Ablehnung Jahreskontingent

SOG 2001 Nr. 25

Art. 8 BVO. Bewilligung zur Beschäftigung qualifizierter

ausländischer Arbeitskräfte. Die Tätigkeit als Webmaster setzt weder

Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch eine besondere fachliche

Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.

Sachverhalt

(gekürzt):

Die Firma O. GmbH

ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), es sei ein Jahreskontingent

für die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft aus der Türkei, als IT -

Verantwortlicher zu bewilligen. Das AWA lehnte das Gesuch ab. Gegen den

Entscheid erhob die O. GmbH erfolglos Beschwerde beim

Volkswirtschafts-departement. Die O. GmbH erhebt gegen diese

Departementalverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das

Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

2.

Die zuständigen

Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen

Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, SR

142.

). Die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR

823.

) legt ihrerseits lediglich die formellen und materiellen Schranken fest,

welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten

haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit

keine Rechtsansprüche (vgl. Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG: BGE 115 Ib 1 E. 1b S.

3). Dies gilt auch für Art. 8 BVO, der die prioritären Rekrutierungsgebiete

bzw. geographische Schranken für die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften

festlegt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den durch diese Bestimmung

eröffneten Spielraum bei ihrer Bewilligungspraxis voll auszunützen.

Die BVO regelt im 2.

Abschnitt die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch

Ausländer. Nach Art. 8 Abs. 1 in der Fassung vom 21. Oktober 1998 kann eine

Bewilligung Angehörigen von Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation

(EFTA) und der Europäischen Union (EU) erteilt werden. Abgesehen von einer hier

nicht interessierenden Einschränkung des Geltungsbereichs dieser Norm in Absatz

2, sieht Absatz 3 vor, dass die Arbeitsmarktbehörden nach den in Buchstaben a -

c festgelegten Voraussetzungen Ausnahmen von Absatz 1 verfügen können.

Bei der Erteilung von

Ausnahmebewilligungen ist der kantonalen Bewilligungsbehörde bei der Abwägung,

ob besondere Umstände eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen, ein weites

Ermessen zuzubilligen. Dies wirkt sich namentlich verfahrensrechtlich aus: Das

Verwaltungsgericht, dem gemäss § 52 Abs. 1 lit. a GO als zweite kantonale

Rechtsmittelinstanz ohnehin keine freie Ermessensüberprüfung zusteht, sondern

nur die Kontrolle, ob eine Rechtsverletzung in Form des Missbrauchs oder der

Überschreitung des Ermessens begangen wurde, greift nach seiner Praxis nicht in

Ermessensentscheide von Verwaltungsbehörden ein, wenn sich deren

Ermessensbetätigung noch als sachlich vertretbar erachten lässt und kein

Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt (SOG 1985, Nr. 34).

3.

Vorliegend beruft

sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO; danach kann die

Beschäftigung ausnahmsweise bewilligt werden, wenn es sich um eine qualifizierte

Arbeitskraft handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen. Die

Ausnahme ist im Sinne eines Vorentscheids nach Art. 42 BVO zu verfügen, bevor das

Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, die eigentliche Bewilligung

erteilt.

Zunächst ist

festzuhalten, dass nach der von der Beschwerdeführerin beanspruchten

Ausnahmeregelung die beiden Voraussetzungen der "qualifizierten

Arbeitskraft" und der "besonderen Gründe" kumulativ erfüllt sein

müssen. Das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) hat in einer Ergänzung zu den

arbeitsmarktlichen Weisungen und Erläuterungen zur BVO vom November 1998

detailliert aufgelistet, was unter einer "qualifizierten" Arbeitskraft

zu verstehen ist und wann "besondere Gründe" vorliegen können. Danach

kann die Qualifikation auf verschiedenen Stufen erreicht werden. Soweit nicht

ein höherer Diplomabschluss in Frage steht, muss es sich um besondere fachliche

Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung oder um ausserordentliche,

unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen handeln. Die

Qualifikation lässt sich im Einzelfall unter Umständen auch von der

einzunehmenden Funktion ableiten, wobei die Erläuterungen als Beispiele

ausdrücklich Firmengründer und Unternehmensleiter von arbeitsmarktlich bedeutenden

Betrieben auflisten.

Die Beschwerdeführerin

hat in der Türkei einen Webmaster gesucht. Gemäss den Gesuchsunterlagen soll

dieser für die Gestaltung, Einrichtung und den Unterhalt von Webseiten für

türkische Gewerbetreibende in der Schweiz sorgen. Er müsse die Resultate den

Kunden präsentieren können. Zusammen mit den EDV-Kenntnissen seien die

Sprachkenntnisse entscheidend.

4.

Die ausgeschriebene

Funktion setzt nun aber weder Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch

eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.

Dispositiv

Webmasters, auch türkisch sprechende, können angelernt werden. O. verfügt über

keinen Diplomabschluss. Seine bisherige Berufserfahrung als IT-Verantwortlicher

ist derart allgemein, dass von Spezialkenntnissen nicht gesprochen werden kann.

Weder fordert die zu besetzende Funktion Qualifikationen, die auf dem

schweizerischen Arbeitsmarkt nicht erhältlich wären, noch lässt die ausgewählte

Person Qualifikationen erkennen, wie sie Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO als eine der

Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fordert. Damit sind

die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ein nicht aus einem EU- oder

einem EFTA-Land stammender ausländischer Staatsangehöriger ausnahmsweise

beschäftigt werden kann.

Verwaltungsgericht,

Urteil vom 20. November 2001 (VWBES.2001.28)