Verneinung der Anspruchsberechtigung

Urteil vom 7. Mai 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch B.___

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des

Kantons Solothurn,

Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Verneinung

der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 27. Januar 2023)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die

Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) kündigte ihre Anstellung bei der

C.___ GmbH (fortan: Betrieb 1) auf Ende August 2022 und beantragte bei der

Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan:

Beschwerdegegnerin) per 1. September 2022 Arbeitslosenentschädigung (Akten der

Beschwerdegegnerin / ALK S. 252 ff.). Die Beschwerdegegnerin verneinte mit

Verfügung vom 6. Oktober 2022 einen solchen Anspruch, da die Beschwerdeführerin

im Betrieb 1 als mitarbeitende Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung

eingenommen habe (ALK S. 173 ff.). Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK

S. 163 f.) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 27. Januar 2023

ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin lässt am

25. Februar 2023 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:

Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen

(A.S. 7 ff.):

Es sei der angefochtene

Einspracheentscheid vom 27. Januar 2023 aufzuheben und der [Beschwerdeführerin]

ist der Anspruch auf Arbeitslosenversicherung zu gewähren.

Eventualiter sei der angefochtene

Einspracheentscheid vom 27. Januar 2023 aufzuheben und die vorliegende

Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese einen

Anspruch aus anderen unselbständigen Arbeitsverhältnissen prüft.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2.2 Am 24. März 2023 erlässt die

Beschwerdegegnerin eine neue Verfügung, worin sie den angefochtenen

Einspracheentscheid wiedererwägungsweise aufhebt. Sie erkennt, dass aufgrund

des Arbeitsverhältnisses mit der D.___ GmbH (fortan: Betrieb 2), welches von

Januar 2008 bis Juli 2022 dauerte, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei

einem versicherten Verdienst von CHF 1'399.00 bestehe (A.S. 26 ff. +

ALK S. 24 f.). Sodann stellt die Beschwerdegegnerin am 27. März 2023 beim

Versicherungsgericht folgende Anträge (A.S. 21 ff.):

1.

Das

Beschwerdeverfahren sei wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2.

Gerichtskosten seien

keine aufzuerlegen.

3.

Es sei keine

Parteientschädigung zu entrichten.

2.3 Die Präsidentin des

Versicherungsgerichts setzt der Beschwerdeführerin am 29. März 2023 Frist

bis 27. April 2023 um entweder mitzuteilen, ob das Beschwerdeverfahren wegen

Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden kann, oder aber allfällige Einwände

gegen die neue Verfügung der Beschwerdegegnerin zu erheben (A.S. 32). Die

Beschwerdeführerin lässt sich innert dieser Frist nicht vernehmen (s. A.S.

34). Sie erklärt dann aber am 8. Mai 2023, dass an der Beschwerde

festgehalten werde, und stellt folgende Begehren (A.S. 35 ff.):

Es sei der angefochtene

Einspracheentscheid vom 27. Januar 2023 aufzuheben und der [Beschwerdeführerin]

ist der Anspruch auf Arbeitslosenversicherung aus dem Arbeitsverhältnis von [Betrieb

1] zu gewähren.

Eventualiter sei der angefochtene

Einspracheentscheid vom 27. Januar 2023 aufzuheben und die vorliegende

Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen um das Arbeitsverhältnis

zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu überprüfen.

Die Verfügung vom 3. März [recte wohl: 29.

März] 2023 sei aufzuheben. Eventualiter sei die Wiedereinsetzung gemäss Art. 89

Abs. b) aus der Zivilprozessverordnung anzuwenden, da die Beschwerdeführerin

kein Verschulden am Versäumnis trifft.

Zudem sei die Verfügung Nr. [...] vom

23. März 2023 [betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung, ALK S. 12

f.] aufzuheben.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Parteientschädigung nach Ermessen des

Gerichts zugunsten der Beschwerdeführerin.

Schadensersatz aufgrund des Bruchs des

Amtsgeheimnisses gegenüber der bevollmächtigten Person.

Das

Versicherungsgericht nimmt die Eingabe vom 8. Mai 2023 zu den Akten (s. A.S. 43),

womit der Antrag auf Wiederherstellung der versäumten Frist gegenstandslos wird.

2.4 Die

Beschwerdegegnerin verzichtet am 16. Mai 2023 auf eine weitere schriftliche

Äusserung und hält an den Anträgen in der Beschwerdeantwort fest (A.S. 45).

Erwägungen

II.

1.

1.1

Da die

Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist

und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten,

soweit es den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung betrifft. Soweit die

Beschwerdeführerin indes verlangt, es sei von einer Einstellung in der

Anspruchsberechtigung abzusehen und es sei wegen Verletzung des

Amtsgeheimnisses Schadenersatz zu leisten (E. I. 2.3 hiervor), kann auf die

Beschwerde nicht eingetreten werden, da diese Fragen nicht Gegenstand des

angefochtenen Einspracheentscheides bilden.

1.2

Der Sozialversicherungsträger

kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde

erhoben wurde, so lange in Wiedererwägung ziehen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde

Stellung nimmt (Art. 53 Abs. 3 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Insbesondere steht es dem

Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfahrens ohne

Beachtung der besonderen Wiedererwägungsvoraussetzungen (namentlich ohne

Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf seinen Entscheid zurückzukommen.

Entspricht der lite pendente erlassene Wiedererwägungsentscheid jedoch nicht

dem im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren, kommt er bloss einem

Antrag an das Gericht gleich. Im Übrigen wird bei einer entsprechenden

Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandslos (s. zum Ganzen Ueli

Kieser in: ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, Art. 53 N 88 ff.,

mit Hinweisen).

Die Beschwerdegegnerin zog den

angefochtenen Einspracheentscheid am 24. März 2023 in Wiedererwägung, also

bevor sie sich am 27. März 2023 beim Versicherungsgericht äusserte, und bejahte

einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2022 (E. I.

2.2

hiervor). Dieses Vorgehen ist an sich zulässig. Zu beachten ist allerdings,

dass die Beschwerdegegnerin dabei für den versicherten Verdienst von

CHF 1'399.00 auf das Arbeitsverhältnis mit dem Betrieb 2 abstellte (a.a.O.),

während der geltend gemachte Verdienst im Betrieb 1 und damit auch der daraus

resultierende Taggeldanspruch deutlich höher wäre. Dem Beschwerdebegehren wurde

daher nur teilweise entsprochen, so dass die neue Verfügung der

Beschwerdegegnerin bloss einen Antrag an das Gericht darstellt. Die

Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrer Stellungnahme ausdrücklich an der

Beschwerde festgehalten und erklärt, ihr stehe Arbeitslosenentschädigung auf

der Basis des Arbeitsverhältnisses mit dem Betrieb 1 zu (E. I. 2.3 hiervor).

2.

2.1

2.1.1

Wer Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss u.a. die Beitragszeit erfüllt

haben oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

/ AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür

vorgesehenen Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine

beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), d.h. als

Arbeitnehmer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) versichert war und für

Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit der Beitragspflicht unterlag

(s. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Sowohl für den Leistungsbezug als auch für

die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige

Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Beitragsrahmenfrist beginnt zwei Jahre

vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9

Abs. 2 AVIG), hier also am 1. September 2020, nachdem sich die

Beschwerdeführerin per 1. September 2022 bei der Arbeitslosenversicherung

angemeldet hatte (ALK S. 252). Für die Berechnung der Beitragsmonate ist die

formale Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebend (BGE 121 V 165 E. 2c/bb S. 170;

Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2020 vom 2. September 2020 E. 4.2.1). Als

Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person

beitragspflichtig war (Art. 11 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

Dabei ist unerheblich, ob sie regelmässig oder unregelmässig, stunden- oder

tageweise, teilzeitlich oder vollzeitlich beschäftigt war. Eine Mindestzahl von

Arbeitstagen wird nicht verlangt (s. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 64 + 65; AVIG-Praxis

ALE B149).

2.1.2

Ob eine beitragspflichtige

Beschäftigung vorliegt, muss genügend überprüfbar sein, um Missbräuche zu

verhindern, namentlich durch fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber

und Arbeitnehmer. Ist eine tatsächliche ausgeübte Beschäftigung nicht bewiesen

oder zumindest überwiegend wahrscheinlich, ist das Anspruchserfordernis der

erfüllten Beitragszeit nicht gegeben (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 + E.

3.2.2

S. 451; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 62; Boris Rubin in:

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 19). Der

Nachweis effektiver Lohnzahlungen stellt dabei keine selbstständige

Anspruchsvoraussetzung dar, sondern nur ein – allerdings bedeutsames und unter

Umständen ausschlaggebendes – Indiz für eine beitragspflichtige Tätigkeit (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 18). Soweit eine

beitragspflichtige Beschäftigung erstellt, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch

unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu

erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 60).

Als

Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende

Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers

lautet. Bei behaupteter Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und

Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Demgegenüber bilden ein

schriftlicher Arbeitsvertrag, ein Kündigungsschreiben,

Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und

Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien

für Lohnzahlungen. Eine beitragspflichtige Beschäftigung ist nicht

nachgewiesen, wenn ausschliesslich Dokumente vorliegen, die der Arbeitnehmer

als alleiniger Firmeninhaber oder ein unbekannter Dritter unterschrieben haben,

denn dabei handelt es sich um reine Parteibehauptungen (BGE 131 V 444 E.

1.2

S. 447; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 62; Rubin, a.a.O., Art. 13

N 18 + 19). Denkbar ist, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar

bezogen hat, den Lohnfluss durch eine Kombination von Beweismitteln

nachzuweisen vermag (AVIG-Praxis ALE B148). Nur in begründeten Ausnahmefällen

darf auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt

werden, wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar

nicht zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B.

zu, wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr

nachkam oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen

blieben (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).

2.2

2.2.1

Versicherte

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, finanziell am Betrieb

beteiligte Personen oder Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder

massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben

keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).

