Kurzarbeitsentschädigung

L.___[...]

Urteil vom 14. Februar 2025

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Gerichtsschreiber Birgelen

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale

Amtsstelle,

Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

(Einspracheentscheid vom 11. November 2022)

zieht das

Versicherungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer) liess am [...] November 2019 das Einzelunternehmen B.___ mit

Sitz in [...] ins Handelsregister des Kantons Solothurn eintragen. Als Zweck

wurde die Ausführung von Abdichtungs- und Spenglerarbeiten, als Inhaber mit

Einzelunterschrift der Beschwerdeführer aufgenommen (Akten der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse Insolvenzentschädigung [ALK IE-Akten] S. 6).

1.2 Das Amt für Wirtschaft und Arbeit

des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) bewilligte der B.___

nach Ausbruch der Covid-19-Pandemie die Einführung von Kurzarbeit wie folgt

(Akten der Kantonalen Amtsstelle [KAST-Akten] S. 573 f., S. 564 f.,

S. 559 f., S. 554 f., S. 549 f., S. 520 f.,

S. 487 f.):

6. Mai 2020 (Nr. [...]): vom

1. April 2020 bis 30. September 2020

19. August 2020 (Nr. [...]): vom

1. September 2020 bis 30. November 2020

14. Oktober 2020 (Nr. [...]): vom

1. Dezember 2020 bis 31. Dezember 2020

14. Dezember 2020

(Nr. [...]): vom 1. Januar 2021 bis 31. März

2021

24. März 2021 (Nr. [...]): vom

1. April 2021 bis 30. September 2021

28. Oktober 2021 (Nr. [...]): vom

13. Oktober 2021 bis 12. Januar 2022

23. Dezember 2021

(Nr. [...]): vom 13. Januar 2022 bis 12. Juli

2022

1.3 Mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten

von [...] vom [...] April 2022 wurde über den Beschwerdeführer als Inhaber des

Einzelunternehmens B.___ der Konkurs eröffnet (Akten 2

der Arbeitslosenkasse UNIA [UNIA-Akten 2] S. 83 ff.).

1.4 Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 hob

die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. Dezember 2021 revisionsweise

auf und erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem

13. Januar 2022 Einspruch. Zugleich hielt sie fest, dass die Arbeitslosenkasse

UNIA der B.___ keine Kurzarbeitsentschädigung mehr ausrichten könne bzw.

bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung an diese zurückzuvergüten sei

(KAST-Akten S. 135 ff.).

1.5 Am 6. September 2022 erliess die

Beschwerdegegnerin eine weitere Revisionsverfügung, mit

welcher sie die Verfügungen vom 23. Dezember 2021, vom 28. Oktober

2021, vom 23. März (recte: 24. März) 2021, vom 11. Dezember

(recte: 14. Dezember) 2020, vom 14. Oktober 2020, vom 19. August

2020 sowie vom 27. April (recte: 6. Mai) 2020 auf- und ab dem

23. April (recte: 1. April) 2020 Einspruch gegen die Auszahlung von

Kurzarbeitsentschädigung erhob. Die Arbeitslosenkasse UNIA könne der B.___

ab dem 1. April 2020 keine Kurzarbeitsentschädigung mehr ausrichten bzw.

diese müsse bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen zurückerstatten. Die

Beschwerdegegnerin führte als Begründung hauptsächlich an, dass die B.___ die

Bewilligungen von Kurzarbeit aufgrund von falschen Angaben im Rahmen der Voranmeldung

erhalten habe. Aus der Gesamtheit der eingesehenen Unterlagen ergebe sich, dass

sie keinen Betrieb geführt habe, der effektiv auf dem Markt tätig gewesen sei.

Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei demzufolge nicht anrechenbar

(KAST-Akten S. 13 ff.). Die gegen diese Verfügung gerichtete

Einsprache vom 22. September 2022 (UNIA-Akten 2 S. 19 ff.) wies

die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. November 2022 ab (KAST-Akten

S. 6 ff.; Aktenseite [A.S.] 1 ff.).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer erhebt mit

Eingabe vom 2. Januar 2023 bei der Beschwerdegegnerin «Einspruch» und

beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom

11. November 2022 (A.S. 9 f.). Diese Eingabe wird von der

Beschwerdegegnerin am 9. Januar 2023 zuständigkeitshalber an das

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht)

weitergeleitet und von diesem als Beschwerde entgegengenommen (A.S. 11).

2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2023, die Beschwerde sei abzuweisen

und es seien weder Gerichtskosten aufzuerlegen noch sei eine Parteientschädigung

auszurichten (A.S. 15 ff.).

2.3 Die Parteien halten mit Replik

vom 4. April 2023 (A.S. 47 ff.), mit Duplik vom 26. April

2023 (A.S. 65 ff.) sowie mit abschliessender Stellungnahme vom

1. Mai 2023 (A.S. 69 f.) jeweils an ihren Rechtsbegehren fest.

2.4 Mit Schreiben vom

16. Oktober 2024 ersucht das Versicherungsgericht die Öffentliche

Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn um Zustellung eines von der

Beschwerdegegnerin erwähnten Schreibens der B.___ vom 6. März 2020

betreffend die Kündigung gegenüber einer ehemaligen Mitarbeiterin

(A.S. 72). Dieses geht am 22. Oktober 2024 beim Versicherungsgericht

ein (A.S. 74 f.) und wird den Parteien anschliessend zur Kenntnis

gebracht (A.S. 76).

2.5 Auf die weiteren Ausführungen in

den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Gemäss Art. 59 des

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,

SR 830.1) ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung

oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an

deren Aufhebung oder Änderung hat.

1.1.1

Ein Einzelunternehmen stellt kein

von seinem Inhaber getrenntes Rechtssubjekt, sondern ein Bestandteil seines

Vermögens dar. Mangels Rechtspersönlichkeit ist das Einzelunternehmen weder

partei- noch prozessfähig. Als Partei auftreten kann einzig der handlungsfähige

Einzelkaufmann bzw. Inhaber (Urteil des Bundesgerichts 2C_602/2018 vom 16. September

2019.

E. 1.2.2 mit Hinweisen).

Über den Beschwerdeführer als Inhaber

des am [...] November 2019 im Handelsregister eingetragenen

Einzelunternehmens B.___ (vgl. ALK IE-Akten S. 6) wurde am [...] April

2022.

der Konkurs eröffnet (vgl. UNIA-Akten 2 S. 83 ff.; ALK IE-Akten

S. 6). Adressat der Verfügungen im Zusammenhang mit der Bewilligung von

Kurzarbeitsentschädigung war jeweils das Einzelunternehmen B.___ gewesen und

auch die Verfügung vom 6. September 2022 (KAST-Akten S. 13 ff.) sowie

der Einspracheentscheid vom 11. November 2022 (KAST-Akten

S. 6 ff.; A.S. 1 ff.) waren an dieses adressiert, wurden

jedoch über das Kantonale Konkursamt dem Beschwerdeführer zugestellt (vgl.

KAST-Akten S. 5, S. 17). Da das Einzelunternehmen indessen ohnehin

nie partei- und prozessfähig war, ist der Beschwerdeführer als (bisheriger)

Inhaber beschwerdelegitimiert.

1.1.2

Diesem Ergebnis steht auch

Art. 207 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,

SR 281.1) nicht entgegen: Gemäss jener Bestimmung können nach der

Konkurseröffnung Verwaltungsverfahren, in denen der Schuldner Partei ist und

die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt werden. Ein im Sinne von

Art. 207 Abs. 2 SchKG einzustellender Sozialversicherungsprozess ist

jedoch nur dann als angehoben zu betrachten, wenn im Zeitpunkt der

Konkurseröffnung eine Verfügung bereits zugestellt worden und damit der

Beschwerdeweg eröffnet worden ist (vgl. BGE 116 V 284 E. 3d S. 288).

Vorliegend sind die Verfügung vom

6.

September 2022, mit welcher die Beschwerdegegnerin die früheren (Bewilligungs-) Verfügungen

aufhob und ab dem 23. April (recte: 1. April) 2020 Einspruch gegen

die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob (vgl. KAST-Akten

S. 13 ff.), sowie die gestützt darauf durch die Arbeitslosenkasse

UNIA gleichentags gestellten Rückforderungen (vgl. UNIA-Akten 2

S. 31 ff.) nach der Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer

([...] April 2022) erfolgt bzw. entstanden, so dass kein Grund für eine

Einstellung des Verfahrens besteht und nicht die Konkursmasse als solche,

sondern der Beschwerdeführer persönlich dafür haftet. Damit hat der

Beschwerdeführer auch unter diesem Aspekt ein schutzwürdiges, aktuelles und

praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides

vom 11. November 2022.

1.2

Die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche

und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die

Beschwerden ist einzutreten.

2.

2.1

Mit Verfügung vom 1. Juni

2022.

hob die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. Dezember 2021, mit

welcher sie für den Zeitraum vom 13. Januar 2022 bis am 12. Juli 2022

Kurzarbeit bewilligt hatte (KAST-Akten S. 487 ff.), revisionsweise

auf und erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem

13.

Januar 2022 Einspruch (vgl. KAST-Akten S. 135 ff.). Am

6.

September 2022 erliess die Beschwerdegegnerin alsdann eine weitere

Revisionsverfügung, mit welcher sie sämtliche früheren Verfügungen betreffend

Bewilligung von Kurzarbeit, darunter auch diejenige vom 23. Dezember 2021,

aufhob und ab dem 23. April (recte: 1. April)

2020.

Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob

(vgl. KAST-Akten S. 13 ff.). Die gegen die Verfügung vom

6.

September 2022 gerichtete Einsprache vom 22. September 2022

(UNIA-Akten 2 S. 19 ff.) wies die Beschwerdegegnerin daraufhin mit

dem vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. November 2022 ab

(vgl. KAST-Akten S. 6 ff.; A.S. 1 ff.).

