Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

SOG 2003 Nr. 37

Art. 52 AHVG. Beitragsrechtlicher Status eines zur

Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, welcher gleichzeitig einen

Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat.

Sachverhalt

Die X. AG wurde 1997 gegründet. Sie war der Ausgleichskasse

der Schweizer Maschinenindustrie als beitragspflichtige Arbeitgeberin

angeschlossen. Im Juni 1999 eröffnete der Gerichtspräsident über die

Gesellschaft den Konkurs. Im

Handelsregister waren H. (Präsident des Verwaltungsrates) und C. (Vizepräsident

des Verwaltungsrates) als Organe der Gesellschaft eingetragen. Am 9. Juni 2000

verpflichtete die Ausgleichskasse H. und C. zur Bezahlung von Schadenersatz von

Fr. 152'541.35. H. und C. erhoben fristgerecht Einspruch gegen diese

Schadenersatzverfügungen. Die Ausgleichskasse erhebt beim Versicherungsgericht

Klage mit dem Antrag, H. und C. seien unter solidarischer Haftung zu

verpflichten, Fr. 152'541.35 zu bezahlen. Das Versicherungsgericht heisst die

Klage teilweise gut.

Erwägungen

3.

b) (...)Tantiemen,

feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung oder an

geschäftsführende Organe einer juristischen Person stellen gemäss Art. 7 lit. h

AHVV (SR 831.101) Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Nach ständiger

Rechtsprechung ist zu vermuten, dass die genannten Entschädigungen auf Grund

der Organeigenschaft in der Aktiengesellschaft ausbezahlt wurden. Ausgenommen

sind lediglich Honorare für Arbeiten, die jemand auch dann erledigt hätte, wenn

er kein Organ gewesen wäre (ZAK 1983, S. 23).

Was H. anbelangt, liegt

keine separate Vereinbarung vor, wonach er für die X. AG als Berater oder

dergleichen tätig werden sollte. Er stellte der Gesellschaft nie eine entsprechende

Rechnung. Überdies bestehen keine Hinweise dafür, dass H. ausserhalb der X. AG

(bzw. der X.-Gruppe) über eine berufliche Infrastruktur verfügte und weitere

Kunden besass, oder dass er der X. AG Dienste erbrachte, die in keinem direkten

Zusammenhang mit seiner Organstellung standen. Vor diesem Hintergrund ist praxisgemäss

davon auszugehen, dass H. sein Entgelt auf Grund der Eigenschaft als Verwaltungsrat

der X. AG bezog, womit er als unselbständig zu gelten hat. Dass er mit einer

anderen Kasse für eine selbständige Tätigkeit abrechnete, vermag seine beitragsrechtliche

Stellung nicht zu präjudizieren (ZAK 1986, S. 122).

Anders verhält es sich

bei C., wie die Befragung von ihm und von H. anlässlich der beiden

Instruktionsverhandlungen ergab. C. beriet demnach zunächst H. bei der Suche

nach einem Investitionsobjekt. In der Folge gründete H. die X. Plastik AG sowie

später, zwecks Ausgliederung eines Bereiches, die X. AG. C. war für beide

Gesellschaften als Berater tätig, dies jeweils gestützt auf einen befristeten

Vertrag (...). Gegenstand des Auftrages war es, die X. AG

betriebswirtschaftlich zu betreuen und ein Konzept für einen rentablen Betrieb

zu finden. Als die beiden Gesellschaften in Schwierigkeiten gerieten,

demissionierte C. als Verwaltungsrat, war aber weiterhin auf Mandatsbasis für

die X. AG sowie die X. Plastik AG tätig. Das Verwaltungsratsmandat von C. war

somit die Folge seiner Beratertätigkeit und nicht umgekehrt. Die Arbeit als

Consultant stand im Vordergrund und wäre auch ohne Organstellung erledigt

worden; bezeichnenderweise ist in den Beratungsverträgen nirgends von der

Mitgliedschaft im Verwaltungsrat die Rede (vgl. BGE 105 V 115 f.). Auch sonst

sprechen die Umstände überwiegend gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit

von C.. Zwar ist für sich allein genommen nicht ausschlaggebend, dass er seine

Erwerbstätigkeit über eine Einzelfirma abwickelte. Bedeutsam ist indes, dass er

nicht auf die Infrastruktur der X. AG resp. der X. Plastik AG angewiesen war,

um seinen Auftrag dort zu erfüllen (vgl. ZAK 1982, S. 186); er brachte vielmehr

seinen Laptop mit und besass am Sitz seiner Einzelfirma ein eigenes Büro. Wohl

musste er über seine Arbeit Bericht erstatten, doch steht eine solche

Kontrollbefugnis jedem Gläubiger einer Arbeitsleistung zu, so dass darin kein

spezifisches Merkmal für eine unselbständige Tätigkeit erblickt werden kann

(ZAK 1982, S. 198). Entscheidend ist demgegenüber, dass C. noch weitere Kunden

betreute und bei der X. AG bzw. X. Plastik AG kein festes Pensum einzuhalten

hatte. Daraus folgt, dass er in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitgehend

frei war (ZAK 1983, S. 200). Er war mit anderen Worten nicht in die

Arbeitsorganisation des Unternehmens eingebunden; da eine grundlegende

Umstrukturierung zur Debatte stand, war der Rat eines unabhängigen Dritten

gefragt, was gegen ein Unterordnungsverhältnis spricht (ZAK 1983, S. 198).

Zudem trug C. ein unternehmerisches Risiko, da er im Zusammenhang mit seiner

Erwerbstätigkeit namhafte Unkosten selber berappen musste (ZAK 1982, S. 216):

So fiel in den Jahren 1996 bis 1998 bei der Einzelfirma allein schon ein

Büroaufwand von rund 10'000, 22'000 resp. 39'000 Franken an (s. betreffende

Jahresrechnungen). Zusammenfassend muss daher C. im Verhältnis zur X. AG als

selbständigerwerbend gelten, und das Unternehmen schuldete auf den Zahlungen an

ihn keine Sozialversicherungsbeiträge.

Versicherungsgericht;

Urteil vom 18. August 2003 (VSKLA.2000.28)