Kündigung

SOG 2002 Nr. 30

§ 18bis StPG, § 25 Vo StPG. Staatspersonal.

Probezeit. Bei einem Funktionswechel innerhalb desselben Betriebes ist eine

erneute Probezeit nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer mit neuen Aufgaben

betraut wird und soweit die gegenseitige Erprobung ein Bedürfnis darstellt.

Auswirkungen des Funktionswechsels auf die Sperrfrist bei Erkrankung des

Arbeitnehmers in der Probezeit (E. 7.b).

Sachverhalt

A. trat am 12.6.2001 eine Stelle als Krankenpflegerin FA SRK

im Bezirksspital an. Es war eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart worden. Am

1.8.2001 übernahm sie eine neue Funktion als Stationsleiterin. Der

entsprechende Anstellungsvertrag wurde am 4.10.2001 vom Bezirksspital, am

19.10.2001 von A. unterzeichnet; vereinbart wurde eine Probezeit von 3 Monaten.

Ab dem 17.10.2001 war A. zu 100 % arbeitsunfähig. Am 30.11.2001 trat A.

gestützt auf eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber vom 27.11.2001 bzw.

30.11.2001 von ihrer Funktion als Stationsleiterin zurück. Das Bezirksspital

offerierte ihr ab 1.12.2001 eine erneute Anstellung als Krankenpflegerin; im

Anstellungsvertrag vom 27.11.2001 bzw. 30.11.2001 wurde abermals eine Probezeit

von 3 Monaten vereinbart. Am 7.1.2002 nahm A., die bis zu diesem Tag 100 % arbeitsunfähig

gewesen war, ihre Arbeit probeweise wieder auf. Bereits am darauf folgenden Tag

meldete sie sich wieder krank. Am 26.2.2002 kündigte das Bezirksspital das

Anstellungsverhältnis mit A. in der Probezeit mit der Begründung, das Vertrauensverhältnis

sei zerrüttet und eine weitere Zusammenarbeit im Team nicht mehr möglich. A.

erhielt den Lohn bis am 25.3.2002 und erschien bis zu diesem Zeitpunkt

krankheitshalber nicht mehr zur Arbeit. Am 5.3.2002 liess A. durch ihren

Vertreter gegen die Kündigung des Anstellungsvertrages Beschwerde an den

Regierungsrat erheben. Die Beschwerde wurde insofern gutgeheissen, dass das

Bezirksspital der Beschwerdeführerin den Lohn für den 26. und 27.3.2002

nachzuzahlen hatte. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Gegen diesen

Entscheid reichte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Das

Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

4.

b) Der Funktionswechsel per 1.8.2001 ist aktenmässig

einzig mit dem Vertrag vom 4.10./19.10.2001 belegt. Er war zwischen der

Beschwerdeführerin und dem Bezirksspital vereinbart worden. Der Abmachung ging

gemäss Akten keine Kündigung und auch kein Aufhebungsvertrag des Vertrages

voraus. Der neuerliche Vertrag wurde zwischen den selben Vertragsparteien wie

jener vom 12.6.2001 abgeschlossen und betraf auch das selbe Tätigkeitsgebiet,

nämlich die Krankenpflege. Auch der Arbeitsort blieb unverändert. A. erhielt

allerdings zusätzlich zur Aufgabe als Krankenpflegerin FA SRK noch die Aufgabe

als Stationsleiterin, was neben der Arbeit am Patienten Führungsaufgaben und -verantwortung

bedeutete und sich in einer Erhöhung des monatlichen Bruttolohnes bemerkbar

machte. Ein Wille der Parteien, den Anstellungsvertrag zu beenden, ist nicht

erkennbar. Vielmehr erhielt die Angestellte zusätzliche Kompetenzen und

Verantwortungen sowie eine höhere Besoldung. Unter diesen Umständen stellt der

Vertrag vom 4.10./19.10.2001 eine Vertragsänderung des ursprünglichen Vertrages

vom 12.6.2001 dar, indem die Parteien höhere Funktion und höhere Besoldung

vereinbarten.

Ob § 33 der Staatspersonalverordnung vom 27.3.2001 (BGS

126.

) zur Anwendung komme, wonach die Probezeit von Angestellten, welche in

die Zeit vor dem 1.8.2001 fällt, an die Probezeit nach § 18 bis des

Gesetztes über das Staatspersonal (StPG, BGS 126.1) angerechnet wird, kann auf den

vorliegenden Sachverhalt dahingestellt bleiben. Unbestrittenermassen endete die

Probezeit von A. spätestens am 31.10.2001. Eine Verlängerung der Probezeit war

nicht vereinbart worden. Ohne Einfluss auf Lauf und Dauer der Probezeit blieb

auch der Umstand, dass A. vom 17.10.2001 bis 6.1.2002 krank war. Während sich

im Privatrecht nach Art. 335b Abs. 3 OR (Obligationenrecht, SR 220) bei einer

effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung

einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht die Probezeit um die

betreffende Dauer verlängert, enthält das Staatspersonalgesetz keine

entsprechende gesetzliche Grundlage. Dies kann entweder auf eine

Unvollständigkeit des Gesetzes, eine echte Gesetzeslücke oder auf ein

qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zurückzuführen sein. Letzteres ist

dann gegeben, wenn die Auslegung ergibt, dass der Gesetzgeber die Frage nicht

übersehen hat, sondern stillschweigend - ohne dass dies am Wortlaut des

Gesetzes zu erkennen wäre - in negativer Weise mitentschieden hat (Fritz Gygi:

Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 83; Ulrich Häfelin/Walter Haller: Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, N 143; BGE 122 I 253 ff., 123 II 69). Schon

anhand der gesetzlichen Bestimmung, aber auch anhand der Botschaft (Änderungen

der Kantonsverfassung sowie des Gesetzes über das Staatspersonal, Botschaft und

Entwurf des Regierungsrates vom 4.7.2000, RRB Nr. 1435) wird deutlich, dass

sich der Gesetzgeber mit der Probezeit im Allgemeinen und deren Detailregelungen

wie z.B. der Verlängerungsmöglichkeit beschäftigt hat. § 18bis StPG

sieht vor, dass grundsätzlich die ersten drei Monate der unbefristeten

Anstellung als Probezeit gelten (Abs. 1); nach Abs. 2 kann die Probezeit

vertraglich um höchstens drei Monate verlängert werden (Abs. 2). Auch die

Anstellungsbehörde kann die Probezeit um höchstens drei Monate verlängern, wenn

nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Probezeit Eignung, Leistung

oder Verhalten noch nicht sicher beurteilt werden können (Abs. 3). Im Gegensatz

zum OR, wo maximal eine Probezeit von 3 Monaten möglich ist, lässt das

Staatspersonalgesetz eine sehr lange Probezeit zu. Unter diesem Aspekt scheint

es nachvollziehbar, dass dem Gesetzgeber eine zusätzliche Verlängerung um die

Dauer zuvor erfolgter effektiver Verkürzungen verzichtbar schien. Für den

vorliegenden Fall hat dies die Konsequenz, dass sich A. spätestens ab 1.11.2001

nicht mehr in der Probezeit befand. (...)

6.

a) Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend,

dass wegen des Verbotes von Kettenarbeitsverträgen am 1.12.2001 keine

neuerliche Probezeit habe in Gang gesetzt werden können.

b) Als Kettenarbeitsverträge bezeichnet man sich ablösende,

aneinander gereihte befristete Arbeitsverträge. Diese sind grundsätzlich

zulässig, finden ihre Grenze aber im Verbot der Gesetzesumgehung. Danach ist

der Abschluss von Kettenarbeitsverträgen dann missbräuchlich, wenn damit

bezweckt wird die Anwendung gesetzlicher Kündigungsschutzbestimmungen oder

gesetzliche Sozialleistungen zu verhindern (Jürg Brühwiler: Kommentar zum

Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N 6 zu Art. 334 OR; Ullin Streiff/Adrian von

Kaenel: Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993, N 7 zu Art. 334 OR;

Adrian Staehelin/Frank Vischer: Der Arbeitsvertrag, Zürcher Kommentar, Zürich

1996, N 5 zu Art. 334 OR; Manfred Rehbinder: Der Arbeitsvertrag, Berner

Kommentar, Bern 1992, N 12 ff. zu Art. 334 OR). Wie die Vorinstanz zutreffend

ausführt, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um die Aneinanderreihung

von befristeten Arbeitsverträgen.

c) Der Hinweis auf die Konstruktion der

Kettenarbeitsverträge ist indes nicht völlig verfehlt. Die für

Kettenarbeitsverträge entwickelten Beurteilungskriterien finden gemäss Lehre

und Rechtsprechung nämlich auch Anwendung auf Fälle, in denen ein Arbeitsvertrag

in der Probezeit aufgelöst, der Arbeitnehmer jedoch mit einem neuen Arbeitsvertrag

weiterbeschäftigt wird. Für das Privatrecht gilt in diesem Fall der Grundsatz,

dass der neue Vertrag keine erneute Probezeit vorsehen darf, soweit die Probezeiten

der beiden Verträge zusammen die festgelegte Höchstdauer von 3 Monaten überschreitet.

Wesentlich ist demnach, ob durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages und

die Vereinbarung einer erneuten Probezeit hauptsächlich bezweckt wird, die

Anwendung der nach Ablauf der Probezeit geltenden Kündigungsfristen und der Bestimmungen

über den zeitlichen Kündigungsschutz zu verhindern. Auf eine derartige Umgehung

ist zu schliessen, wenn der Arbeitnehmer im neuen Arbeitsvertrag im Wesentlichen

die bisherige Arbeitsleistung weiter verrichtet (Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art.

335b OR; JAR 1989, S. 155). Die erneute Vereinbarung einer Probezeit ist

allerdings statthaft, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines neuen

Arbeitsvertrages in einer anderen Stellung mit weitgehend neuen Aufgaben

betraut wird und daraus die gegenseitige Erprobung als ein echtes Bedürfnis

resultiert. Für die Vereinbarung einer neuen Probezeit muss somit ein

begründeter Anlass bestehen (JAR 1992, S. 206; Brühwiler, a.a.O., N 5 zu Art.

335b OR). Bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - sei es, dass die Parteien

nach Kündigung des Arbeitsvertrags sogleich während der Kündigungszeit einen

neuen Vertrag über die selbe Stellung abschliessen, oder dass der Arbeitnehmer

in nicht massgebend veränderter Stellung weiterarbeitet - kann keine erneute

Probezeit vereinbart werden (JAR 1983, S. 162; JAR 1989, S. 155; JAR 1994 S.

190; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 16 zu Art. 335 OR, N 3 zu Art. 335b OR;

Rehbinder, a.a.O., N 3 zu Art. 335b OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art.

335b OR). Dies rechtfertigt sich durch den Grundgedanken der Probezeit: Den

noch nicht vertrauten Arbeitnehmer besser kennenzulernen, wozu den Parteien bei

aneinandergereihten Verträgen genügend Zeit zur Verfügung stand (Rehbinder, a.a.O.,

N 3 zu Art. 335b OR; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 3 zu Art. 335b OR).

d) Diese für den privatrechtlichen Arbeitsvertrag

entwickelten Grundsätze sind auch für das öffentlich-rechtliche

Dienstverhältnis zu beachten. Auch hier ist zu verlangen, dass bei Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen eine Probezeit nur zum

Tragen kommen kann, wenn dafür ein begründeter Anlass besteht. Im vorliegenden

Fall hatte die Beschwerdeführerin vom 12.6.2001 bis zum 31.7.2001 als Krankenpflegerin

FA SRK gearbeitet. Vom 1.8.2001 bis am 16.10.2001 arbeitete sie als

Krankenpflegerin FA SRK und Stationsleiterin, wobei die Aufgabe der

Stationsleiterin nicht nur aus Führungsarbeit besteht, sondern auch Arbeit am

Patienten beinhaltet. Gesamthaft hatte die Beschwerdeführerin während etwas

mehr als 4 Monaten für das Bezirksspital gearbeitet. Dieser Zeitraum ist bei

objektiver Betrachtung ausreichend dafür, dass sich die Parteien gegenseitig

kennenlernten, zumal die Beschwerdeführerin mit der Vereinbarung vom 27.11.

bzw. 30.11.2001 nicht etwa eine neue Funktion übernahm, sondern zur

angestammten Funktion Krankenschwester zurückkehrte, die sie vom 12.6. bis

31.7.2001

bereits zu 100 % und vom 1.8. bis 16.10.2001 neben ihren

Führungsaufgaben ausgeübt hatte. Anscheinend verrichtete sie diese Aufgabe auch

zur Zufriedenheit des Arbeitgebers. Andernfalls hätte man ihr die Funktion der

Stationsleitung kaum angetragen, und auch der Umstand, dass sich der

Arbeitgeber nach ihrem Scheitern als stationsleitende Führungsperson ihre

Dienste als Krankenschwester weiterhin erhalten wollte, deutet darauf hin, dass

er von ihrer grundsätzlichen Eignung für die Funktion Krankenschwester ausging,

wovon er sich während rund vier Monaten hatte vergewissern können.

Die Vorinstanz erachtete die Anordnung einer neuen Probezeit

als gerechtfertigt, weil das Bezirksspital nicht davon habe ausgehen können,

dass sich die Beschwerdeführerin problemlos ins Pflegeteam einordnen werde,

nachdem sie zuvor Führungsfunktionen wahrgenommen habe und darin gescheitert

sei. Auch wenn dieser Umstand einen gewissen Unsicherheitsfaktor darstellte, so

kann er doch nicht als begründeter Anlass für die Abmachung einer neuen

Probezeit gelten. Arbeitsweise und Teamfähigkeit der Beschwerdeführerin hatte

der Arbeitgeber zuvor bereits kennengelernt. Die Integration von A. ins

Pflegeteam hing überdies nicht allein von ihr ab, sondern auch von der

Flexibilität und Loyalität der übrigen Teammitglieder. Dieser

zwischenmenschlich heiklen Situation war nicht mit einer Probezeit für die

„enttrohnte“ Stationsleiterin A. zu begegnen, sondern allenfalls mit

teambildenden Führungsmassnahmen.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Parteien

mit der Vereinbarung vom 27.11. bzw. 30.11.2001 grundsätzlich darum ging, ihr

Vertragsverhältnis per 1.12.2001 auf geänderter Basis fortzusetzen. Zwischen

den selben Vertragsparteien sollte am selben Arbeitsort in der selben

Arbeitsumgebung - abgesehen von der Führungsfunktion - im Wesentlichen die

selbe Arbeitsleistung zu einem (wegen der weggefallenen Führungsaufgabe) um 3

Lohnklassen tieferen Lohn erbracht werden, wie es in der Zeit vom 12.6. bis

31.7.2001

bereits der Fall war. Damit setzte die Vertragsänderung keinen

begründeten Anlass für die Vereinbarung einer neuen Probezeit. Die Kündigung

vom 26.2.2001 erfolgte demnach nach Ablauf der Probezeit.

7.

a) Nach Ablauf der Probezeit gilt gemäss § 27 bis

StPG bei Arbeitsverhinderung eine Sperrfrist von 12 Monaten. Die Kündigung, die

solchermassen zur Unzeit erfolgt, ist gemäss § 27 ter Abs. 2 lit. b

StPG (i.V.m. § 47 Abs. 1 lit. b StPG) nichtig.

A. erkrankte am 17.10.2001. Am 7.1.2002 erschien sie wieder

zur Arbeit, erlitt aber bereits am 8.1.2002 einen Rückfall und war erneut krank

geschrieben. Am 27.2.2002, als sie die Kündigung erhielt, war sie immer noch

krank. Demnach ist die betreffende Kündigung nichtig, da sie nach Ablauf der

Probezeit während einer krankheitsbedingten Sperrfrist erfolgte.

b) Zum selben Resultat gelangt man im Übrigen auch, wenn man

dem am 27.11. bez. 30.11.2001 vereinbarten Funktionswechsel hinreichende Gründe

für die Vereinbarung einer neuen Probezeit zubilligen würde. Weil die

Beschwerdeführerin in der durch die neue Funktion bedingten Probezeit krank

war, hätte sich ihr Lohnfortzahlungsanspruch nach § 25 der Verordnung zum

Gesetz über das Staatspersonal gerichtet. Dieser trägt dem Umstand Rechnung,

dass der Arbeitnehmer bei einem Funktionswechsel faktisch bereits geraume Zeit

für den selben Arbeitgeber tätig ist und schon einmal erfolgreich eine

Probezeit bestanden hat. Bei einem Funktionswechsel, der eine Probezeit rechtfertigt,

soll er nicht wie ein neu Angestellter behandelt werden, der gemäss § 47 Abs. 1

lit. a StPG bei Erkrankung in der Probezeit Anspruch auf 6 Monate

Lohnfortzahlung hat. Vielmehr soll seine bisherige Tätigkeit für den Staat

insofern berücksichtigt werden, dass sich sein Lohnfortzahlungsanpruch bei

Erkrankung nach § 47 Abs. 1 lit. b StPG richtet und damit 12 Monate beträgt;

dies ist Ausdruck der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen

Angestellten. Die Nichtigkeit der Kündigung nach § 27 ter Abs. 2

StPG knüpft nicht am Ablauf der Probezeit an, sondern daran, ob sich die

krankheitsbedingte Lohnfortzahlung nach § 47 Abs. 1 lit. a oder b StPG richtet:

Befindet sich der Angestellte in einer Phase der Lohnfortzahlung gestützt auf §

47.

Abs. 1 lit. b StPG, so ist eine in diesem Zeitraum ausgesprochene Kündigung

nichtig. Eine Lohnfortzahlung nach § 47 Abs. 1 lit. b StPG wird in der Regel

erst nach Ablauf der Probezeit ausgelöst, in Ausnahmefällen - welche als

Sonderregelung auf § 25 StPVo basieren - jedoch auch während der Probezeit,

sofern diese bei einem Wechsel der Funktion angeordnet wurde. Dies mag aus

Sicht des Arbeitgebers nicht immer befriedigen, weil damit in Fällen, da

funktionswechselnde Angestellte die Probezeit in der neuen Funktion aus

sachlichen Gründen nicht bestehen, wegen Sperrfrist nicht erleichtert gekündigt

werden kann, wenn sie erkranken oder verunfallen. Der Gesetzeswortlaut lässt

indes eine andere Interpretation nicht zu, und unter Berücksichtigung der

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers scheint diese Rechtsfolge auch nicht abwegig.

Immerhin ist der Arbeitnehmer in solchen Fällen bereits längere Zeit für den

Arbeitgeber tätig und hat bereits einmal eine Probezeit erfolgreich bestanden,

so dass es vertretbar erscheint, das Risiko bei einer Erkrankung oder bei einem

Unfall in der neuerlichen Probezeit auf den Arbeitgeber zu verlagern. Der

Auslegung bedarf im Übrigen - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht

§ 25 StPVo, welcher die Lohnfortzahlung bei Funktionswechsel regelt - sondern §

47.

Abs. 2 lit. b StPG, der die Voraussetzungen der Nichtigkeit normiert.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. November 2002 (VWBES.2002.178)