Die Arbeitslosenkasse UNIA gab mit

E-Mail vom 8. Juli 2022 gegenüber dem Kantonalen Konkursamt an, dass die

Verfügung vom 1. Juni 2022 «aufgrund des Fristenstillstandes frühestens

Mitte September [r]echtskräftig [werde]» (vgl. UNIA-Akten 2 S. 65). Ob

diese Auskunft tatsächlich zutreffend war, erscheint eher fraglich, wäre doch

diesfalls die Verfügung vom 1. Juni 2022 der B.___ bzw. dem

Beschwerdeführer erst Mitte Juli 2022 zugestellt worden. Nur wenn die Verfügung

vom 1. Juni 2022 am 6. Juli 2022 oder später bei der B.___ bzw. dem

Beschwerdeführer einging, wäre die Rechtsmittelfrist (erst) am

6.

September 2022 oder später abgelaufen und hätte die Verfügung vom

1.

Juni 2022 – zulässigerweise (vgl. BGE 107 V 191 E. 1 S. 191)

– noch während laufender Rechtsmittelfrist durch die (zeitlich umfassendere)

Verfügung vom 6. September 2022 ersetzt werden können. Ging die Verfügung

vom 1. Juni 2022 jedoch vor dem 6. Juli 2022 zu, wäre sie vor Erlass

der Verfügung vom 6. September 2022 bereits in formelle Rechtskraft

erwachsen. Wie es sich damit konkret verhält, braucht indessen nicht

abschliessend beurteilt zu werden, ist doch die gegenüber dem Kantonalen

Konkursamt erteilte Auskunft der Arbeitslosenkasse UNIA auch zugunsten des

Beschwerdeführers getreu dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]) als vertrauensbildend anzusehen, mit der

Folge, dass die Verfügung vom 1. Juni 2022 durch jene vom

6.

September 2022 ersetzt worden ist. Es ist mithin vorliegend auch die

Rechtmässigkeit der Aufhebung der Kurzarbeitsbewilligung für den Zeitraum vom

13.

Januar 2022 bis am 12. Juli 2022 einer gerichtlichen Überprüfung

zu unterziehen.

2.2

Strittig und nachfolgend zu

prüfen ist somit, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht der B.___,

deren Inhaber der Beschwerdeführer war, sämtliche Bewilligungen für Kurzarbeit

im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, welche dieser für den Zeitraum vom

1.

April 2020 bis am 12. Juli 2022 erteilt worden waren, wieder

entzogen hat.

3.

Der Beschwerdeführer

beanstandet in seiner Replik vom 4. April 2023, dass die

Beschwerdegegnerin vor ihrer Entscheidfindung nicht sämtliche, von ihm beim

Kantonalen Konkursamt eingereichten (Geschäfts-) Unterlagen ein- und

durchgesehen habe (vgl. A.S. 59, 61), und ersucht das Gericht, diese «im

Zweifelsfall» beizuziehen (vgl. A.S. 50, 51, 58), da er darauf keinen

Zugriff mehr habe (vgl. A.S. 47, 57). Die Beschwerdegegnerin räumt in

ihrer Duplik vom 26. April 2023 ein, dass ihr offenbar nicht sämtliche

Unterlagen des Kantonalen Konkursamtes, so namentlich nicht die Ordner gemäss

der Liste vom 28. April 2022, vorgelegt worden seien (vgl. A.S. 66

mit Verweis auf Replikbeilage zu Ziff. 60, 46, 88).

3.1

Der Sozialversicherungsprozess

ist von dem in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierten Untersuchungsgrundsatz

beherrscht. Danach hat der Versicherungsträger von Amtes wegen für die richtige

und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen und

die notwendigen Abklärungen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte

einzuholen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das

Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem

Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen

Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem

Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse

Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht.

Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu

folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die

wahrscheinlichste würdigen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429; Urteil des

Bundesgerichts 8C_745/2020 vom 29. März 2021 E. 1.3). Der

Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein

Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 43 Abs. 3 und

Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157

E. 1a S. 158; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2019 vom 1. April

2019.

E. 2.3). Die Mitwirkungspflicht obliegt der versicherten Person vor

allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennt als die (Verwaltungs- oder

Gerichts-) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit

vernünftigem Aufwand erheben könnte, wie namentlich Buchhaltungsunterlagen

(Urteile des Bundesgerichts 9C_238/2015 vom 6. Juli 2015 E. 3.2.1,

8C_58/2014 vom 24. September 2014 E. 6.2, je mit weiteren Hinweisen).

Kommt eine Partei ihrer Mitwirkungspflicht nicht hinreichend nach, hat dies

grundsätzlich zur Folge, dass das Sozialversicherungsgericht aufgrund der

Akten, insbesondere der vorhandenen Beweise, entscheidet (Susanne Bollinger in: Ghislaine

Frésard-Fellay/Barbara Klett/Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum

ATSG, Basel 2020, Art. 61 N 37; Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2012

vom 26. Februar 2013 E. 6.2).

3.2

Die Beschwerdegegnerin nahm am

22.

August 2022 Einsicht in die vom Kantonalen Konkursamt zur Verfügung

gestellten, beim Beschwerdeführer bzw. bei der B.___ «konfiszierten» Unterlagen

(vgl. KAST-Akten S. 7, S. 14; A.S. 28), kopierte die (aus ihrer

Sicht) relevanten Belege und stellte sie anschliessend für sich zusammen (vgl. nachfolgend

Akten des Kantonalen Konkursamtes [KK-Akten]). Der Beschwerdeführer hatte

spätestens ab Mitte September 2022 wieder Zugriff auf seinen Computer und

erhielt in der zweiten Hälfte des Monats September 2022 mehrfach die

Gelegenheit, beim Kantonalen Konkursamt seine Geschäftsakten einzusehen und bei

Bedarf Kopien zu erstellen (vgl. Schreiben des Kantonalen Konkursamtes vom

16.

September 2022 [Replikbeilage zu Ziff. 69]). Es war ihm denn in

der Folge im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch ohne weiteres möglich, (ihn

bzw. die B.___ angeblich entlastende) Unterlagen einzureichen (vgl. Beilagen

zur Replik vom 4. April 2023 sowie zur abschliessenden Stellungnahme vom

1.

Mai 2023).

3.3

Bei den beim Kantonalen

Konkursamt vorliegenden Unterlagen handelt es sich nicht etwa um Behördenakten,

sondern um solche, welche der Beschwerdeführer diesem im Rahmen des gegen ihn

eröffneten (Privat-) Konkursverfahrens übergeben hatte (vgl. Empfangsscheine

des Kantonalen Konkursamtes vom 28. April 2022 sowie vom 5. Mai 2022

[Replikbeilage zu Ziff. 60, 46, 88; KK-Akten S. 1585 f.]). Die

dem Gericht eingereichten Akten zeugen von einer eher ungeordneten

Geschäftsführung der B.___ mit einer nur bedingt nachvollziehbaren Buchhaltung.

Nachdem der Beschwerdeführer erneut Zugriff auf seine Geschäftsunterlagen hatte

(vgl. E. II. 3.2 hiervor) und er die ihn bzw. die B.___ angeblich

entlastenden Tatsachen wesentlich besser kennt als das Gericht, wäre es

gestützt auf seine Mitwirkungspflicht (vgl. E. II. 3.1 hiervor) an

ihm gewesen, die ihm als wichtig erscheinenden Aktenstücke, namentlich die

Belege zu seinen gegenüber der Arbeitslosenkasse UNIA aufgeführten pendenten

Aufträgen (vgl. E. II. 6.3 nachfolgend), einzureichen oder zumindest

genau zu bezeichnen. Darüber hinaus ersucht er hauptsächlich um die Einholung

sämtlicher Geschäftsunterlagen beim Kantonalen Konkursamt, um den Nachweis zu

erbringen, dass die B.___ entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin im

streitbetroffenen Zeitraum eine Geschäftstätigkeit betrieb (vgl.

A.S. 50 f., 53, 58, 60), und um den Lohnfluss zu seinen

Mitarbeitenden zu belegen (vgl. A.S. 56, 57, 58). Ersteres ergibt sich

jedoch bereits aus den dem Gericht vorliegenden Akten (vgl. E. II. 6.3.2

nachfolgend), zweites ist nicht entscheiderheblich (vgl. E. II. 7. ff.

nachfolgend). Es fehlen mithin klare Anhaltspunkte auf relevante Informationen

in bestimmten, dem Gericht nicht vorliegenden Unterlagen, so dass auf ein

Einholen der (vollständigen) Akten beim Kantonalen Konkursamt zu verzichten und

nachfolgend gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin und vom

Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zu entscheiden ist.

4.

4.1

Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG

müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision

gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach

deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,

deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Neu sind Tatsachen, die sich vor

Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides

verwirklicht haben, dem Revisionsgesuchsteller jedoch trotz hinreichender

Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, das

heisst, sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur

Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher

Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben

entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen

oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt

gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind (BGE 144 V 245 E. 5.1 und E. 5.2 S. 248 f. mit Hinweisen; Urteil

des Bundesgerichts 8C_369/2022 vom 5. April 2023 E. 3.2.2). Die neuen

Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend

zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu

revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das

Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1

ATSG). Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen,

sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache

oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar

Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht

in Gang zu setzen (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108).

4.2

Nach Art. 53 Abs. 2

ATSG kann der Versicherungsträger – oder im Beschwerdefall das Gericht – auf

formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn

diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher

Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der

Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich

unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere

bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose

Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn

weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser

Schluss denkbar ist. Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor

dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage (einschliesslich der Rechtspraxis) im

Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise

beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 148 V 195

E. 5.3 S. 201 f. mit weiteren

Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023

E. 2.2).

5.

5.1

Nach Art. 31

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmende,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig

sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht erreicht haben

(lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall

voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch

Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

5.2

5.2.1

Ein Arbeitsausfall ist dann

anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar

ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht,

die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet

werden (Art. 32 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG). Hingegen

ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch

Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers

gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) oder wenn er branchen-,

berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen

verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfälle,

die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende

Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht

durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen

Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG

i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV,

SR 837.02]). Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33

Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle

gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt

auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch

erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf aber nach

der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein

gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der

mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu

bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende

Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit Hinweisen).

5.2.2

Wie in der Botschaft zum

Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates

zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz,

SR 818.102) vom 12. August 2020 (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in

Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der

Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von

Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des

Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3

S. 367). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats

für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann

eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere

nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von

Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter

Dispositiv

Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind

Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und

Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von

Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings

glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen

sind (SECO-Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während

zu Beginn im Rahmen des summarischen Verfahrens der blosse Hinweis auf die

Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (SECO-Weisung Nr. 2020/06

vom 9. April 2020, S. 5), musste der Arbeitgeber später den

Zusammenhang zwischen den in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfällen und

dem Auftreten der Pandemie zumindest glaubhaft machen (SECO-Weisung Nr. 2020/15

vom 30. Oktober 2020, S. 8; SECO-Weisung Nr. 2021/13 vom

30. Juni 2021, S. 10). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im

Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als

aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund

solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG

und Art. 51 AVIV fallen (SECO-Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März

2020, S. 3; siehe zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2023 vom

2. Mai 2023 E. 2.3).

5.3 Gemäss Randziffer C6a der

AVIG-Praxis KAE (Stand: 1. Januar 2022, die genannte Rz. eingefügt am 1. Januar

2022) ist es mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar, wenn neue

Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht bzw. der

Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von

Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die

Finanzierung neu geschaffener Stellen. Eine Einstellung von Personal trotz

Bezug von Kurzarbeitsentschädigung kann jedoch dann gerechtfertigt sein, wenn

bspw. durch eine Verstärkung des Aussendienstes oder der Werbeabteilung die

Verkaufstätigkeit angekurbelt werden soll, um mehr Aufträge zu akquirieren und

dadurch die Produktionsabteilung besser auszulasten. Diese neu angestellten

Personen wären aber nicht von Arbeitsausfällen betroffen, weshalb für sie kein

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Zulässig sind ausserdem

Ersatzanstellungen für ausscheidende Spezialisten, deren Tätigkeiten durch das

bestehende Personal nicht übernommen werden können und die für den

reibungslosen Betrieb in der Unternehmung unabdingbar sind. Erleiden solche

Personen in der Folge einen Arbeitsausfall, besteht ein Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung.

5.4 Keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die

genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt nach Art. 46b

Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei die

Beweislast hierfür dem Arbeitgeber obliegt. Die Rechtmässigkeit der bezogenen

Leistungen lässt sich regelmässig einzig anhand von detaillierten betrieblichen

Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems (im

Sinne des Erfordernisses der echtzeitlichen, täglich fortlaufenden Aufzeichnung

der Arbeitsstunden) feststellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_306/2023 vom

7. März 2024 E. 3.1.1 sowie E. 5.1.2). Erforderlich ist ein

Zeiterfassungssystem wie z.B. Stempelkarten oder Stundenrapporte, aus dem

hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie

wieder beendet. Dies gilt auch für kleine Betriebe (Barbara Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,

S. 260 und S. 261).

6. In einem ersten Schritt ist zu untersuchen,

ob die von der B.___ im Zeitraum vom 1. April 2020 bis am 12. Juli

2022 geltend gemachten Arbeitsausfälle auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen

waren, mithin ob sie gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG i.V.m.

Art. 33 Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG anrechenbar sind

(vgl. E. II. 5.1 sowie E. II. 5.2 hiervor).

6.1 Laut dem "Bauindex

Schweiz", herausgegeben vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und

der Credit Suisse AG, sank der Hochbauindex im 2. Quartal 2020 gegenüber

dem Vorquartal um 2.8 %. Insgesamt deutete einiges darauf hin, dass der

Bausektor nicht zu den am stärksten betroffenen Branchen der Corona-Krise

gehörte. Mit wenigen Ausnahmen blieben die Baustellen während des Lockdowns

geöffnet und der Rückgang der eingereichten Baugesuche fiel relativ moderat

aus. Im 3. Quartal 2020 nahm der Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal nur

noch leicht ab (– 0.9 %). Mitverantwortlich dafür waren der konjunkturelle

Einbruch und die damit verbundene Unsicherheit, aber auch

Produktivitätseinbussen auf der Baustelle durch die verschärften Hygiene- und

Social Distancing-Regeln. Im 4. Quartal 2020 stieg dann der Hochbauindex

im Vorquartalsvergleich wieder um 1.9 %. Insgesamt war 2020 insbesondere

im Hochbau ein schwieriges Jahr mit einem Umsatzrückgang von rund 7 %.

Zumindest teilweise dafür verantwortlich waren eine Verunsicherung auf

Bauherrenseite, temporäre Baustellenschliessungen in einigen Kantonen sowie

Produktivitätseinbussen durch Corona-Massnahmen, Quarantänevorschriften und

Lieferschwierigkeiten bei Baumaterialien. Für einen Teil der Korrektur war

indes die Corona-Pandemie lediglich der Beschleuniger.

Im 1. Quartal 2021 erholte sich der

Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal um weitere 4.6 %. Trotz einem

Rückgang der Auftragseingänge lagen die Arbeitsvorräte per Jahresende im

Hochbau 2.5 % über dem Vorjahresniveau, was das Ergebnis von pandemiebedingten

Produktivitätseinbussen sowie einer vorübergehend abwartenden Haltung vieler

Bauherren war. Seitens der Bauherren kehrte eine gewisse Zuversicht zurück und

laufende Projekte wurden wieder zügiger abgearbeitet. Im 2. Quartal 2021

sank der Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal dann erneut um insgesamt

5.3 %. Die Auftragslage war zwar intakt und der Auftragsbestand hoch, die

Umsatzentwicklung wurde indessen weiterhin durch pandemiebedingte

Produktivitätseinbussen und zunehmend auch durch Lieferengpässe bei wichtigen

Baumaterialien gebremst. Im 3. Quartal 2021 setzte der Hochbauindex

gegenüber dem Vorquartal seine Erholungstendenz namentlich mit einem starken

Wohnungs- und Wirtschaftsbau dann um 6.2 % fort. Dafür verantwortlich

zeichneten sich die sehr gut gefüllten Auftragsbücher, wobei der grösste

Risikofaktor vor allem die aktuelle Knappheit einiger wichtiger Baumaterialien

und Preisanstiege bei verschiedenen Baustoffen blieb. Der positive Trend hielt

anschliessend im 4. Quartal 2021 an (Anstieg des Hochbauindexes gegenüber

dem Vorquartal um 6.0 %). Aufgrund eines überraschend starken

3. Quartals 2021 erholten sich die Umsätze des Bauhauptgewerbes

vollständig vom pandemiebedingten Rückgang des Vorjahrs. Die starke

wirtschaftliche Erholung und die sich abzeichnende Verlängerung des

Negativzinsumfelds kurbelten die Baunachfrage an. Trotz rückläufiger

Neubaubewilligungen stieg der Arbeitsvorrat aufgrund von pandemiebedingten

Verzögerungen und einer steigenden Nachfrage nach Leistungen im Bereich Umbau,

Sanierungen und Ausbau in den letzten Quartalen deutlich an.

Im 1. Quartal 2022 ging der

Hochbauindex bei intakter Auftragslage bedingt durch den rückläufigen

Wohnungsbau gegenüber dem Vorquartal zwar vorübergehend um 4.5 % zurück.

Mittelfristig blieben die Aussichten für das Bauhauptgewerbe indessen erfreulich,

verzeichneten doch die neu eingereichten Baugesuche im Hochbau im Jahr 2021

insgesamt ein Plus von 12 %. Im 2. Quartal 2022 stieg der

Hochbauindex gegenüber dem Vorquartal denn auch wieder um 2.5 %. Die

Auftragseingänge verharrten auf hohem Niveau und die Erholung von der

Corona-Krise schritt weiter voran. Mit dem Krieg in der Ukraine und den

Lockdowns in China wurden verschiedene Baumaterialien nochmals knapper und

teurer (vgl. zum Ganzen:

Rubrik «Archiv», letztmals besucht am 27. Januar 2025).

6.2

6.2.1 Mit Blick auf die im "Bauindex

Schweiz"(zu dessen Anwendbarkeit vgl. auch Urteil des Bundesgerichts

8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023 E. 3.2.2) für den zu beurteilenden

Zeitraum angeführte branchenspezifische Wirtschaftslage ist zugunsten des

Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die B.___ zumindest im 2. und

3. Quartal 2020 (April bis September 2020) sowie im 2. Quartal 2021

(April bis Juni 2021) von einer mit der Covid-19-Pandemie im Zusammenhang

stehenden vorübergehend rückläufigen Nachfrage nach Baugütern und -dienstleistungen

sowie – ebenfalls pandemiebedingt – von einer temporär verminderten

Produktivität betroffen gewesen sein dürfte. Dabei handelte es sich um

relevante ausserordentliche und nicht mehr unter das normale Betriebsrisiko

fallende Umstände, von welchen insbesondere zu Beginn der Pandemie mutmasslich die

gesamte Baubranche tangiert war. Bei dieser Sachlage haben die B.___ bzw. der Beschwerdeführer die

pandemiebedingt reduzierte Geschäftstätigkeit in den besagten beiden Zeiträumen

grundsätzlich nicht auch noch spezifisch zu belegen. Immerhin gilt es darauf

hinzuweisen, dass die B.___ gerade zu Beginn der Covid-19-Pandemie – vereinbar

mit der damaligen wirtschaftlichen Gesamtsituation im Bausektor – glaubwürdig

und nachvollziehbar konkrete Baustopps in [...] (öffentliches Schwimmbad) und

in [...] (grössere Baustelle [vgl. Auftragsbestätigung vom 12. Februar

2020; KAST-Akten S. 458]) geltend machte (vgl. KAST-Akten S. 575). Die

in ihrem Geschäftsbetrieb in der Zeitspanne von April bis September 2020 sowie

von April bis Juni 2021 erlittenen Arbeitsausfälle sind mithin als

grundsätzlich anrechenbar im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. a und

lit. b AVIG zu werten. Letztlich braucht diese Frage aber gar nicht

abschliessend beurteilt zu werden, ist doch ein Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung in den besagten beiden Zeiträumen bereits aus anderen

Gründen zu verneinen (vgl. E. II. 7. ff. nachfolgend).

6.2.2 Anders verhält es sich mit den

Zeiträumen von Oktober 2020 bis März 2021 (4. Quartal 2020 sowie

1. Quartal 2021) sowie von Juli 2021 bis Juni 2022

(3. und 4. Quartal 2021 sowie 1. und 2. Quartal 2022): Bezüglich

diesen hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern – gegenläufig zur

dannzumal wirtschaftlich insgesamt guten Konjunktur- und Auftragslage im

Bauhauptgewerbe – ein pandemiebedingter Arbeitsausfall im Geschäftsbetrieb der B.___

entstanden ist (vgl. in diesem Sinne auch: Urteile des Bundesgerichts

8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023 E. 4.4.1, 8C_141/2023 vom 2. Mai

2023 E. 4.4.2). Der Beschwerdeführer hat demnach konkret

aufzuzeigen, dass sich die B.___ aufgrund der Covid-19-Pandemie in den besagten

beiden Zeiträumen erfolglos um Aufträge bemüht hatte oder bereits erteilte

Aufträge verschoben oder storniert worden waren.

6.3 Im Zeitraum von Oktober 2020 bis

März 2021 begründete die B.___ die Betriebseinschränkungen jeweils mit dem

Fehlen neuer bzw. mit der Verschiebung oder Absage bestehender Aufträge

aufgrund der (nicht einhaltbaren) Schutzmassnahmen auf den Baustellen (vgl.

KAST-Akten S. 561, S. 569) bzw. aufgrund von durch die

Covid-19-Pandemie eingeschränkten Kunden (vgl. KAST-Akten S. 551, S. 556).

Im Zeitraum von Juli 2021 bis Juni 2022 machte sie gegenüber der

Arbeitslosenkasse UNIA alsdann zusätzlich pauschal geltend, die Rohstoffpreise

für Baumaterialien hätten innerhalb kurzer Zeit um über 50 % angezogen und

die verunsicherten Kunden würden vorsichtig planen oder zuwarten (vgl.

KAST-Akten S. 147, S. 293, S. 490, S. 545; siehe auch

KAST-Akten S. 450 f., S. 516 f.). Ab Juli 2021 reichte sie überdies

bei der Arbeitslosenkasse UNIA monatlich eine Liste mit den pendenten Aufträgen

samt deren aktuellen Bearbeitungsstand ein (vgl. UNIA-Akten 2 S. 507

[6. Juli 2021], S. 498 [31. Juli 2021], S. 483

[31. August 2021], S. 361 [31. Oktober 2021], S. 337

[30. November 2021], S. 299 [31. Dezember 2021], S. 226 [31. Januar

2022], S. 165 [28. Februar 2022], S. 130 [31. März 2022],

S. 118 [29. April 2022]).

6.3.1 Gemäss den vorliegenden Akten war

die (in casu massgebende) Auftragslage der B.___ von Frühjahr 2020 bis Frühjahr

2022 folgendermassen:

1. Aufträge C.___

· Offerte und Auftragsbestätigung vom

17. Januar 2020 und vom 21. Januar 2020 (Objekt [...]; Auftragssumme:

CHF 41'136.16; KAST-Akten S. 461 ff.)

· Offerte vom 25. Januar 2020 (Objekt

Haus B, [...]; Auftragssumme: CHF 8'450.74; KAST-Akten

S. 464 f.)

· Auftragsbestätigung vom 12. Februar

2020 (Objekt [...]; Auftragssumme: CHF 214'631.30; KAST-Akten S. 458)

· Offerte vom 11. Mai 2020 (Objekt

Haus A, [...]; Auftragssumme: CHF 15'108.63; Akten 1 der Arbeitslosenkasse

UNIA [UNIA-Akten 1] S. 119 ff.)

·

Offerte und

Auftragsbestätigung vom 15. Mai 2020 (Objekt [...]; Auftragssumme:

CHF 6'550.99; UNIA-Akten 1 S. 106 ff.)

·

Zahlungen vom

13. Februar 2020 über CHF 20'000.00, vom 7./28. Februar 2020

über CHF 20'000.00, vom 23. April 2020 sowie vom 27. April 2020

über insgesamt CHF 22'200.25, vom 22. April 2020 sowie vom

27. April 2020 über insgesamt CHF 17'341.40 (Replikbeilage zu

Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1358); Debitorenverluste

per 31. Dezember 2021 über CHF 4'858.40 (KK-Akten S. 1375)

Diese Aufträge wurden teilweise bereits

vor Ausbruch der Covid-19-Pandemie abgewickelt. Es ist unklar, ob der

Grossauftrag in [...], bei welchem zumindest vorübergehend ein Baustopp

verhängt worden war (vgl. E. II. 6.2.1 hiervor), anschliessend pandemiebedingt

nur noch teilweise weiter ausgeführt werden konnte und ob die Aufträge gemäss

der Offertstellung von Mai 2020 in der Folge pandemiebedingt nicht erteilt bzw.

storniert wurden.

2. Auftrag D.___ (Objekt [...])

· Offerte vom 11. März 2020

(Auftragssumme: CHF 6'578.99; UNIA-Akten 1 S. 94 ff.; KK-Akten

S. 998)

· Auftragsbestätigung vom 29. April

2020 (Auftragssumme: CHF 3'433.20; UNIA-Akten 1 S. 103)

· Zahlungen vom 30. April 2020 sowie

vom 26. Oktober 2020 über insgesamt CHF 1'915.50 (Replikbeilage zu Ziff. 59,

63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1358, S. 1360)

Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu

einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt lediglich eine Teilleistung

erfolgen konnte.

3. Offerte E.___ (mutmassliches Objekt [...])

·

Offerte vom

17. Juli 2020 (Auftragssumme: CHF 6'785.10; KK-Akten S. 74)

Es ist unklar,

ob der Auftrag gemäss der Offertstellung erteilt wurde und falls nicht, ob die Absage

auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen war.

4. Offerte F.___ (mutmassliches Objekt

[...])

· Offerte vom 17. Juli 2020

(Auftragssumme: CHF 5'331.15; KK-Akten S. 471)

Es ist unklar, ob der Auftrag gemäss der

Offertstellung erteilt wurde und falls nicht, ob die Absage pandemiebedingt

erfolgte.

5. Auftrag G.___

· Auftrag unbekannten Datums und mit

unbekannter Auftragssumme

· Zahlungen vom 18. März 2020 und vom

27. Oktober 2020 über insgesamt CHF 5'262.00 (Replikbeilage zu Ziff. 59,

63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1360)

Es ist unklar,

ob es pandemiebedingt zu einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt nur

eine Teilleistung erbracht wurde.

6. Auftrag H.___

·

Auftrag unbekannten

Datums und mit unbekannter Auftragssumme

· Zahlungen vom 8. Juli 2020 sowie

vom 1. Dezember 2020 über insgesamt CHF 5'000.00, vom 30. April

2021 über insgesamt CHF 3'231.00 (Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64;

KK-Akten S. 1335, S. 1360, S. 1373); Debitorenverluste per

31. Dezember 2021 über CHF 4'000.00 (KK-Akten S. 1375); offene Debitoren

per 1. Januar 2022 über CHF 3'231.00 (KK-Akten S. 1276)

Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu

einer Bauverzögerung bzw. zu Debitorenverlusten kam.

7. Auftrag I.___

· Auftrag unbekannten Datums und mit unbekannter Auftragssumme

·

Zahlung vom

25. September 2020 über insgesamt CHF 1'012.50 (Replikbeilage zu Ziff. 59,

63, 64; KK-Akten S. 1335, S. 1360)

Es ist unklar,

ob es pandemiebedingt zu einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt lediglich

eine Teilleistung erfolgte.

8. Werkvertrag J.___ vom

11. November 2020

(Objekt

[...], [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483)

· Werkvertragssumme: CHF 80'198.65 (KAST-Akten

S. 470 ff.; KK-Akten S. 881 ff.); Ausschreibung im Januar

2020 (KK-Akten S. 884 ff.); geplanter Baubeginn: 7. Dezember

2020, geplantes Bauende: 15. Januar 2021 (KK-Akten S. 548)

·

Rechnungen vom

19. November 2020 über CHF 60'312.00, vom 9. Januar 2021 über

CHF 10'770.00, vom 21. April 2021 über CHF 1'796.44, vom

15. Juni 2021 über CHF 9'116.65 sowie über CHF 1'489.20, vom

17. Juni 2021 über CHF 850.00 (Beilage 2 zur abschliessenden

Stellungnahme; Replikbeilage zu Ziff. 85; KK-Akten S. 524 f., S. 953,

S. 1150, S. 1154)

· Zahlungen vom 3. bzw. 4. Dezember

2020 über CHF 60'312.00, vom 23. Februar 2021 über

CHF 10'770.00, vom 21. April bzw. 3. Mai 2021 über

CHF 1'796.45, vom 30. Juni 2021 über CHF 850.00, vom

19. Juli 2021 über CHF 9'116.65 sowie über CHF 1’489.20

(Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1102, S. 1104, S. 1105,

S. 1153, S. 1335, S. 1360, S. 1373, S. 1402)

Es ist zwar hinreichend dokumentiert,

dass es bei diesem Bauprojekt zu Bauverzögerungen kam, nicht aber, dass die

Covid-19-Pandemie dafür ursächlich war. Die Arbeiten wurden per 31. Juli

2021 abgeschlossen und sämtliche Rechnungen innerhalb von rund sieben Monaten nach

Baubeginn bezahlt.