Diese Regelung nebst der dazu entwickelten Rechtsprechung findet analog auch

auf die Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung: Wenn ein Arbeitnehmer

nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und

dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich

beeinflussen kann, so hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf

wieder in seiner Firma einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach

eigenem Belieben zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht

kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (s. BGE 123 V 234

E. 7b S. 239; Rubin, a.a.O., Art. 10 N 18 + 19 sowie Art. 31 N

40). Anders verhält es sich, wenn nicht nur das Arbeitsverhältnis gekündigt,

sondern auch der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden

Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass das

Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung

endgültig jene Eigenschaften verliert, derentwegen er vom Leistungsanspruch

ausgenommen wäre (s. BGE 123 V 234 E. 7b S. 238 f.). Bei einer

versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung

eine arbeitgeberähnliche Stellung besass, muss die Arbeitslosenkasse

weitergehende Abklärungen darüber treffen, ob der vereinbarte Lohn tatsächlich

ausbezahlt wurde. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die

mitarbeitenden Ehegatten und Partner sowie die nahen Verwandten von

arbeitgeberähnlichen Personen (AVIG-Praxis ALE B32 und B145 f., in der ab 1.

Januar 2020 resp. 1. Oktober 2012 geltenden Fassung; s.a. Rubin, a.a.O., Art.

13.

N 19).

2.2.2

Ob

Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob

sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die

Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen

betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3 S. 272 f.). Keine Prüfung

des Einzelfalles ist indes erforderlich, wenn sich die massgebliche

Entscheidungsbefugnis bereits zwingend aus dem Gesetz selbst ergibt, was z.B.

bei mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft der Fall ist (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237; 122 V 270 E. 3 S. 273).

2.2.3

Der

Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom

Entschädigungsanspruch ist absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).

Begegnet werden soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits

dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 19 f.). Namentlich sind die mitarbeitenden Ehegatten

arbeitgeberähnlicher Personen vom Leistungsanspruch ausgeschlossen, und zwar

unabhängig davon, ob sie selber ebenfalls eine arbeitgeberähnliche Stellung

innehaben.

3.

3.1

3.1.1

Die Beschwerdeführerin besuchte

in ihrer Heimat [...] das Gymnasium. Nach ihrer Einreise in die Schweiz war sie

von 2003 bis 2017 in erster Linie als Reinigungskraft für Büros etc. tätig (ALK

S. 220). Der Betrieb 2 beschäftigte sie von 2008 bis Juli 2022 aushilfsweise

als Hausangestellte (ALK S. 24). Gemäss dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom

22.

Dezember 2019 trat die Beschwerdeführerin zudem im Betrieb 1 per 1. Januar

2020.

eine Vollzeitstelle an. Vereinbart war ein Einsatz im Service mit einem monatlichen

Bruttolohn von CHF 5'416.50 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) resp. einem

Nettolohn von CHF 4'827.65 (ALK S. 190 ff.; s.a. Lohnabrechnungen für September

2020.

bis März 2021, ALK S. 193 ff.). Am 12. März 2021 schlossen die

Beschwerdeführerin und der Betrieb 1 sodann per 1. April 2021 einen neuen

Arbeitsvertrag ab, welcher als Arbeitsbereich «Service und

Geschäftsassistentin» angab und einen Bruttolohn von CHF 12'350.00 resp. einen

Nettolohn von CHF 10'592.30 vorsah (ALK S. 217 ff.; s.a. Lohnabrechnungen

für August 2021 bis August 2022, ALK S. 187 + 238 ff.). Die Beschwerdeführerin kündigte

diese Anstellung gesundheitshalber per 31. August 2022 (ALK S. 227).

3.1.2

Im Handelsregister war seit Juni

2018.

B.___ als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer des Betriebs 1

eingetragen. Ab demselben Zeitpunkt verfügte E.___ über die Einzelunterschrift

ohne Eintrag einer Funktionsbezeichnung, bis er im November 2022 wieder

gelöscht wurde (ALK S. 155 + 214). Bei B.___ handelt es sich um den Sohn der

Beschwerdeführerin und bei E.___ um ihren Ehemann (ALK S. 200 unten).

3.1.3

Das von der Beschwerdeführerin beim

Versicherungsgericht eingereichte Dokument «Organisatorische Struktur des

Betriebs» (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 7) enthält folgende Angaben:

Stand 20. November 2020:

Unternehmensleitung

B.___, 60 %

Bürohilfe

(geschwärzt), 40 %

Küche

Ehemann, 100 %

B.___, 30 %

Service

Beschwerdeführerin, 100 %

§ B.___, 10 %

§ (geschwärzt), 50 Stunden im Monat

§ (geschwärzt), Aushilfe

Stand 31. März 2021:

Unternehmensleitung

B.___, 100 %

Bürohilfe

(geschwärzt), 100 %

Küche

Ehemann, 100 %

Service

Beschwerdeführerin, 100 %

(geschwärzt), 50 Stunden im Monat

Lieferdienst

(geschwärzt), 100 %

Stand 31. [recte wohl:

30.] Juni 2021:

