren arbeitslosen Personen erschwert

sein; dies bildet aber angesichts des Ziels, Missbräuche zu verhindern, keinen

Anlass, bei solchen Personen eine Ausnahme zu machen und ihnen

Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Andererseits bedeutet der

Leistungsausschluss nicht, dass die Beschwerdeführerin von der Beitragspflicht

an die Arbeitslosenversicherung ausgenommen ist (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 20),

womit eine Rückerstattung der Beiträge, welche in der Vergangenheit vom Lohn

der Beschwerdeführerin abgezogen wurden, nicht in Frage kommt.

3.2.2

Die Beschwerdeführerin bringt

weiter vor, die Arbeitslosenversicherung hätte sie darauf aufmerksam machen

müssen, dass ihr als Gattin eines Verwaltungsrates keine

Arbeitslosenentschädigung zustehe. Richtig ist, dass jede Person Anspruch auf

grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten durch den

Versicherungsträger hat, dem gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die

Pflichten zu erfüllen sind (Art. 27 Abs. 2 Bundesgesetz über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Zweck der Norm ist es,

der betroffenen Person ein Verhalten zu ermöglichen, damit jene Rechtsfolge eintritt,

welche den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entspricht. Um

solche Handlungen vorzunehmen, bedarf es einer genügenden

Entscheidungsgrundlage, damit die Folgen der Nichtwahrnehmung abgeschätzt

werden können. Insbesondere sollen die betroffenen Personen darauf aufmerksam

gemacht werden, dass ein gewisses Verhalten eine der Voraussetzungen des

Leistungsanspruches gefährden kann (Kurt Pärli  /  Lea Mohler in:

Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler

Kommentar zum ATSG, Basel 2020, Art. 27 N 24). Eine ungenügende oder fehlende

Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des

Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des

Vertrauensprinzips dafür einzustehen hat. Voraussetzung dafür ist u.a., dass

die versicherte Person wegen der versäumten resp. unzureichenden Beratung Dispositionen

getroffen hat, die sich nicht ohne Nachteil rückgängig machen lassen (s. BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103).

Im vorliegenden Fall stellte sich die

Frage einer Beratung durch die Arbeitslosenversicherung erstmals, als die

Beschwerdeführerin am 17. August 2022 Arbeitslosenentschädigung beantragte. Nach

Aktenlage war sie vor der Verfügung vom 7. November 2022 nicht ausdrücklich über

die Praxis bei arbeitgeberähnlichen Personen und deren Ehegatten orientiert

worden. Allerdings legt die Beschwerdeführerin nicht dar, was sie anders

gemacht hätte, wenn sie umgehend nach der Anmeldung darüber aufgeklärt worden

wäre, dass die Position ihres Ehemanns einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

ausschloss. Es kann schwerlich angenommen werden, dass sie sich diesfalls von

ihrem Mann hätte scheiden lassen oder dass er per 1. Oktober 2022 demissioniert

Dispositiv

resp. sich um die Auflösung der B.___ AG auf dieses Datum hin bemüht hätte. Demnach

ergibt sich auch im Hinblick auf den Vertrauensschutz nichts für die

Beschwerdeführerin.

3.2.3 Zusammenfassend hat die

Beschwerdeführerin zufolge der arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemanns ab

1. Oktober 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und auch kein

Anrecht auf Rückerstattung der Beiträge an die Arbeitslosenversicherung, womit

sich die Beschwerde als unbegründet herausstellt und abzuweisen ist.

4. Bei diesem Verfahrensausgang

steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die

Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben

betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126

V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht

vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann