Gestaltungsplan, Rodung einer Hecke

SOG 2002 Nr. 26

§ 117 Abs. 1 lit. a GG, § 45 Abs. 2 PBG,

§ 20 NHV. Gestaltungsplan. Abtretungspflicht.

Ein Gemeinderat, der als leitender Mitarbeiter des Beauftragten den zu beschliessenden

Plan erarbeitet hat, muss bereits beim Planauflagebeschluss in den Ausstand

treten. Unzulässige Abweichung des Gestaltungsplans von der vorgegebenen Grundnutzung.

Rodung einer Hecke.

Sachverhalt

Der Gestaltungsplan

"Mövenpick - Hotel Egerkingen" stammt aus dem Jahre 1984. Im Sommer

2001 legte der Gemeinderat Änderungen dieses Planes öffentlich auf. Es gingen

zahlreiche Einsprachen ein. Im Oktober 2001 beschloss der Gemeinderat die

Änderung des Gestaltungsplanes mit Sonderbauvorschriften und entschied über die

Einsprachen. Gegen diesen Entscheid reichten R. und weitere Personen Beschwerde

beim Regierungsrat ein mit dem Antrag, die Gestaltungsplanänderung sei nicht zu

genehmigen. Der Regierungsrat wies die Beschwerden ab. Das Verwaltungsgericht

heisst die gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerden gut.

Erwägungen

2.

Vorerst ist auf die

Rüge einzugehen, wonach es bei der Erarbeitung der Planung zu Verfahrensfehlern

gekommen sei. Es ist unbestritten, dass Gemeinderat A. als leitender

Mitarbeiter der B. AG im Auftrag der Landbesitzerin K. AG und der Gemeinde an

der Änderung des Gestaltungsplanes gearbeitet hat. Der Planungsbericht wurde im

Namen der K. AG als Entwurf zuhanden der kantonalen Vorprüfung durch die B. AG

erstellt und von A. unterschrieben. In der Gemeinderatssitzung vom 6. Juni 2001

referierte A. als Gemeinderat über seine Vorarbeiten. Gemäss Protokoll

erläuterte Gemeinderat A. die Plandetails und die Änderungen. Die Diskussion im

Gemeinderat wurde von ihm und von einem anderen Gemeinderat bestritten.

Schliesslich beschloss der Gemeinderat unter Mitwirkung von Gemeinderat A.

einstimmig, den Gestaltungsplan und die Sonderbauvorschriften öffentlich

aufzulegen. Er war bei der Auflage der Planung, die er selbst vorbereitet

hatte, nicht im Ausstand.

Gemäss § 117 Abs. 1 lit.

a des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) haben Behördemitglieder bei Beratungen

und Beschlussfassungen über Angelegenheiten, an denen sie ein direktes

persönliches Interesse haben, in den Ausstand zu treten. Beispielsweise hat der

mit dem Bauvorhaben betraute Architekt ein direktes persönliches Interesse

daran, dass das von ihm erarbeitete Projekt baupolizeilich bewilligt wird (SOG

1983, Nr. 31). Dasselbe gilt für einen Gemeinderat, der von Privaten mit einer

Umzonung beauftragt wird. Er ist rechtlich verpflichtet, seinen Auftrag zu erfüllen.

Zudem hat er ein eigenes finanzielles Interesse am Gelingen der von den

Privaten initiierten Planung. Behördemitglieder haben in Ausstand zu treten,

wenn sie selbst oder ihre unmittelbaren Vorgesetzten an der zu behandelnden

Angelegenheit ein persönliches Interesse besitzen oder wenn sie sich schon in

anderer amtlicher Stellung oder aufgrund eines privatrechtlichen Mandats mit

der Sache befasst haben. Nach der Praxis des Regierungsrates ist ein

persönliches Interesse gemäss § 117 GG dann vorhanden, wenn das Behördemitglied

innerhalb der Firma, welche in einem Verfahren beteiligt ist, eine Position

innehat, die für die Firma von richtungsweisender Bedeutung ist. Gemeinderat A. hätte bei der Behandlung der

Planung abtreten sollen. Denn man muss sich fragen, wie weit er die

öffentlichen Interessen der Gemeinde und die privaten Interessen seiner

Auftraggeber noch auseinander halten konnte. Zwar war den Beteiligten im

Gemeinderat klar, dass er die Ergebnisse der Planungsarbeiten der

Grundeigentümer vorstellte. Eine derart gravierende Verletzung der

Ausstandspflicht stellt in der Regel einen absoluten Kassationsgrund dar. Auch

wenn die Auflage der Planung im Gemeinderat einstimmig beschlossen wurde, ist

für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht mehr eruierbar, wie das

Abstimmungsergebnis bei richtigem Vorgehen ausgefallen wäre (GER 1999, Nr. 12).