Unternehmensleitung

B.___, 100 %

Bürohilfe

(geschwärzt), 100 %

Betriebsassistent/in

Beschwerdeführerin, 50 %

Ehemann, 50 %

Küche

Ehemann, 50 %

Service

Beschwerdeführerin, 50 %

(geschwärzt), 50 Stunden im Monat

Lieferdienst

(geschwärzt), 100 %

Stand 30. Juni 2022:

Unternehmensleitung

B.___, 70 %

Betriebsassistentin

Beschwerdeführerin, 50 %

Küche

B.___, 30 %

Ehemann, 20 %

Service

Beschwerdeführerin, 50 %

Lieferdienst

zusammen mit Küche

Stand 30. Oktober 2022:

Unternehmensleitung

B.___, 100 %

Betriebsassistentin

unbesetzt

Küche

Ehemann, 20 %

(geschwärzt), 20 %

Service

B.___, 40 %

(geschwärzt), 10 %

Lieferdienst

(geschwärzt), 20 %

In ihrem bei der Beschwerdegegnerin

eingereichten Lebenslauf gab die Beschwerdeführerin an, sie habe von Mai 2021

bis August 2022 als Chef de Service und Betriebsassistentin die Gäste bedient resp.

die Geschäftsleitung unterstützt (ALK S. 220).

3.1.4

B.___ liess am 15. September 2022

verlauten, weder die Beschwerdeführerin noch deren Ehemann hätten im Betrieb 1 eine

arbeitgeberähnliche Stellung, da ihnen die Befugnis resp. Möglichkeit fehle,

Entscheidungen zu treffen, welche einen beträchtlichen Einfluss auf den Betrieb

hätten. Er allein sei der Gesellschafter und Geschäftsführer (ALK S. 186).

3.1.5

Der Auszug aus dem individuellen

AHV-Konto der Beschwerdeführerin wies in Bezug auf den Betrieb 1 für 2021 einen

Lohn von CHF 120'420.00 aus (ALK S. 183). Auf die Nachfrage der

Beschwerdegegnerin hin (ALK S. 211) erklärte die Beschwerdeführerin am 20.

September 2022, da die Lohnzahlungen auch bar erfolgt seien, könne sie nicht

alle mit Bankauszügen belegen. Die Löhne für Mai und Juni 2021 seien auf ihr

Konto überwiesen worden (ALK S. 200). Aus dem beiliegenden Kontoauszug der [...]

Bank geht hervor, dass am 8. Juni und 14. Juli 2021 jeweils eine

Gehaltszahlung von CHF 9'089.30 pro Mai 2021 resp. 8'230.25 pro Juni 2021 einging

(ALK S. 188 f.).

3.1.6

In ihrer Einsprache hielt die

Beschwerdeführerin dafür, B.___ sei der alleinige Arbeitgeber, sie und ihr

Ehemann seien nur angestellte Mitarbeitende. Die Löhne seien effektiv bezogen worden

und man habe darauf Steuern und Sozialbeiträge bezahlt (ALK S. 163 f.). Die

Beschwerdeführerin legte ihre Steuererklärung pro 2021 ein, worin sie ein

Nettoeinkommen aus unselbstständiger Haupterwerbstätigkeit von

CHF 115'023.00 deklarierte (ALK S. 162), sowie den Lohnausweis für 2021

mit einem Bruttolohn von CHF 97'549.60 und einem Nettolohn von

CHF 86'258.15 (ALK S. 161).

3.1.7

Nachdem ihn die

Beschwerdegegnerin am 6. Januar 2023 aufgefordert hatte, bis 13. Januar 2023

verschiedene Belege einzureichen (ALK S. 153 f.), teilte B.___ am 19. Januar

2023.

mit, er und der Betrieb 1 seien mit Sitz resp. Wohnsitz im Kanton [...] gegenüber

den solothurnischen Behörden in keiner Weise zur Auskunft verpflichtet. Deshalb

gebe er nur diejenigen Informationen preis, zu denen er aus freiem Willen bereit

sei, und dies auch nur, um seine ehemalige Mitarbeiterin zu unterstützen, der

man ihren Anspruch streitig mache. Aus seiner Sicht besitze die

Beschwerdegegnerin schon alle nötigen Dokumente, um Arbeitslosenentschädigung zu

gewähren. Es erwecke den Anschein, dass man einen guten Grund suche, um den

Anspruch abzulehnen. Es sei unangebracht und unverhältnismässig, eine

arbeitslose Person bei laufenden Kosten vier Monate hinzuhalten. Im Übrigen

habe er wegen seines Studiums keine Zeit, die Unterlagen rechtzeitig

beizubringen (ALK S. 151). In der Folge reichte B.___ bis zum

Einspracheentscheid keine Belege ein.

