Klage vom 2. Oktober 2012 (Versicherungsvorbehalt / Pensionskasse Staatspersonal)

SOG 2014 Nr. 33

Art. 49 Abs. 2 BVG,

Art. 331c OR. Ist ein im Jahr 2012 durch eine Vorsorgeeinrichtung

zulasten einer Versicherten angebrachter Versicherungsvorbehalt in der weitergehenden

beruflichen Vorsorge für ein im Jahr 2007 erstmals diagnostiziertes und in der

Folge erfolgreich therapiertes Mammakarzinom zulässig? Diese Frage wurde

vorliegend bejaht.

Sachverhalt

Am 30. Juli 2012 teilte die

Vorsorgeeinrichtung B. (nachfolgend Beklagte) der Versicherten C. mit, man

werde gestützt auf die vertrauensärztliche Beurteilung für die Risikoleistungen

einen Vorbehalt für «Mamma-Ca rechts» anbringen. Mit Eintritt in die

Vorsorgeeinrichtung B. per 1. August 2012 dauere die Vorbehaltszeit bis zum 31.

Juli 2017. Dagegen erhob C. (nachfolgend Klägerin) Klage beim

Versicherungsgericht. Sie verlangte, die Vorsorgeeinrichtung sei zu

verpflichten, sie ohne Vorbehalt aufzunehmen. Das Versicherungsgericht weist

die Klage ab.

Erwägungen

2.1

In der obligatorischen Vorsorge

sind Gesundheitsvorbehalte ausgeschlossen. Das folgt aus der Systematik des

Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), welches in Art. 6 festlegt, dass der zweite

Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften enthält, wozu auch die Regelung über

die Versicherungsleistungen gehören. Diese Leistungsbestimmungen lassen

nirgends Einschränkungen aus gesundheitlichen Gründen zu. Im Bereich der

weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49

Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit,

Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) dagegen in der Vertragsgestaltung

grundsätzlich frei. Insbesondere können sie gemäss Art. 331c Obligationenrecht

(OR, SR 220) im weitergehenden Vorsorgebereich und im ausserobligatorischen

Vorsorgebereich für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus

gesundheitlichen Gründen anbringen. Art. 331 OR bestimmt zudem, dass ein

Gesundheitsvorbehalt höchstens fünf Jahre betragen darf, wobei das ehemalige

Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 130 V 13 E. 4.1 festgehalten

hat, dass diese Bestimmung dispositives Rechts ist, da sie nicht in den in Art.

361.

und 362 OR aufgeführten Listen der zwingenden und relativ zwingenden

Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts aufgeführt ist.

2.2

Unter einem Versicherungsvorbehalt

ist der Ausschluss bestimmter Gefahrentatsachen, welche im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses bereits bestehen, von der Versicherung zu verstehen. Beim

Gesundheitsvorbehalt besteht die Gefahrstatsache in einer vorbestehenden

Gesundheitsschädigung, also einer Krankheit, einer Unfallfolge oder einem

Geburtsgebrechen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag

– Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich 2012, Art. 331c OR N 2).

3.

Die Beklagte hat die

Voraussetzungen eines Versicherungsvorbehalts in § 10 Abs. 1 ihrer Statuten vom

3.

Juni 1992 (Stand 1. Januar 2012) geregelt:

«Die versicherte Person hat der Kasse

bei Versicherungsbeginn über ihren Gesundheitszustand wahrheitsgetreu und

vollständig Auskunft zu erteilen. Lässt die Auskunft ein erhöhtes

Versicherungsrisiko vermuten, kann die Direktion innert drei Monaten seit

Eintreffen der Auskunft ein vertrauensärztliches Gutachten anordnen. Bestätigt

dieses Gutachten das erhöhte Risiko, wird die versicherte Person mit Vorbehalt

in die Versicherung aufgenommen.»

Diese Regelung ist im Rahmen der oben

genannten verfassungsmässigen Schranken grundsätzlich als zulässig anzusehen,

da die versicherte Person gemäss Abs. 3 der Statuten in begründeten Fällen eine

erneute ärztliche Untersuchung verlangen kann.