Der Wissensvorsprung und der Einfluss des über seine Vorarbeiten referierenden

Gemeinderates waren zu gross. Daran ändert die Tatsache nichts, dass Gemeinderat

A. anlässlich der Sitzung des Gemeinderates vom 17. Oktober 2001, als über die

Einsprachen entschieden und der Gestaltungsplan beschlossen wurde, gemäss

Protokoll in den Ausstand getreten ist. Entscheidend für die Gestaltung des

Planinhaltes war der Auflagebeschluss. Die Beschwerden müssen deshalb bereits

wegen formeller Mängel des Verfahrens gutgeheissen werden.

3.

Die

Interessenvertretung durch einen Gemeinderat hatte u.a. auch zur Folge, dass

die an der Planung interessierten Grundeigentümer nicht am Verfahren beteiligt

wurden. Bei der Behandlung der Einsprachen und im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat

waren sie nie Partei. Der Regierungsrat hat die umstrittene Gestaltungsplanung

auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und die Übereinstimmung mit den übergeordneten

Plänen überprüft. Er hat den Beschluss des Gemeinderates genehmigt. Bei der

Beurteilung der materiellen Fragen geht das Überprüfungsrecht des Verwaltungsgerichts

weniger weit als dasjenige des Regierungsrates. Das Verwaltungsgericht überprüft

Rechts- und Sachverhaltsfragen frei, übt jedoch keine Ermessenskontrolle aus (§

52.

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Es belässt den Planungsbehörden

in fachlicher Hinsicht den notwendigen Beurteilungsspielraum. Es ist deshalb

nicht mehr möglich, vor Verwaltungsgericht die Grundeigentümerin am Verfahren

zu beteiligen. Eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen

Gehörs kann infolge Kognitionsbeschränkung nicht mehr geheilt werden. Die von

der Gemeinde beschlossene und vom Regierungsrat genehmigte Gestaltungsplanänderung

muss deshalb auch aus diesem formellen Grund aufgehoben werden.

4.

Auch wenn das Gericht

materiell über die Planung nicht entscheiden kann, sind für das weitere

Vorgehen einige materielle Bedenken zur vorgelegten Planungsänderung zu

äussern.

a) (...) Grundsätzlich

legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Die Gestaltungspläne

und die Sonderbauvorschriften können zwar von der Grundnutzung abweichen (§ 45

Abs. 2 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Wird eine besondere Bauweise

durch einen Gestaltungsplan ermöglicht, so hat die Behörde sich an die Vorgaben

der Zonenplanung und an die Ziele und Planungsgrundsätze des RPG und des PBG zu

halten. Die Abweichungen müssen einem objektiven Zweck dienen. Die besonderen

Anforderungen des Gebiets oder die besondere Art des Bauvorhabens müssen eine

Abweichung erforderlich machen. Die Grenzen der zulässigen Abweichung von der

Grundnutzung ergeben sich aus den Erfordernissen der städtebaulichen Gestaltung

und der Wahrung der berechtigten Nachbarinteressen. Die kantonale Richtlinie

(Kant. Amt für Raumplanung (Hrsg.): Mitteilungen des Bau-Departements, Der

Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht, Richtlinie zur Ortsplanung, Juni

1994, S. 19) spricht von einer erhöhten Zweckmässigkeit, der die Abweichungen

zu genügen haben. Die Sonderbauvorschriften haben sich an der Grundnutzung des

Zonenplanes zu orientieren, dürfen also nicht allzu stark von dieser abweichen.

b) An der erhöhten Zweckmässigkeit der beschlossenen

Planungsänderung bestehen erhebliche Zweifel. Dabei geht es nicht um den

Einwand der Beschwerdeführer, die "Magerwiese" des bisherigen

Gestaltungsplanes bewirke ein Bauverbot, das zu beachten sei. Der Einwand ist

unbehelflich, denn im Jahre 2000 wurde die Ortsplanung der Gemeinde einer

Gesamtrevision unterzogen. Die Fläche der "Magerwiese", die bisher im

Zonenplan keiner eindeutigen Zone zugewiesen war, wurde der Spezialzone für

Hotelbetriebe zugeteilt. Der Gestaltungsplan ist durch die Einzonung des

Gebietes in die Spezialzone für Hotelbetriebe zwar nicht geändert worden. Heute

liegen die Parzellen GB Nrn. 2099 und 1847 gemäss Zonenplan aber in der

Bauzone. Bei der Überarbeitung des Gestaltungsplanes können sie als Bauland

behandelt werden.

c) Hingegen ist die Zonenkonformität eines anderen Teils der

vorgelegten Gestaltungsplanänderung höchst fraglich. Gemäss Zonenplan liegen

die neu zu überbauenden Parzellen in der Spezialzone für Hotelbetriebe (§ 11

ZR). Zugelassen sind Betrieb von Beherbergungs- , Kongress- und

Gastronomiebetrieben. Der Gestaltungsplan lässt gemäss den

Sonderbauvorschriften für den Bereich B "Dienstleistungspark"

folgende Nutzungen zu: Dienstleistungsbetriebe in den Bereichen Schulung,

Medizin und Fitness, Seminar- und Konferenzangebote; im Zusammenhang mit diesen

Nutzungen nicht störende Büro- und Gewerbebetriebe. Am Augenschein wurde

geltend gemacht, es gehe nicht darum, neben dem bestehenden Hotel einen

Konkurrenzbetrieb zu bauen. Vielmehr sollten komplementäre Nutzungen gesucht

werden. Das heisst aber, dass der Bereich B des Gestaltungsplanes gerade nicht

für Hotelbetriebe geschaffen wird. Wenn man die Planungsberichte in die

Überlegungen einbezieht, wird die Spezialzone "Hotelbetriebe" für

alle möglichen Dienstleistungen geöffnet.

Grundsätzlich legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Dieser

wurde vor kurzem beschlossen. Die im Gestaltungsplan vorgesehenen Abweichungen

scheinen nicht mehr rechtmässig zu sein. Die Zulässigkeit des planerischen

Kurswechsels der Gemeinde ist auch unter dem Gesichtspunkt der

Planbeständigkeit fraglich.

d) Die Parzellen des

Gestaltungsplangebietes liegen gemäss Zonenplan vorwiegend in der Spezialzone

für Hotelbetriebe. Teilweise sind sie belegt mit einer grünen Fläche, die in

der Legende des Zonenplanes Naturobjekt genannt wird. Es handelt sich um eine

Fläche, die als Hecke im Naturinventar der Gemeinde ausgewiesen ist. Die Nutzung

dieser Fläche wird in den Zonenvorschriften des Zonenreglementes nicht bezeichnet.

Lediglich in Form einer Fussnote wird bei den Natur- und Kulturobjekten darauf

hingewiesen, dass Hecken und andere Naturobjekte weder entfernt noch verändert

werden dürfen.

Hecken sind geschützt. Der Bund hat in Erfüllung der ihm

durch Art. 24sexies Abs. 4 BV (Bundesverfassung, SR 101)

übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen, die zum Ziele haben,

durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete

Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten

entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze,

Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im

Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften

aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR

451). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische

Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der

Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung

oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG).

Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet

(Art. 18a Abs. 1 NHG), beauftragt Art. 18b NHG die Kantone, für den Schutz und

Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem

haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von

Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung

oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b

Abs. 2 NHG). Nach den Bestimmungen des

Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wild lebender Säugetiere und Vögel

(Jagdgesetz, JSG, SR 922.0) wird bestraft, wer ohne Berechtigung Hecken

beseitigt.

Der Schutz von Hecken

mit lediglich regionaler oder lokaler Bedeutung ist Sache der Kantone (Art. 18b

Abs. 1 NHG). Weder für die Bezeichnung geschützter Hecken, noch für die

Anordnung der nötigen Massnahmen schreibt das Bundesrecht ein bestimmtes

Verfahren vor. § 119 Abs. 2 PBG beauftragt Kanton und Gemeinden innerhalb und

ausserhalb von Siedlungen die Hecken, Feldgehölze und Uferbestockung zu

schützen. Nach § 20 der Natur- und Heimatschutzverordnung dürfen Hecken und

andere Lebensräume bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch

vermindert werden. Die Bestockungsflächen eignen sich folglich nicht zur

Überbauung. Im Zonenplan Egerkingen werden Hecken, Feldgehölze und

Uferbestockungen gleich wie die Waldflächen als Zonen dargestellt. Innerhalb

und ausserhalb der Bauzone haben sie dieselbe Bedeutung: Sie sollen nicht das

Bauen ermöglichen, sondern Naturobjekte schützen.

Gemäss Art. 15

Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) darf die Bauzone Land umfassen, das sich für

die Überbauung eignet. Sie können aber nicht gleichzeitig Bauzone und

Nichtbauzone sein. Vergleichbare Probleme stellen sich auch beim Waldareal. Da

es nach der Waldgesetzgebung grundsätzlich nicht überbaut werden darf, ist

seine Zuteilung zur Bauzone unzulässig, es sei denn, es sei dafür eine

Rodungsbewilligung erteilt worden (Walter Haller/Peter Karlen: Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, Zürich 1999, S. 76). Mit der Ausscheidung der Hecke im

Zonenplan wurde diese geschützt. Sie ist aber bereits von Gesetzes wegen

geschützt. Bei § 20 NHV (wie auch bei § 17 NHV) geht es nach dem

Gesamtzusammenhang (vgl. auch den Abschnittstitel "Allgemeine

Schutzbestimmungen") um den generellen Schutz von Objekten ganz bestimmter

Art, der von Gesetzes wegen gelten soll und nicht einer vorgängigen Unterschutzstellung

bedarf. Dass der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg solche generellen

Schutzbestimmungen aufstellt, ist nach § 126 lit. e PBG zulässig (schon SOG

1989, Nr. 26).

Der Schutz der Hecken

weist grosse Ähnlichkeiten mit dem Schutz des Waldes auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0)

gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und

Waldfunktionen ausüben kann; vergleichbar verhält es sich bei den Hecken (§ 20

Abs. 1 NHV). Art. 2 Abs. 3 WaG bestimmt ausdrücklich, dass die Hecken vom

Waldbegriff ausgeschlossen sind; daraus folgt, dass zwischen den beiden

erhebliche Ähnlichkeiten bestehen. Sowohl Wald- als auch Heckenflächen sollen

nicht vermindert werden (Art. 3 WaG, § 20 NHV). Die Rodung von Wald, d.h. jede

Zweckentfremdung von Waldboden unabhängig davon, ob sie dauernden oder vorübergehenden

Charakter hat, ist grundsätzlich verboten (Art. 4 und 5 Abs. 1 WaG). Davon

werden Ausnahmebewilligungen erteilt, wenn Gesuchsteller wichtige Gründe nachweisen,

die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Das

Beseitigungsverbot der Hecken und die zulässigen Ausnahmegründe entsprechen

weitgehend dieser Regelung (§ 20 Abs. 3 NHV). Bei Rodungen von Wald und von

Hecken ist Realersatz zu leisten (Art. 7 Abs. 1 WaG, § 20 Abs. 3 NHV). Der Wald

ist generell geschützt. Die weitgehenden Übereinstimmungen des Wald- und Heckenschutzes

zeigen, dass auch die Hecken generell geschützt sind (BVR 2002, S. 400 ff).

Der geänderte Gestaltungsplan

hält zur Umgebungsgestaltung fest: "Die im rechtsgültigen Zonenplan der

Einwohnergemeinde Egerkingen festgestellte Hecke östlich der Holzgasse entfällt

in den definierten Baubereichen auf einer Fläche von total 1'080 m2.

Als Ersatz wird südseitig neu eine Hecke gepflanzt, mit einer Fläche von 923 m2.

Weiter wird westseitig, direkt angrenzend an die im Zonenplan ausgeschiedene

Waldfläche eine Hecke von 200 m2 gepflanzt. Auf die Ersatzflächen

sind mindestens 1'100 einheimische, standortgerechte Sträucher anzupflanzen.

(...)".

Es stellt sich deshalb

die entscheidende Frage, ob im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens eine

Ausnahmebewilligung für die Rodung von 1080 m2 Heckenfläche unter

Aufhebung des Schutzes gemäss § 20 Abs. 3 Natur- und Heimatschutzverordnung aus

wichtigen Gründen erteilt werden kann. Im Gestaltungsplanverfahren ist dies

formell zulässig. Eine sachgerechte Lösung der Interessenkonflikte beim Schutz

von Biotopen im Baugebiet und die verlangte Koordination sind im allgemeinen

am ehesten in dem vom RPG vorgezeichneten Planungsprozess zu erreichen (BGE 118

Ib 490). Ausnahmen vom Heckenschutz bei ausserordentlichen Verhältnissen können

folglich nicht nur im Baubewilligungsverfahren, sondern auch im

Planungsverfahren geprüft werden. Die Frage, ob wichtige Gründe vorliegen, kann

aber nur beurteilt werden, wenn das Bauvorhaben in Umrissen bekannt ist. Dies

ist vorliegend der Fall.

Ausnahmen von einzelnen

Vorschriften können erteilt werden (§ 138 PBG). Nach dieser Bestimmung können

baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche

Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und

wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte

führen würde (vgl. zum Ganzen SOG 1988, Nr. 27). Nach einer ähnlichen

Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (KBV; BGS 711.61) kann die Baubehörde

bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren,

wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder

öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen

werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die

der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Wichtige Gründe können insbesondere

vorliegen, wenn ein Grundstück (vorab in der Bauzone) wegen einer Hecke oder

eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Auch nach

der Praxis des Regierungsrates ist der Tatbestand für eine Ausnahme nicht zum

vornherein gegeben, wenn sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt

oder wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht vollständig ausgeschöpft

werden kann (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinien des Baudepartements des Kantons

Solothurn über Feststellung und Unterhalt von Hecken und Ufergehölzen vom

Januar 1997; Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 13.11.2001).

Bei der Abwägung der

öffentlichen und privaten Interessen im Zusammenhang mit der

Gestaltungsplanänderung hat das Verwaltungsgericht ganz erhebliche Zweifel, ob im

vorliegenden Fall eine Ausnahme zum Heckenschutz zulässig sei. Überwiegende

öffentliche Interessen erfordern die Beseitigung der Hecke nicht. Der

Augenschein hat gezeigt, dass es sich bei der 20 Jahre alten Hecke um einen

schützenswerten Lebensraum handelt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass

die Hecke vereinzelt nicht einheimische Baumarten aufweist. Auch das kürzliche

Fällen von wichtigen Bäumen ändert am Status der Hecke nichts. Bisher wird

geltend gemacht, es liege ein Härtefall vor, der die Rodung zulasse. Im

Gestaltungsplan 1984 ist eine zusammenhängende, auf die Juraschutzzone und die

umliegenden Grundeigentümer abgestimmte Überbauung geplant worden. Diese wurde

im Zonenplan selbst unter Schutz der grossflächigen Hecke bestätigt. Die Überbauung

ist weitgehend realisiert. Zum Ausgleich des Eingriffs wurden westlich der

Hecke Magerwiesen angelegt. Die Parzelle östlich der Hecke kann gemäss

geltendem Gestaltungsplan mit einer weiteren Etappe überbaut werden, ohne das

die Hecke tangiert wird. Die ursprünglich als "Magerwiesen"

bezeichneten Parzellen westlich der Hecken sind nach einer zonenplankonformen

Überarbeitung des Gestaltungsplanes ohne Eingriffe in die Hecke ohne weiteres

überbaubar. Sie sind erschlossen. Selbst die Erschliessung vom Hotelbetrieb her

würde nur zu einer geringfügigen Beeinträchtigung der Hecke führen. Weitere

Ausnahmegründe wurden bisher nicht geltend gemacht.

Verwaltungsgericht,

Urteil vom 09. September 2002 (VWBES.2002.149)