3.1.8

In der Beschwerdeschrift (A.S. 7

ff.) liess die Beschwerdeführerin bekräftigen, dass keine arbeitgeberähnliche

Stellung bestanden habe und die Löhne ausbezahlt worden seien. An der Spitze

des Unternehmens stehe allein der Geschäftsführer und Gesellschafter B.___. Die

Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten ihm unterstanden, nur eine abteilungsinterne

Funktion gehabt und keine massgeblichen Entscheidungen getroffen, sondern die

delegierten Aufgaben erledigt. Die dem Ehemann für Notfälle erteilte

Berechtigung zur Einzelunterschrift sei im Handelsregister gelöscht worden, da

diese nie eine Funktion gehabt habe und um Missverständnisse zu vermeiden. Nachdem

der ehemalige Bürogehilfe nicht mehr bei ihnen tätig gewesen sei, sei die Aufgabe

der Betriebsassistentin umso wichtiger geworden. Die Hauptaufgabe der

Beschwerdeführerin habe in dieser Position darin bestanden, die ihr delegierten

Aufgaben zuverlässig zu erledigen. Da sie krankheitshalber nicht mehr alle Arbeiten

im Service habe übernehmen können, habe sie mehr Raum gehabt, als

Betriebsassistentin tätig zu sein. Mit dem Weggang der Beschwerdeführerin sei

diese Funktion nicht mehr besetzt worden, was vorübergehend auch nicht nötig gewesen

sei, da der Betrieb die Öffnungszeiten seit längerem reduziert habe. Diese

würden im Jahr jeweils so angepasst, dass es keine Überschneidungen mit dem

Studium gebe. Betrieb und Familienleben seien strikt getrennt worden. Die

Positionen und Löhne hingen ganz von den Qualifikationen und der

Arbeitsmotivation der Mitarbeitenden ab, dass es sich hier um

Familienmitglieder handle, sei nur Zufall. Der Grund für die Lohnerhöhung habe

in der Erfahrung, Motivation und Zuverlässigkeit der Beschwerdeführerin gelegen;

der neue Lohn möge nicht branchenüblich gewesen sein, doch gebe es keine

allgemeingültige Vorschrift, was der maximal mögliche Verdienst sei. Der

Beschwerde lagen die folgenden zusätzlichen Urkunden bei:

3.1.8.1

Der Lohnausweis für Januar bis

August 2022 weist einen Bruttolohn der Beschwerdeführerin von

CHF 96'432.05 und einen Nettolohn von CHF 87'550.90 aus (BB-Nr. 13).

3.1.8.2

Der Beleg «Auszug

aus der Buchhaltung Lohnkonto 2022» vermerkt einen Bruttolohn von

CHF 96'432.05 und einen Nettolohn von CHF 82'584.80 (BB-Nr. 11).

3.1.8.3

Im «Auszug aus der Buchhaltung

von Konto 5000 Löhne» sind die folgenden Lohnzahlungen verbucht (BB-Nr. 10):

pro 2021: CHF 80'661.25 / 47'962.15 (ohne

verspätete Zahlungen im Jahr 2022)

· 1. Februar 2021: CHF

3'743.00

· 3. März 2021: CHF

3'743.00

· 1. April 2021: CHF

3'743.00

· 20. Mai 2021: CHF

3'099.05

· 8. Juni 2021: CHF

9'089.30

· 14. Juli 2021: CHF

8'230.25

· 13. Oktober 2021: CHF

8'122.30

· 31. Dezember 2021: CHF

8'192.25

· 6. Januar 2022: CHF

8'192.25 (Lohn Dezember 2021)

· 31. Januar 2022: CHF

8'192.30 (Lohn November 2021)

· 31. Januar 2022: CHF

8'192.25 (Lohn Oktober 2021)

· 31. Januar 2022: CHF

8'122.30 (Lohn September 2021)

pro 2022: CHF 82'584.80

· 23. Februar 2022: CHF

10'592.25

· 3. März 2022: CHF

10'592.30

· 5. April 2022: CHF

10'592.25

· 14. Mai 2022: CHF

10'592.30

· 1. Juni 2022: CHF

10'592.25

· 13. Juli 2022: CHF

10'592.30

· 29. August 2022: CHF

9'686.15

· 19. September 2022: CHF

9'345.00

3.1.8.4

Ausserdem werden die bereits

aktenkundigen Lohnabrechnungen für September 2021 bis August 2022 nochmals eingereicht

(BB-Nr. 9). Auf diesen Exemplaren ist nun jeweils, unterzeichnet von der

Beschwerdeführerin und B.___, handschriftlich vermerkt, dass der fragliche Betrag

bar ausbezahlt worden sei.

3.1.9

Im Rahmen der Replik hält die

Beschwerdeführerin an ihren früheren Ausführungen fest (A.S. 35 ff.).

3.2

Die Beschwerdegegnerin schreibt

dem Ehemann der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, weil

er gemäss Handelsregistereintrag zwar weder Gesellschafter noch Geschäftsführer

des Betriebs 1 war, aber über Einzelunterschrift verfügte und die Gesellschaft gegen

aussen vertreten konnte. Dabei übersieht die Beschwerdegegnerin, dass die im

Handelsregister eingetragene Zeichnungsberechtigung für sich allein noch keine

arbeitgeberähnliche Stellung begründet. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen,

welche Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen

Struktur zukommen (BGE 120 V 521 E. 3b S. 526). Eine

arbeitgeberähnliche Position nehmen einzig diejenigen Personen ein, die nicht

nur Entscheidungskompetenzen im Rahmen des operativen Tagesgeschäfts besitzen,

sondern auch in strategischer Hinsicht über die Unternehmung (mit)bestimmen

können (Urteil des Bundesgerichts 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022 E. 5.2.2).