9. Offerte und Werkvertrag K.___ (vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507,

S. 498, S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226,

S. 165, S. 130, S. 118)

·

Offerte vom

21. April 2021 (Objekt [...], [...]; Auftragssumme: CHF 301'553.65

bzw. CHF 307'707.80; KAST-Akten S. 110 ff.; Replikbeilage zu

Ziff. 64, 63; KK-Akten S. 710 ff., S. 734 ff.)

·

(nicht

unterzeichneter) Werkvertrag vom 6. Februar 2021 (Objekt [...] [...]; Auftragssumme: CHF 259'004.75; geplanter

Projektbeginn: 26. Februar 2021, geplantes Projektende: 2. Juni 2021;

KAST-Akten S. 473 ff.; KK-Akten S. 547 f.,

S. 713 ff.)

·

Teilrechnungen vom

15. Februar 2021 über CHF 4’092.60 sowie über CHF 1’936.45, vom

29. März 2021 über CHF 4'092.60 (KK-Akten S. 1003, S. 1004,

S. 1005, S. 1168, S. 1169, S. 1170)

· Zahlungen vom 15. Februar 2021 über

CHF 1'936.45 sowie über CHF 4'092.60, vom 29. März 2021 über

CHF 4'092.60, vom 27. April 2021 über CHF 6'940.00 sowie über

CHF 9'900.00, vom 11. August 2021 über CHF 4'092.60, vom

8. Oktober 2021 über CHF 4'092.60 (Replikbeilage zu Ziff. 59,

63, 64; KK-Akten S. 696, S. 1100, S. 1160, S. 1373, S. 1402);

Verrechnung mit Kreditoren vom 31. Dezember 2021 über CHF 5’920.00

(KK-Akten S. 1405); Debitoren per 1. Januar 2022 über

CHF 3'226.85 (KK-Akten S. 1276)

Der Werkvertrag für dieses Bauprojekt

wurde offenbar nie abgeschlossen (vgl. auch A.S. 60) und es wurden letztlich

nur Teilleistungen erbracht. Es ist jedoch nicht belegt, dass die

Covid-19-Pandemie dafür ursächlich war.

10. Auftrag L.___ (Objekt

Hausabdichtungen im Kanton [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507,

S. 498, S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226,

S. 165, S. 130, S. 118)

· Auftragsvolumen ca. CHF 70'000.00

Zu diesem Bauprojekt liegen keinerlei

weitere Unterlagen vor. Es ist unklar, ob tatsächlich wie angegeben ein Auftrag

erteilt wurde und falls ja, ob und weshalb es zwischen Juli 2021 und April 2022

wiederholt zu Verzögerungen kam.

11. Auftrag M.___ (Objekt [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498,

S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165,

S. 130, S. 118)

· Auftragsvolumen ca. CHF 400'000.00

Zu diesem Bauprojekt liegen keinerlei

weitere Unterlagen vor. Es ist unklar, ob tatsächlich wie angegeben ein Auftrag

erteilt wurde und falls ja, ob die Detail-Bauplanung und der Baustart pandemiebedingt

zwischen Juli 2021 und April 2022 wiederholt verschoben werden mussten.

12. Aufträge N.___ (Objekt [...]; vgl.

auch UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483, S. 361,

S. 337, S. 299, S. 226, S. 165, S. 130, S. 118)

· Offerten vom 30. Juni 2021 (Auftragssummen:

CHF 3'387.91 sowie CHF 2'239.26; KAST-Akten S. 476 ff.)

·

Offerten vom

9. August 2021 (Auftragssumme

Haus C: CHF 34'079.18 mit Preiswarnung / Auftragssumme Haus B:

CHF 34'079.18 mit Preiswarnung; KAST-Akten S. 25 [Zahlungsbestätigung],

S. 481 ff.)

· Schlussrechnung vom 9. Juni 2021

über CHF 2'075.16, Akontorechnung vom 3. Juli 2021 über

CHF 2'813.60, Akontorechnung vom 23. August 2021 über

CHF 2'157.80, Endrechnung vom 10. September 2021 über

CHF 2'813.60, Akontorechnung vom 25. Oktober 2021 über

CHF 2'157.80 (KK-Akten S. 503, S. 506, S. 520, S. 611,

S. 1068)

· Rechnungen vom 28. März 2022 über

CHF 2'157.80, vom 28. März 2022 über CHF 2'157.80, vom

6. April 2022 über CHF 2'423.25, vom 9. April 2022 über

CHF 2'239.25, vom 16. April 2022 über CHF 700.05, vom 28. März

2022 über CHF 2'157.80, vom 28. März 2022 über CHF 2'157.80

(KK-Akten S. 1184, S. 1185, S. 1198, S. 1199, S. 1200,

S. 1206, S. 1207)

· Zahlungen vom 30. April 2021 über

CHF 4'229.16, vom 18. Mai 2021 über CHF 2'154.00, vom

11. Juni 2021 über CHF 2'075.15, vom 7. Juli 2021 über

CHF 2'813.60, vom 25. August 2021 über CHF 2'157.80, vom 27. August

2021 über CHF 2'813.60, vom 25. Oktober 2021 über CHF 2'157.80,

vom 26. Oktober 2021 über CHF 2'157.80 (KK-Akten S. 1102, S. 1103,

S. 1105, S. 1107, S. 1113, S. 1373, S. 1402, S. 1404;

Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64)

·

Zahlungen vom

30. März 2022 über CHF 2'157.80 sowie über CHF 2'157.80, vom

7. April 2022 über CHF 2'423.25, vom 20. April 2022 über

CHF 2'239.20, vom 20. April 2022 über CHF 679.00, vom

20. April 2022 über CHF 1'119.60, vom 20. April 2022 über

CHF 1'119.60 (Replikbeilage zu Ziff. 65; KK-Akten S. 586, S. 589,

S. 590, S. 1126, S. 1127, S. 1260, S. 1275)

Es ist zwar hinreichend belegt, dass es

bei diesem Bauprojekt zu Bauverzögerungen kam, nicht aber, dass diese

pandemiebedingt erfolgten. Die B.___ begründete die Terminverschiebungen mit den

nicht rechtzeitig erbrachten Vorarbeiten anderer Handwerker, führte diese

jedoch unter anderem auch auf das schlechte Wetter zurück (vgl. UNIA-Akten 2

S. 498).

13. Offerte O.___ (Objekt Dachsanierung

in [...];

vgl. auch

UNIA-Akten 2 S. 507, S. 498, S. 483, S. 361)

· Auftragsvolumen ca. CHF 150'000.00

Zu diesem Bauprojekt finden sich keine

weiteren Unterlagen. Im Oktober 2021 erteilte die B.___ O.___ angeblich eine

Absage mangels Kapazitäten und aufgrund gestiegener Preise, allerdings ohne

jemals überhaupt eine Offerte eingereicht zu haben (vgl. UNIA-Akten 2

S. 361).

14. Auftrag P.___ (Objekt

Kellerabdichtung in [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 498, S. 483,

S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165, S. 130,

S. 118)

· Auftragsvolumen ca. CHF 50'000.00

Zu diesem Bauprojekt liegen keine

weiteren Unterlagen vor. Es ist unklar, ob der Auftrag tatsächlich erteilt

wurde. Es ist auch nicht erstellt, dass es zu den (geltend gemachten) Verzögerungen

aufgrund ausstehender Vorarbeiten von anderen Handwerkern kam, welche

pandemiebedingt nicht immer Zugang zu den Wohnräumen gehabt hätten, sowie im

Dezember 2021 eine Neukalkulation aufgrund gestiegener Materialpreise erforderlich

war.

15. Offerte Familie Q.___ vom

9. August 2021 (Objekt [...]; vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 498,

S. 483, S. 361, S. 337, S. 299, S. 226, S. 165,

S. 130, S. 118)

· Auftragssumme: CHF 63'965.75 mit

Preiswarnung (KAST-Akten S. 102 ff., S. 468 f.)

Es ist unklar, ob der Auftrag

tatsächlich zustande kam und falls ja, ob die geltend gemachte wiederholte

Verschiebung des Baustarts letztmals auf Mai/Juni 2022 pandemiebedingt erfolgte.

16. Auftrag R.___

·

Auftrag unbekannten

Datums und mit unbekannter Auftragssumme

·

Akontorechnung vom

9. August 2021 über CHF 1'000.00 sowie vom 23. August 2021 über

CHF 3'000.00 (KK-Akten S. 647, S. 954)

· Zahlungen per 31. August 2021 über

CHF 3'000.00 sowie per 21. September 2021 über CHF 1'000.00

(Replikbeilage zu Ziff. 59, 63, 64; KK-Akten S. 1108, S. 1110, S. 1373,

S. 1403)

Es ist unklar, ob es pandemiebedingt zu

einer Bauverzögerung kam bzw. ob pandemiebedingt nur eine Teilleistung erbracht

wurde.

17. L.___ (Objekt [...])

·

Offerte vom

12. Januar 2022 (Auftragssumme: CHF 15'669.85; Replikbeilage zu

Ziff. 64, 63)

Es erfolgte eine Absage durch die L.___,

da der offerierte Preis um 80 % höher ausfiel wie derjenige der

Mitkonkurrenten (vgl. KAST-Akten S. 20; Replikbeilage zu Ziff. 58).

Es ist nicht erstellt, dass pandemiebedingt gestiegene Materialpreise zu dieser

letztlich nicht konkurrenzfähigen Offertstellung führten.

18. Offerte J.___

(Objekt Hausabdichtungen in [...];

vgl. auch UNIA-Akten 2 S. 299, S. 226, S. 165, S. 130,

S. 118)

· Auftragsvolumen ca. CHF 60'000.00

Zu diesem Bauprojekt

finden sich keinerlei weiteren Unterlagen. Es ist unklar, ob tatsächlich wie

angegeben im Januar 2022 eine Offerte eingereicht wurde und falls ja, ob die J.___

diese pandemiebedingt nicht annahm.