Hinsichtlich der Ausgestaltung des

Vorbehaltes wird von der Rechtsprechung verlangt, dass es sich hierbei um eine

individuelle, konkrete und zeitlich begrenzte Einschränkung des Versicherungsschutzes

in Einzelfällen handeln müsse (BGE 127 III 238 E. 2c; bestätigt in Urteil S.

vom 18. Juni 2003, B 66/02). Der gesundheitliche Vorbehalt muss somit explizit

ausformuliert und datumsmässig festgesetzt sein sowie der versicherten Person

mit der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt werden. Der vorliegend

formulierte Vorbehalt entspricht diesen Bedingungen und ist somit grundsätzlich

zulässig.

5.1

Wie aus dem Gutachten von Prof.

Dr. A. hervorgeht, besteht bei der Klägerin ein Risiko von ca. 12 bis 14 %, am

Karzinom zu versterben. Das Rückfallrisiko für ein Lokalrezidiv und

Fernmetastasen nach fünf Jahren Tamoxifen wird in der im Gutachten angeführten

Studie mit 18 % beziffert. Somit stellt sich die Frage, ob im Lichte dessen von

einem «erhöhten Risiko» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten gesprochen

werden kann. Wie bereits erwähnt, ist die Vorsorgeeinrichtung auch im

überobligatorischen Bereich an die verfassungsrechtlichen Grundsätze der

Rechtsgleichheit, des Willkürverbotes und der Verhältnismässigkeit gebunden

(vgl. BGE 115 V 109). Somit kann eine diagnostizierte Krankheit einen Vorbehalt

nur dann rechtfertigen, wenn ein statistisch relevantes Risiko vorliegt, dass

die zu versichernde Person in der Vorbehaltsperiode versterben bzw. invalid

werden wird.

5.2

Das Bundesgericht hat sich

verschiedentlich zu Gesundheitsvorbehalten in der beruflichen Vorsorge

geäussert. Die hier interessierende Frage, welche Anforderungen an ein erhöhtes

Risiko zu stellen sind, damit dieses zulässigerweise Gegenstand eines

Vorbehalts bilden kann, wurde jedoch in diesen Urteilen nicht beantwortet.

Immerhin erweckt die Formulierung, aus Art. 331 OR ergebe sich, dass die

Vorsorgeversicherung «das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das

gewöhnliche Mass reduzieren kann» (BGE 130 V 9 E. 4.2 S. 13 f.), den Eindruck,

es genüge bereits eine relativ geringe Risikoerhöhung. Das Bundesamt für

Sozialversicherungen (BSV) führt in den Mitteilungen über die berufliche

Vorsorge Nr. 31 vom 8. Dezember 1994, S. 6, aus, das Gesetz regle nicht, nach

welchen Kriterien und in welcher Form eine Vorsorgeeinrichtung einen

gesundheitlichen Vorbehalt für die Risiken Tod und Invalidität anbringen wolle.

Die Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtung werde somit nicht eingeschränkt.

Mit Blick auf die erwähnten verfassungsrechtlichen Grundsätze kann es aber

nicht im völlig freien Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehen, das erhöhte

Risiko zu definieren. So dürfte es zu weit gehen, grössere Teile der

Bevölkerung, bei denen die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten gewisser

Krankheiten über dem Durchschnitt liegt, wie etwa Raucher oder sogar generell

bestimmte Altersgruppen, einzig aus diesem Grund mit einem Gesundheitsvorbehalt

zu belegen.

Gesundheitsvorbehalte sind auch in der

freiwilligen Krankentaggeldversicherung zulässig. Gemäss Art. 69 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) können die

Versicherer Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt

von der Versicherung ausschliessen. Das gleiche gilt für frühere Krankheiten,

die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Als vorbehaltsfähig gelten

Gesundheitsschäden, die zum Eintritt des versicherten Risikos (bei der

Taggeldversicherung: Arbeitsunfähigkeit) führen können. Der Versicherer kann

frei darüber entscheiden, ob er das auszuschliessende Risiko nach einem

strengeren oder einem milderen Massstab beurteilen will. Das Vorbehaltsrecht

besteht bereits bei geringer Möglichkeit einer Risikoverwirklichung. Blosse

Krankheitsdispositionen (Beispiele: Übergewicht, hoher Blutdruck,

Mammahypertrophie) sind keine Krankheit im Sinne von Art. 69 Abs. 1 KVG,

weshalb dafür keine Vorbehalte angebracht werden dürfen (Gebhard Eugster:

Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.]: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 779 N

1112).