Für derart weitreichende Befugnisse fehlt es indes im vorliegenden Fall beim

Ehemann wie auch bei der Beschwerdeführerin selber an konkreten Hinweisen. Gemäss

dem Organigramm des Betriebs 1 wurden die beiden ab Ende Juni 2021 mit einem

Arbeitspensum von jeweils 50 % als «Betriebsassistenten» eingesetzt (E.

II. 3.1.3 hiervor). Bei dieser Funktion ging es indes bloss um die

Unterstützung der Geschäftsleitung. Dies erhellt einerseits daraus, dass die

Funktion des Betriebsassistenten in der Tabelle mit dem Organigramm nicht nur

unterhalb der «Unternehmensleitung», sondern auch unterhalb der «Bürohilfe»

eingeordnet wurde, auf der gleichen Höhe wie «Küche» und «Service» (BB-Nr. 7). Auch

die Bezeichnung als Assistent deutet darauf hin, dass es sich um eine

ausführende und zudienende Tätigkeit handelte. Andererseits schrieb die

Beschwerdeführerin in ihrem Lebenslauf (welcher bei der Beschwerdegegnerin

eingereicht worden war, bevor diese einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung verneinte, s. ALK S. 215), dass sie als

Betriebsassistentin die Geschäftsleitung unterstützt habe

(E. II. 3.1.3 in fine hiervor). Damit korrespondiert, dass B.___ gegenüber

der Beschwerdegegnerin und in der Beschwerdeschrift erklärte, er allein habe

die wichtigen Entscheidungen im Betrieb getroffen, die Beschwerdeführerin und

ihr Ehemann hätten nur seine Aufträge ausgeführt (s. E. II. 3.1.4

+ 3.1.8 hiervor). Im Übrigen erscheint es als durchaus plausibel, dass der

Ehemann die Einzelunterschrift lediglich für etwaige Notfälle erhalten hatte, in

denen der Geschäftsführer nicht selber handeln konnte.

Nahm aber der Ehemann im Betrieb 1 keine

arbeitgeberähnliche Stellung ein, dann kann die Beschwerdeführerin nicht vom

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen werden, weil sie seine

Ehefrau war und ist.

3.3

Die geltend gemachten Lohnzahlungen

an die Beschwerdeführerin sind indes deshalb näher zu prüfen, weil der Betrieb

1.

ihrem Sohn gehörte und im neuen Arbeitsvertrag ein überdurchschnittlich hoher

Lohn vereinbart wurde. Die Beschwerdegegnerin stellt sich diesbezüglich auf den

Standpunkt, solche Lohnbezüge seien nicht nachzuweisen.

3.3.1

Es fällt einmal auf, dass der

Bruttolohn der Beschwerdeführerin mit dem neuen Arbeitsvertrag vom 12. März

2021.

ab 1. April 2021 von CHF 5'416.50 auf CHF 12'350.00 erhöht wurde (E.

II. 3.1.1 hiervor), also mehr als das Doppelte. Diese massive Lohnerhöhung wird

damit begründet, dass die Beschwerdeführerin neu nicht mehr nur im Service,

sondern während 50 % ihres Vollzeitpensums als Betriebsassistentin

beschäftigt worden sei (s. E. II. 3.1.3 + 3.1.8 hiervor). Diese Darstellung ist

jedoch unglaubwürdig. Der Beschwerdeführerin ist zwar beizupflichten, dass es

dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen ist, einen höheren als den

branchenüblichen Lohn zu gewähren. Die mit dem Betrieb 1 vereinbarte Lohnerhöhung

steht indes ausserhalb jeder Relation zur fraglichen Tätigkeit und dem beruflichen

Hintergrund der Beschwerdeführerin. Der Lohn als vollzeitliche

Servicemitarbeiterin belief sich bis März 2021 wie erwähnt auf CHF 5'416.50 (E.

II. 3.1.1 hiervor), d.h. für das ab April 2021 verbleibende Pensum von

50.

% in diesem Bereich sind CHF 2'708.25 zu veranschlagen. Der Rest des

Lohns von CHF 9'641.75 entfällt damit auf das Pensum von 50 % als

Betriebsassistentin; bei einer entsprechenden Vollzeitstelle würde sich

folglich ein Gehalt von über CHF 19'000.00 ergeben. Eine derartige Entlöhnung

wäre einer Kaderstelle mit weitreichenden Entscheidungsbefugnissen angemessen. Dies

war jedoch bei der Tätigkeit als Betriebsassistentin nicht der Fall, wie

bereits in Zusammenhang mit der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung

dargelegt wurde (E. II. 3.2 hiervor); es handelte sich vielmehr um eine

rein unterstützende Funktion, während die wichtigen Entscheidungen alle durch B.___

erfolgten. Weiter rechtfertigten auch die beruflichen Kenntnisse der

Beschwerdeführerin keinen Lohn in dieser Grössenordnung. Der Hinweis auf ihre Erfahrung,