6.3.2 Aus dieser Auflistung der

Aufträge und Offerten geht zwar hervor, dass die B.___ – entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. KAST-Akten S. 8 ff., S. 14 ff.;

A.S. 31 ff.) – im streitbetroffenen Zeitraum sehr wohl eine gewisse

(wenn auch eher bescheidene) Geschäftstätigkeit im Bereich der

Spezialabdichtungen ausübte und es von Oktober 2020 bis März 2021 sowie von

Juli 2021 bis Juni 2022 vereinzelt tatsächlich zu (Bau-) Verzögerungen kam

(vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 8, Ziff. 12 hiervor) und auch

Aufträge trotz Offertstellung möglicherweise nicht erteilt oder storniert (vgl.

E. II. 6.3.1 Ziff. 1, Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 15

hiervor) bzw. Verträge nicht abgeschlossen wurden (vgl. E. II. 6.3.1

Ziff. 9 hiervor) sowie allenfalls lediglich Teilleistungen erfolgen

konnten (vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 2, Ziff. 5, Ziff. 7,

Ziff. 16 hiervor). Der Beschwerdeführer bleibt indessen den konkreten

Nachweis schuldig, dass die Covid-19-Pandemie dafür verantwortlich war. Die von

der B.___ ab Oktober 2020 wiederholt angeführten behördlich angeordneten

Schutzmassnahmen betrafen vor allem das gesellschaftliche Leben im Sozial- und

Freizeitbereich und es ist nicht ersichtlich und es wird auch nicht näher

aufgezeigt, inwieweit gerade ihr Geschäftsbetrieb aufgrund der (vereinfachten) Hygiene-

und Abstandsvorschriften auf den Baustellen (vgl. etwa https://www.bauenschweiz.ch/de/news/meldungen/Praevention-von-COVID-19-SECO-Checkliste-fuer-Baustellen-praezisiert.php,

letztmals besucht am 27. Januar 2025) konkret und massgeblich

eingeschränkt worden wäre. Dies gilt umso mehr, als neben dem Beschwerdeführer

jeweils nur einer der Mitarbeitenden (S.___ [Mitarbeiter Abdichtungen von April

2020 bis August 2021; vgl. E. II. 7.2.1 nachfolgend] bzw. T.___ [Hilfsarbeiter

Bauisoleur von November 2021 bis April 2022; vgl. KK-Akten S. 762,

S. 801 ff.]) auf den Baustellen arbeitete, während die übrigen in der

Administration tätig waren (vgl. auch E. II. 7.2.1 nachfolgend). Weiter

fällt auf, dass die B.___ – wie der Beschwerdeführer selbst einräumt (vgl.

A.S. 60) – über Monate hinweg auf ihren Listen mehrfach dieselben Aufträge

als pendent aufführte, ohne dass sich solch langwierige Verzögerungen ohne entscheidende

Fortschritte bei grundsätzlich guter Auftrags- und Konjunkturlage im Bausektor

von Juli 2021 bis Juni 2022 (vgl. E. II. 6.1 hiervor) durch

ausserordentliche Umstände begründen liessen. Eine Abhängigkeit von Vorarbeiten

anderer Handwerker und dadurch bedingte Verzögerungen und Terminverschiebungen

bei den eigenen (Abdichtungs-) Arbeiten aufgrund eines Verzugs solcher

Drittleistungen (vgl. Stellungnahme vom 11. April 2022 [KAST-Akten

S. 19; Replikbeilage zu Ziff. 58]; siehe auch E. II. 6.3.1

Ziff. 12, Ziff. 14 hiervor) sind im Bauhauptgewerbe üblich und gehören

grundsätzlich zum normalen Betriebsrisiko von Betrieben wie der B.___ (vgl.

auch AVIG-Praxis KAE Rz. D7 f.; E. II. 5.2.1 hiervor). Bei

(geplanten) Grossaufträgen wie denjenigen der C.___ in [...] sowie der K.___

(vgl. E. II. 6.3.1 Ziff. 1, Ziff. 9 hiervor) besteht

überdies eine erhebliche Abhängigkeit von einem einzelnen Hauptauftraggeber,

welche es im Bausektor nach Möglichkeit zu vermeiden gilt und welche ebenfalls

ein übliches Betriebsrisiko darstellt. Soweit der Beschwerdeführer bzw. die B.___

geltend machen, die Beschaffung des von ihnen benötigten Baumaterials habe sich

aufgrund der Covid-19-Pandemie erschwert und massiv verteuert und die

Offertstellung, Auftragserteilung und -erfüllung verunmöglicht oder zumindest beeinträchtigt

(vgl. hierzu etwa auch E. II. 6.3.1 Ziff. 14, Ziff. 17

hiervor), vermag die eingereichte E-Mail vom 6. Juli 2021 eines

Lieferanten eine solche Verteuerung noch nicht zu belegen, vertreibt dieser

doch Transportlösungen und kündigte lediglich eine (moderate) Preiserhöhung um

5 % ab dem 1. August 2021 auf ausgewählten Produkten an (vgl.

UNIA-Akten 2 S. 505). Eine Preisanpassung und fehlende Preisbindung des

Blechlieferanten erfolgte erst ab dem 8. April 2022 (vgl. KAST-Akten

S. 28 f.), d.h. zu einem Zeitpunkt, in welchem sich der Konkurs des

Beschwerdeführers bzw. der B.___ vom [...] April

2022 bereits abzeichnete (vgl. Verfügung des Richteramtes [...] vom

10. März 2022; Replikbeilage zu Ziff. 58). Ausserdem war die B.___ ab

Januar 2022 nach eigener Auskunft «aus Kapazitätsgründen» nicht mehr ohne

weiteres in der Lage, Aufträge überhaupt auszuführen (vgl. KAST-Akten

S. 21; Replikbeilage zu Ziff. 64, 63), und hatten ihre

Mitkonkurrenten letztlich unter den gleichen (erschwerten) Marktbedingungen zu

offerieren und ihre Aufträge auszuführen. Insgesamt ist mithin überwiegend

wahrscheinlich davon auszugehen, dass die in den Monaten Oktober 2020 bis März

2021 sowie Juli 2021 bis Juni 2022 geltend gemachte unzureichende Auftragslage

und fehlende Beschäftigungsmöglichkeit der eigenen Mitarbeitenden auf die

verschärfte Konkurrenzsituation und andere wiederkehrende Marktschwankungen

sowie die fehlende Wettbewerbsfähigkeit der B.___ zurückzuführen war, allesamt Umstände,

die zum normalen Branchen- und Betriebsrisiko im Bausektor gehören. Der in

diesen beiden Zeiträumen bis zur Konkurseröffnung und Betriebseinstellung vom [...] April

2022 (angeblich) erlittene Arbeitsausfall ist demzufolge gestützt auf

Art. 31 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 33 Abs. 1

lit. a und lit. b AVIG nicht anrechenbar.

7. In einem weiteren Schritt ist

zu prüfen, ob in den beiden Zeiträumen von April bis September 2020 sowie von

April bis Juni 2021, in welchen die von der B.___ erlittenen Arbeitsausfälle

als grundsätzlich anrechenbar zu werten sind (vgl. E. II. 6.2.1

hiervor), auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von

Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sind.

7.1 Sowohl in den vorliegenden

Vorakten als auch in den vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren

nachgereichten Unterlagen finden sich keine Belege, aus welchen eine

fortlaufende, detaillierte und echtzeitliche Erfassung der Arbeitszeiten

hervorgehen würde. Die B.___ reichte bei der

Arbeitslosenkasse UNIA für die Monate April bis September 2020 (vgl. UNIA-Akten

1 S. 164 f. bzw. S. 159/S. 156, S. 147, S. 144,

S. 138 f., S. 136 f., S. 87 f.,

S. 74 f., S. 70 f.) sowie für die Monate April bis Juni

2021 (vgl. UNIA-Akten 2 S. 543, S. 539 f., S. 533,

S. 531, S. 525, S. 514 ff.) zwar für jeden Mitarbeitenden

einzeln je einen monatlichen Arbeitsrapport ein. Diesen Auflistungen lässt sich

jedoch jeweils lediglich die Gesamtsumme der vom betreffenden Mitarbeitenden angeblich

täglich gearbeiteten Stunden entnehmen. Lediglich für den Monat Juni 2020 legte

sie ihr (einmalig) fünf Tages- bzw. Regierapporte von S.___ vor (vgl.

UNIA-Akten 1 S. 96, S. 97, S. 98, S. 106, S. 119), wobei

sich die darin aufgeführten Arbeitsstunden nur teilweise mit den Zeitangaben

gemäss Stundenzettel (vgl. KK-Akten S. 221) decken. Aus einem weiteren

Stundenzettel von S.___ ergeben sich ausserdem für den 1. Juli 2020 und

den 2. Juli 2020 mehr tatsächlich geleistete Arbeitsstunden als auf dem

entsprechenden Arbeitsrapport gegenüber der Arbeitslosenkasse UNIA angegeben

(vgl. KK-Akten S. 220; UNIA-Akten 1 S. 87). Schliesslich fällt auf,

dass die B.___ in den beiden massgebenden Zeiträumen immer eine konstant hohe

monatliche Arbeitsausfallquote mit jeweils nur geringfügigen Schwankungen

geltend machte (April bis September 2020: 75.56 %, 84.10 %,

86.78 %, 83.66 %, 81.48 %, 80.99 % [vgl. UNIA-Akten 1

S. 176, S. 142, S. 140, S. 89, S. 78, S. 72];

April bis Juni 2021: 84.78 %, 84.39 %, 84.76 % [vgl. UNIA-Akten

2 S. 535, S. 527, S. 518]), während sie etwa in den Monaten Juli

2021 und August 2021, in welchen vorübergehend nur ein Arbeitsausfall von

50 % abgerechnet werden konnte (vgl. UNIA-Akten 2 S. 471, S. 479 ff.,

S. 492 ff.; siehe auch UNIA-Akten 2 S. 436 ff.), (nachträglich)

in ihren Arbeitsrapporten unvermittelt erheblich mehr tatsächlich geleistete

Arbeitsstunden pro Mitarbeiter auswies (vgl. UNIA-Akten 2 S. 467, S. 468,

S. 469, S. 450). Dies lässt – übereinstimmend mit der Auffassung der

Beschwerdegegnerin (vgl. A.S. 6) – darauf schliessen, dass die B.___

jeweils nachträglich an jedem Monatsende die von jedem Mitarbeitenden angeblich

geleisteten Arbeitsstunden so zusammenstellte, dass mit Ausnahme des Monats

Juni 2020 jeweils eine knapp unter 85 % liegende Arbeitsausfallquote

resultierte, bei welcher keine vertieftere behördliche Abklärung zu erwarten

war (vgl. UNIA-Akten 1 S. 118; siehe auch KK-Akten S. 151). Unter

diesen Vorzeichen kam sie jedoch insgesamt dem Erfordernis einer gesetzeskonformen Zeiterfassung nicht hinreichend nach

(vgl. E. II. 5.4 hiervor), womit bereits aus diesem Grund für die

Zeiträume von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 kein

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (vgl. Art. 31 Abs. 3

lit. a AVIG i.V.m. Art. 46b Abs. 1 AVIV).

7.2 Zum selben Ergebnis gelangt man

auch in Anwendung von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG (ungekündigtes

Arbeitsverhältnis), von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (Erhalt von

Arbeitsplätzen) und von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32

Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV (Unvermeidbarkeit des

Arbeitsausfalls):

7.2.1 Soweit die beiden (noch) massgeblichen

Zeiträume von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 betreffend

verfügte die B.___ dannzumal über folgende Mitarbeitende:

1. S.___:

Dieser Angestellte wurde mit Arbeitsvertrag

vom 27. März 2020 per 6. Februar 2020 als «Mitarbeiter Abdichtungen»

mit einem Arbeitspensum von 100 % unbefristet angestellt (vgl. KK-Akten S. 773 ff.).

Das Arbeitsverhältnis wurde daraufhin am 22. April 2020 aufgrund fehlender

Arbeit «wegen der Wirtschaftskrise» per 29. April 2020 wieder aufgelöst (vgl.

KK-Akten S. 848). Der Mitarbeiter wurde dann jedoch offenbar doch weiter

angestellt (vgl. Lohnabrechnung per 31. Mai 2020; KAST-Akten S. 38). Der

Lohn wurde ihm gemäss Beschwerdeführer jeweils bar ausbezahlt (vgl. A.S. 52).

Am 2. August 2021 kündigte S.___ das Arbeitsverhältnis per sofort «aus

persönlichen Gründen» (vgl. KK-Akten S. 823).

2. U.___:

Diese Mitarbeiterin wurde mit am 20. Januar

2020 unterzeichneten Arbeitsvertrag per 14. Februar 2020 mit einem Arbeitspensum

von 80 % als «Direktionsassistentin» angestellt (vgl. KK-Akten S. 768 ff.,

S. 810 ff.). Am 6. März 2020 kündigte ihr die B.___ auf den 20. März

2020 (vgl. A.S. 75; siehe auch Lohnabrechnung per 21. März 2020

[KK-Akten S. 324; Replikbeilage zu Ziff. 80]). Sie wurde in der Folge

dann aber offenbar doch weiter angestellt (vgl. Lohnabrechnung per 31. Mai

2020 [KAST-Akten S. 32]; siehe auch Arbeitsvertrag unbekannten Datums mit

Anstellungsbeginn per 15. Juni 2020 [KK-Akten S. 805 f.] sowie

Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 2020 mit Anstellungsbeginn per

29. Oktober 2020 [KK-Akten S. 807 ff.]). Am 31. Dezember

2020 beendigte U.___ ihr Arbeitsverhältnis mit der B.___ aufgrund von

«schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten» von sich aus und per sofort (vgl. KK-Akten

S. 836 f.).

3. V.___:

Diese Mitarbeiterin wurde mit

Arbeitsvertrag vom 27. November 2020 ab dem 1. Dezember 2020 als

«Assistentin der Geschäftsleitung» mit einem Arbeitspensum von 50 %

angestellt (vgl. KK-Akten S. 764 ff.). Sie war anschliessend nur bis

April 2021 für die B.___

tätig (vgl. UNIA-Akten 2 S. 541).

4. W.___:

Diese Mitarbeiterin unterzeichnete am

27. November 2020 einen Arbeitsvertrag als «Sachbearbeiterin» mit

Arbeitsbeginn 1. Dezember 2020 und einem Arbeitspensum von 50 % (vgl.

KAST-Akten S. 303 ff.; KK-Akten S. 782 ff.). Per 1. April

2021 wurde ihr Arbeitspensum auf 100 % erhöht (vgl. KK-Akten S. 781).

Am 10. September 2021 kündigte ihr die B.___ erstmals per

20. September 2021 aus wirtschaftlichen Gründen (vgl. KK-Akten S. 822),

um sie anschliessend am 13. Oktober 2021 erneut einzustellen (vgl.

KK-Akten S. 777 ff.). Auf den 6. Dezember 2021 hin wurde sie

dann endgültig entlassen (vgl. KK-Akten S. 824).

5. X.___:

Dieser Mitarbeiter wurde mit

Arbeitsvertrag vom 12. April 2021

als

Controller eingestellt (Arbeitsbeginn: 12. April 2021, Arbeitspensum:

30 %; vgl. KK-Akten S. 797 ff.; KAST-Akten S. 299 ff.).

Er wurde per 20. September 2021 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen

(vgl. KK-Akten S. 821) und anschliessend per 13. Oktober 2021 erneut

mit einem Arbeitspensum von 30 % angestellt (vgl. KK-Akten

S. 789 ff.). Per 1. Januar 2022 wurde sein Arbeitspensum auf ein

Vollzeitpensum erhöht (vgl. KK-Akten S. 793 ff.). X.___ blieb bis zur

Konkurseröffnung vom [...] April 2022 bei der B.___ angestellt (vgl.

KK-Akten S. 757, S. 817).

7.2.2 Wie bereits darauf hingewiesen

wurde (vgl. E. II. 5.2.2 hiervor), besteht der Sinn und Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der

Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von

Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs

ausgesprochenen Kündigungen. Vorliegend ist auffällig, dass der unbefristete

Arbeitsvertrag mit S.___ erst am 27. März 2020

und demnach nur wenige Tage vor der erstmaligen Voranmeldung zum Bezug von

Kurzarbeitsentschädigung vom 31. März 2020 (vgl. KAST-Akten

S. 575 ff.) unterzeichnet und anschliessend – da es offenbar bei der Verarbeitung

des Antrags durch die Beschwerdegegnerin zu gewissen Verzögerungen kam (vgl.

KAST-Akten S. 576, S. 580) – am 22. April 2020, mithin

unmittelbar vor der erneuerten Voranmeldung von Kurzarbeit vom 23. April

2020 (vgl. KAST-Akten S. 578 ff.) und vor

der erstmaligen Zusprache

von Kurzarbeitsentschädigung (27. April 2020; vgl. KAST-Akten

S. 581 f.) auf den 29. April 2020 wieder aufgelöst wurde (vgl. zum

Ganzen auch E. II. 7.2.1 Ziff. 1 hiervor). Wenn überhaupt, war S.___

zuvor ab Januar 2020 lediglich im Stundenlohn und je nach Arbeitsanfall

beschäftigt worden (vgl. KAST-Akten S. 35 f.; siehe jedoch auch

Replikbeilage zu Ziff. 64, gemäss welcher die B.___ der Ausgleichskasse

erst ab Mai 2020 einen Lohn von S.___ meldete). U.___ wurde bereits am

6. März 2020 auf den 20. März 2020 gekündigt (vgl. E. II. 7.2.1

Ziff. 2 hiervor), d.h. noch bevor der Bundesrat per 16. März 2020 den

Lockdown aufgrund der Covid-19-Pandemie verhängt und die B.___

am 31. März 2020 (erstmals) Kurzarbeit angemeldet hatte (vgl.

KAST-Akten S. 575 ff.). Letztere gab auf dem Formular ihrer (ersten) Voranmeldung

vom 31. März 2020 denn auch nur einen von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden

an (vgl. KAST-Akten S. 575). Bei dieser Ausgangslage konnten mit der

(späteren) Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung vom 27. April 2020 (vgl.

KAST-Akten S. 581 f.) bzw. vom 6. Mai 2020 (vgl. KAST-Akten

S. 573 f.) aber gar keine Arbeitsplätze mehr erhalten werden, nachdem

die Arbeitsverhältnisse mit S.___ sowie mit U.___ bereits zuvor (wieder) aufgekündigt

worden waren. Es ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

davon auszugehen, dass die B.___ S.___ überhaupt erst (vorübergehend fest-) anstellte,

als Aussicht auf Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung bestand, und auch U.___

nur deshalb erneut (rückwirkend) anstellte, weil die Beschwerdegegnerin ihr am

27. April 2020 bzw. am 6. Mai 2020 rückwirkend per 23. April

2020 bzw. per 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung bewilligte. Im

weiteren Verlauf blieben dann die beiden Mitarbeitenden bis Ende Dezember 2020

(U.___) bzw. bis anfangs August 2021 (S.___)

angestellt (vgl. E. II. 7.2.1 Ziff. 1 f. hiervor), obwohl sie

offensichtlich nicht ausreichend beschäftigt werden konnten. Die

Anspruchsvoraussetzungen des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nach

Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG sowie des Erhalts von Arbeitsplätzen

nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG sind mithin mit Blick auf diese

beiden Anstellungsverhältnisse nicht erfüllt.

7.2.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht

einwendet (vgl. A.S. 48, 59), wurde die von der Beschwerdegegnerin

angerufene Rz. C6a (vgl. KAST-Akten S. 8; A.S. 30; zu deren

Inhalt siehe E. II. 5.3 hiervor) erst am 1. Januar 2022 in die AVIG-Praxis

KAE aufgenommen, mithin nach den vorliegend noch zu beurteilenden Zeiträumen

von April bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021. Solche

Verwaltungsweisungen sind jedoch für das Sozialversicherungsgericht ohnehin

nicht verbindlich und es berücksichtigt sie bei seiner Entscheidung nur dann,

wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der

anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 148 V 385 E. 5.2

S. 391, 148 V 144 E. 3.1.3 S. 147). Vorliegend lässt sich

bereits aus dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (vgl.

hierzu E. II. 5.1 hiervor) und aus dem Sinn und Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung ableiten, dass grundsätzlich nur bestehende und nicht

neu geschaffene Arbeitsstellen durch deren Ausrichtung gesichert werden sollen.

Überdies ergibt sich eine Schadensminderungspflicht des Arbeitgebers sowohl aus

Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG, wonach der Arbeitsausfall

unvermeidbar sein muss, als auch aus Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.

Art. 51 Abs. 1 AVIV, wonach Arbeitsausfälle, die auf behördliche

Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände

zurückzuführen sind, nur dann anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht

durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden kann. Die am

1. Januar 2022 in die AVIG-Praxis KAE neu aufgenommene Rz. C6a stellt

somit (einzig) eine (überzeugende) Konkretisierung der (bestehenden)

rechtlichen Vorgaben dar. Mit diesem Ergebnis deckt sich im Übrigen auch

Rz. C3 der AVIG-Praxis KAE, Stand 1. Januar 2020 sowie 1. Januar

2021, welche vorsah, dass der Arbeitsausfall als Ausdruck der

Schadensminderungspflicht unvermeidbar sein müsse und vom Arbeitgeber zumutbare

Vorkehren zu dessen Abwendung verlangt werden könnten.

Die Neuanstellungen bzw.

Pensenerhöhungen ab dem 1. Dezember 2020 (V.___ und W.___; Arbeitspensum

von je 50 %), ab dem 1. April 2021 (W.___; Pensumerhöhung auf

100 %) sowie ab dem 12. April 2021 (X.___; Arbeitspensum von

30 %) betrafen einzig die Administration der B.___ und dienten offenbar (nur)

teilweise dem Ersatz von U.___ (Arbeitspensum von 80 %; vgl.

E. II. 7.2.1 Ziff. 2-5 hiervor). Mit X.___ wurde neu die

Funktion eines «Controllers» geschaffen, ohne dass neben der bereits durch W.___

ausgeübten Buchhaltungstätigkeit (vgl. KK-Akten S. 782, S. 816) und bei

einem ohnehin nur noch reduzierten operativen Geschäftsbetrieb ein weitergehender

Bedarf nach zusätzlicher (fachlicher) Unterstützung in den Bereichen, Finanzen,

Logistik und Organisation (vgl. KK-Akten S. 797, S. 817) ausgewiesen

gewesen wäre. Es stellt sich mithin höchstens noch die Frage, ob zumindest die

beiden Neuanstellungen von V.___ und W.___ notwendig waren, um für die B.___

neue Aufträge zu akquirieren und letztlich S.___ sowie den Beschwerdeführer in deren

Tätigkeit auf den Baustellen besser auszulasten. Dem steht jedoch entgegen,

dass diese beiden Mitarbeiterinnen von Anfang an ebenfalls sehr viele

Ausfallstunden zu verzeichnen hatten (vgl. KK-Akten S. 236, S. 241;

UNIA-Akten 2 S. 578, S. 576, S. 574) und ihr Pflichtenheft gar

keine Kundenakquisition umfasste (vgl. KK-Akten S. 764, S. 782, S. 816).

Darüber hinaus arbeitete der Beschwerdeführer gemäss Meldung an die

Ausgleichskasse in den Jahren 2020 und 2021 ebenfalls mit einem Arbeitspensum

von 50 % im Büro (vgl. Replikbeilage zu Ziff. 64), so dass der Abgang

von U.___, welche nie ausgelastet war, ohne weiteres durch ihn hätte

aufgefangen werden können. Die Arbeitsstellen von V.___, W.___ und X.___, mit

welchen die Administration zu Lasten der eigentlichen, nur noch in reduziertem

Umfang betriebenen Kernaufgabe der B.___ (Ausführung von Abdichtungs- und

Spenglerarbeiten) weiter «aufgebläht» wurde, wurden demnach neu geschaffen,

obwohl gar kein entsprechender Bedarf und keine Notwendigkeit bestand bzw. die B.___

weiterhin einen (erheblichen) Arbeitsausfall zu verzeichnen hatte, welcher

durch den (zumutbaren) Verzicht auf eine Ersatzanstellung für U.___ mehrheitlich

vermeidbar gewesen wäre. Der damit zusammenhängende Arbeitsausfall ist in

Beachtung der Schadensminderungspflicht somit gestützt auf Art. 32

Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.

Art. 51 Abs. 1 AVIV nicht anrechenbar.

8.

8.1 Die Voraussetzungen für eine

prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG, d.h. eine rückwirkende

Neubeurteilung der vom 1. April 2020 bis am 12. Juli

2022 bewilligten Kurzarbeit, sind vorliegend erfüllt (vgl.

E. II. 4.1 hiervor): Die Tatsache, dass in den Zeiträumen von Oktober

2020 bis März 2021 sowie von Juli 2021 bis zur Konkurseröffnung und

Betriebseinstellung vom [...] April 2022 die allfälligen Arbeitsausfälle der

B.___ nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen

waren (vgl. E. II. 6.3.2 hiervor) sowie in den Zeiträumen von April

bis September 2020 sowie von April bis Juni 2021 keine gesetzeskonforme

Zeiterfassung vorlag und keine ungekündigten Arbeitsverhältnisse betroffen

waren bzw. die B.___ ihrer

Schadensminderungspflicht nur unzureichend nachkam (vgl. E. II. 7. ff.

hiervor), ist offenkundig entscheiderheblich, da mit ihr der Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung entfällt. In diesem Zusammenhang ist darauf

hinzuweisen, dass die B.___ als Leistungsbezüger im Rahmen der prozessualen

Revision die Beweislast dafür trägt, dass die Voraussetzungen der Kurzarbeit

erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022

E. 6.3). Als die Beschwerdegegnerin im Rahmen des damals geltenden

lediglich summarischen Abklärungsverfahrens die Kurzarbeit bewilligte, waren

ihr die bei der B.___ letztlich fehlenden

Anspruchsvoraussetzungen noch nicht bekannt und sie war damals auch (noch)

nicht gehalten, diese einer eingehenden Prüfung zu unterziehen. Vor diesem

Hintergrund ist ihr keine mangelnde Sorgfalt bei der Bewilligung der Kurzarbeit

vorzuwerfen. Die aus ihrer Sicht fehlende Geschäftstätigkeit der B.___ und der

nicht anrechenbare Arbeitsausfall als deren unmittelbare Folge (vgl. KAST-Akten

S. 14 ff.) gelangte der Beschwerdegegnerin vielmehr erstmals

umfassend zur Kenntnis, nachdem die Arbeitslosenkasse UNIA ihr den Antrag und

die Abrechnung der Kontrollperiode März 2022 am 5. April 2022 zum

Entscheid überwiesen (vgl. KAST-Akten S. 150) und sie daraufhin am

22. August 2022 beim Kantonalen Konkursamt die Geschäftsunterlagen

eingesehen hatte (vgl. KAST-Akten S. 7, S. 14; A.S. 28). Die

Revisionsverfügung vom 6. September 2022, welche diejenige vom

1. Juni 2022 (mit-) ersetzte (vgl. E. II. 2.1 hiervor) und gestützt

auf die eingeholten Konkursakten erfolgte, erging mithin innert der 90-tägigen

relativen Frist ab Kenntnis der neuen Tatsachen (22. August 2022).

8.2 Darüber hinaus wäre auch der

Rückkommenstitel der Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gegeben

(vgl. E. II. 4.2 hiervor): So bewilligte die Beschwerdegegnerin der B.___

Kurzarbeit für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis am 12. Juli 2022 in

Verletzung von Art. 31 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 33

Abs. 1 lit. a und lit. b AVIG (anrechenbarer Arbeitsausfall), von

Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 46b

Abs. 1 AVIV (ausreichend kontrollierbare Arbeitszeit), von Art. 31

Abs. 1 lit. c AVIG (ungekündigtes Arbeitsverhältnis), von Art. 31

Abs. 1 lit. d AVIG (Erhalt von Arbeitsplätzen) und von Art. 32

Abs. 1 lit. a AVIG sowie Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m.

Art. 51 Abs. 1 AVIV (unvermeidbarer Arbeitsausfall), d.h. ohne dass

die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären. Ihre

ursprünglichen Bewilligungsverfügungen ergingen mithin nicht nur in mangelhafter

Sachverhaltsfeststellung, sondern auch in falscher Rechtsanwendung und waren

zweifellos unrichtig. Das Erfordernis der erheblichen Bedeutung der

Berichtigung ist sodann in Anbetracht einer insgesamt bis und mit Februar 2022

ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung von CHF 207'229.30 (vgl.

UNIA-Akten 2 S. 31) und der darüber hinaus noch bis am 12. Juli 2022

bewilligten Kurzarbeit zweifelsohne erfüllt (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil

des Bundesgerichts 8C_141/2023 vom 2. Mai 2023 E. 4.4.3 f.).

9. Gestützt auf die vorstehenden

Erwägungen hat die Beschwerdegegnerin somit zu Recht der B.___, deren Inhaber

der Beschwerdeführer war, sämtliche Bewilligungen für Kurzarbeit im

Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, welche dieser für den Zeitraum vom

1. April 2020 bis am 12. Juli 2022 erteilt worden waren, wieder

entzogen. Der Einspracheentscheid vom 11. November 2022 erweist sich

demzufolge als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

10.

10.1 Bei diesem Verfahrensausgang

besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g

ATSG).

10.2 In Beschwerdesachen der

Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind

(abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall einer mutwilligen oder

leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im

AVIG nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach

dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei

Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren

Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu

beachten.

Versicherungsgericht des Kantons

Solothurn

Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Birgelen