Anders als die freiwillige

KVG-Taggeldversicherung, welche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während

seines beschränkten Zeitraums (vgl. Art. 72 Abs. 3 KVG) versichert, erfasst die

berufliche Vorsorge die Risiken Tod und Invalidität. Die Invaliditätsleistungen

sind regelmässig längerfristig als das KVG-Taggeld. Ein Vorbehalt wirkt sich

daher in der beruflichen Vorsorge tendenziell einschneidender aus. Andererseits

kennt die gesetzliche Regelung neben der zeitlichen Limitierung auf fünf Jahre

(Art. 331c OR), welche auch die Taggeldversicherung kennt (Art. 69 Abs. 2 KVG),

weitere Einschränkungen. Namentlich ist ein Vorbehalt im Obligatoriumsbereich

ausgeschlossen (E. II. 2.1 hiervor). Zudem gilt er nicht für Leistungsansprüche

aus eingebrachten Freizügigkeitsleistungen, soweit beim Eintritt kein Vorbehalt

bestand (Art. 14 Abs. 1 Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen

Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG, SR 831.42]). Vor diesem

Hintergrund und mit Blick darauf, dass eine Vorsorgeeinrichtung – auch eine

öffentlich-rechtliche – im überobligatorischen Bereich über eine erhebliche

Gestaltungsfreiheit verfügt, erscheint es als sachgerecht, die erwähnten

Prinzipien, die für die Taggeldversicherung nach KVG gelten, auch auf die

Gesundheitsvorbehalte der beruflichen Vorsorge anzuwenden.

Ein Vorbehalt ist somit nicht zulässig

für eine blosse Krankheitsdisposition (wie z.B. Übergewicht, Rauchen, usw.). Er

ist analog zu Art. 69 Abs. 1 KVG zulässig für eine bestehende Krankheit sowie

für frühere Krankheiten, die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. In

diesen Konstellationen ist ein Vorbehalt dann möglich, wenn aufgrund dieser

konkreten Krankheit die Möglichkeit, dass sich ein versichertes Risiko (Tod,

Invalidität) verwirklicht, nach wissenschaftlich anerkannter medizinischer Erkenntnis

höher ist als bei der Normalbevölkerung. Die Differenz zu einem «normalen»

Risiko muss sich medizinisch nachweisen lassen. Nicht erforderlich ist eine

massive Risikoerhöhung im Sinne einer «high-risk-Situation». Ein

reglementarisch oder statutarisch vorgesehener Vorbehalt ist schon dann

zulässig, wenn sich auch nur eine vergleichsweise geringe Risikoerhöhung

statistisch zuverlässig nachweisen lässt.

5.3

Gemäss Prof. Dr. A. kann im

vorliegenden Fall nicht von einer «high-risk-Situation» gesprochen werden, was

angesichts der vorgenannten Risikoziffern von 12 bis 14 bzw. 18 %

grundsätzlich einleuchtet. «High risk» ist aber nicht mit «erhöhtem Risiko» im

Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten der Beklagten (E. II. 3 hiervor)

gleichzusetzen. Während bei «high risk» ein hohes Risiko für einen Rückfall

besteht, genügt im Sinne der vorgenannten Statutenbestimmung bereits ein

lediglich erhöhtes Risiko für den Eintritt der Invalidität bzw. des Todes

aufgrund eines Rückfalles. Nicht erforderlich ist eine massive Risikoerhöhung

Die durch den Gerichtsgutachter ermittelte Wahrscheinlichkeit von 12 bis 14 %,

an einem Karzinom zu versterben, entspricht einer Risikoerhöhung, für die ein

Vorbehalt angebracht werden kann, und wird durch die Formulierung der erwähnten

Statutenbestimmung erfasst. Die Verhältnismässigkeit des Deckungsausschlusses

wird dadurch garantiert, dass der Vorbehalt erstens nur für die weitergehende

Vorsorge gilt, während die obligatorische Versicherung nach BVG gewährleistet

bleibt, dass er sich zweitens nicht auf den Vorsorgeschutz erstreckt, der mit

eingebrachten Austrittsleistungen finanziert wird (Art. 14 FZG) und dass er

drittens auf fünf Jahre befristet ist (Art. 331c OR). Demnach ist die Klage

abzuweisen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 13.

Oktober 2014 (VSKLA.2012.14)