Motivation und Zuverlässigkeit (E. II. 3.1.8 hiervor) ändert daran nichts. Die

Beschwerdeführerin besuchte zwar das Gymnasium, absolvierte aber keine

spezifische Ausbildung, welche sie zur Leitung eines Gastronomiebetriebs oder generell

eines Unternehmens befähigt hätte. Ihre praktischen beruflichen Erfahrungen wiederum

beschränkten sich im Wesentlichen auf Reinigungsarbeiten sowie die Tätigkeit als

Hausangestellte und Servicekraft (E. II. 3.1.1 hiervor).

Zudem ist aufschlussreich, dass der neue

Bruttolohn ab April 2021 gerade auf CHF 12'350.00 festgesetzt wurde. Dabei

handelt es sich nämlich exakt um den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes

in der Arbeitslosenversicherung, der demjenigen der obligatorischen

Unfallversicherung entspricht (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG i.V.m. Art. 22

Abs. 1 Verordnung über die Unfallversicherung / UVV, SR 832.202). Diese

Übereinstimmung erweckt den Eindruck, als ob die Lohnhöhe nach versicherungsrechtlichen

Überlegungen bestimmt wurde, um gegebenenfalls das Maximum an Leistungen der

Arbeitslosenversicherung zu beziehen. In diesem Zusammenhang ist auch auf das

Verhalten von B.___ hinzuweisen. Als die Beschwerdegegnerin ihn am 6. Januar

2023.

ersuchte, verschiedene sachdienliche Belege einzureichen, reagierte er

ungehalten und erhob Vorwürfe gegen die Beschwerdegegnerin. Er liess wenig

Bereitschaft zur Kooperation erkennen und erklärte, wenn er Unterlagen liefere,

dann nur um seiner früheren Mitarbeiterin zu helfen, der man die

Arbeitslosenentschädigung vorenthalten wolle (E. II. 3.1.7 hiervor). Diese abweisende

Antwort lässt den Verdacht aufkommen, dass es beim Lohn der Beschwerdeführerin

etwas zu verheimlichen galt. Der Umstand, dass B.___ von einer früheren Mitarbeiterin

statt von seiner Mutter sprach, lässt sein Verhalten nur noch verdächtiger

erscheinen, als ob er darum bemüht war, den Anschein der Neutralität zu wahren.

Weiter ist unklar, warum die Unternehmensleitung ab 2021 plötzlich Betriebsassistenten

benötigt haben sollte, obwohl man damals nach wie vor eine vollzeitliche

Bürohilfe beschäftigte (s. unter Stand 30. Juni 2021, E. II. 3.1.3

hiervor). Andererseits blieb die Stelle als Betriebsassistentin unbesetzt,

nachdem die Beschwerdeführerin aus dem Betrieb ausgeschieden war, obwohl keine

Bürohilfe mehr zur Verfügung stand und der Ehemann bereits zuvor nicht mehr als

Betriebsassistent eingesetzt worden war (Stand 30. Juni und 30. Oktober

2022). Es macht den Anschein, dass die Stelle als Betriebsassistentin lediglich

der Beschwerdeführerin zuliebe geschaffen wurde, und nicht aus einer betrieblichen

Notwendigkeit heraus. Das Argument, wegen der verkürzten Öffnungszeiten seien

keine Assistenten mehr erforderlich gewesen, verfängt nicht. Die

Beschwerdeführerin war nämlich auch dann Betriebsassistentin geblieben, als die

Arbeitszeiten in den Bereichen «Küche» und «Service» reduziert wurden und es

keine eigene Funktion «Lieferdienst» mehr gab (Stand 30. Juni 2021 und 30.

Juni 2022). Zudem leuchtet nicht ein, dass die Unternehmensleitung in der Folge

gerade dann keine Assistenz mehr benötigt haben soll, als B.___ neu neben einem

Vollzeitpensum als Geschäftsführer auch noch 40 % im Service tätig war (Stand

30.

Oktober 2022).

3.3.2

Richtig ist, dass der Betrieb 1

der Beschwerdeführerin am 8. Juni und 14. Juli 2021 Beträge in der Höhe von CHF

9'089.30 resp. 8'230.25 überwies (E. II. 3.1.5 in fine hiervor). Diese Eingänge

sind im Kontoauszug der Bank als «Gehaltszahlung» und «Lohn» für Mai resp. Juni

2021.

verbucht. Die übrigen Lohnzahlungen sollen demgegenüber bar erfolgt sein

(E. II. 3.1.5 hiervor), wofür im Beschwerdeverfahren erstmals entsprechende

Quittungen vorgelegt werden (E. II. 3.1.8.4 hiervor), welche sich mit den

Buchungen im Konto 5000 decken (E. II. 3.1.8.3 hiervor). Diese Lohnquittungen hätten

indes schon im verwaltungsinternen Verfahren beigebracht werden können, nämlich

als die Beschwerdegegnerin am 13. September 2022 um Bankauszüge zu den Lohnzahlungen

ersuchte (ALK S. 211). Darauf antwortete die Beschwerdeführerin am 16.

September 2022, sie könne nur die Überweisungen für Mai und Juni 2021 durch

einen Kontoauszug belegen, nicht aber die bar ausbezahlten Löhne (E. II.

3.1.5

hiervor). Von Lohnquittungen ist hier (ebenso wie in der späteren

Einsprache) keine Rede, was ein Indiz dafür bildet, dass die vorliegenden Quittungen

erst später erstellt wurden und keine echtzeitlichen Dokumente darstellen. Es

leuchtet nicht ein, warum die Beschwerdeführerin diese Urkunden auch im

Einspracheverfahren nicht einreichte, wenn sie schon damals bestanden haben

sollen. In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu erwähnen, dass jede der

unterzeichneten Lohnabrechnungen den folgenden gedruckten Vermerk beinhaltet: «Der

Betrag von CHF […] wird auf folgendes Konto überwiesen: […] ([...])». Angesichts

dessen mutet es seltsam an, dass die besagten Zahlungen dann alle in bar

erfolgt sein sollen. Hinzu kommt, dass die Quittungen vom 31. Januar 2022 die

Zahlung von drei Monatslöhnen über insgesamt CHF 24'506.85 ausweisen. Es

erscheint als kaum glaubwürdig, dass der Beschwerdeführerin tatsächlich auf

einen Schlag ein derart hoher Betrag ausgehändigt wurde.

3.3.3

Schliesslich ist zu beachten,

dass die verschiedenen Lohnangaben nicht übereinstimmen. So geht aus dem

AHV-Auszug für das Jahr 2021 ein Bruttoeinkommen beim Betrieb 1 von CHF

120'420.00 hervor (E. II. 3.1.5 hiervor), aus dem Lohnausweis hingegen nur von

CHF 97'549.60 (E. II. 3.1.6 hiervor). Zieht man vom Lohn gemäss AHV-Auszug die

vier erst 2022 ausgerichteten Löhne für September bis Dezember 2021 ab (s. dazu

E. II. 3.1.8.3 hiervor), so beträgt der Rest 87'720.90, was sich ebenfalls

nicht mit dem Lohnausweis pro 2021 deckt. Dieser gibt zudem einen Nettolohn von

CHF 86'258.15 an, der von den Lohnbezügen im Jahr 2021 gemäss Konto 5000

über insgesamt CHF 47'962.15 (resp. CHF 80'661.25 inkl. verspätete

Zahlungen im Jahr 2022) abweicht (E. II. 3.1.6 + 3.1.8.3 hiervor). Im Übrigen beinhaltet

der Bruttolohn laut Lohnausweis pro 2021 auch «Andere Leistungen» von

CHF 23'661.20 (also fast CHF 2'000.00 im Monat) als Lohnbestandteil,

ohne dies näher zu spezifizieren (BB-Nr. 12). Der Lohnausweis für 2022

wiederum weist einen Nettolohn von CHF 87'550.90 aus, die Lohnabrechnungen

hingegen von CHF 82'584.80 (E. II. 3.1.8.1 + 3.1.8.3 hiervor). All diese

Differenzen von mehreren tausend Franken hinterlassen alles andere als einen

vertrauenserweckenden Eindruck, was das Lohnwesen im Betrieb 1 angeht.

3.3.4

Die Gesamtwürdigung aller Indizien

ergibt angesichts der dargelegten zahlreichen Ungereimtheiten (E. II. 3.3.1 –

3.3.3

hiervor) kein zuverlässiges Bild der Beschäftigungsverhältnisse und der

Lohnbezüge der Beschwerdeführerin im Betrieb 1. Bei einem solch unsicheren

Sachverhalt ist eine beitragspflichtige Beschäftigung in diesem Betrieb während

mindestens zwölf Monaten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat jedoch, wie von der Beschwerdegegnerin beantragt

(E. I. 2.2 + II. 1.2 hiervor), aufgrund der im Betrieb 2

erarbeiteten Beitragszeit ab 1. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung,

wobei von einem versicherten Verdienst von CHF 1'399.00 auszugehen ist. Der

angefochtene Einspracheentscheid ist folglich in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben und der Beschwerdeführerin in diesem Sinne ab 1. September

2022.

Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann (s. E. II. 1.1 hiervor).

4.

Die Beschwerdeführerin liess

sich von ihrem Sohn vertreten, der weder über ein Anwaltspatent noch über eine

spezifische Ausbildung im Bereich der Sozialversicherung verfügt. Liegt indes keine

anwaltliche oder fachlich besonders qualifizierte Vertretung vor, so ist keine

Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im

AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Der Einspracheentscheid der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn vom 27. Januar 2023 wird in teilweiser

Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der Beschwerdeführerin A.___ ab 1.

September 2022 Arbeitslosenentschädigung bei einem versicherten Verdienst von

CHF 1'399.00 zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,

soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann