Bewilligung von Bauarbeiten auf Kantonsstrassengebiet / Kostenentscheid

SOG 2003 Nr. 15

Art. 35 FMG. Ein durch eine unzuständige Behörde

erlassener Verwaltungsakt ist nichtig. Gebührentarif. Für ein Bauvorhaben eines

Fernmeldedienstanbieters auf einer öffentlichen Strasse, das den Rahmen des

Gemeingebrauchs nicht übersteigt, darf der Kanton keine Benützungsgebühr erheben

(E. 3).

Sachverhalt

Das Kreisbauamt erteilte

der F. AG eine Bewilligung für Bauarbeiten im Kantonsstrassengebiet und stellte

gleichzeitig Verwaltungsgebühren sowie Gebühren für die Nutzung und Belegung

der Strasse in Rechnung. Die Gebührenverfügung wurde beim Regierungsrat

angefochten. Die Beschwerdeführerin machte geltend, Art. 35 des Eidg.

Fernmeldegesetzes (FMG, SR 784.10) lasse die Erhebung von Benützungsgebühren

durch die Kantone nicht zu. Die Bewilligung der Bauarbeiten sei in einem

einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Eine Nutzungsgebühr widerspreche

Bundesrecht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab. Die F. AG erhob

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde

gut.

Erwägungen

2.

a) § 246 Abs. 4 des

Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (BGS 211.1)

bestimmt, dass die Bewilligung zur Nutzung der öffentlichen Sachen des Kantons vom zuständigen Departement erteilt

wird. Die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Verfügungen wurden jeweils vom

Leiter eines Kreisbauamtes erlassen. Es ist unbestritten, dass eine

entsprechende Delegationsnorm in der Verordnung über die Delegation der

Unterschriftenberechtigung in den Departementen nicht existiert. Die

Verfügungen wurden folglich von einer unzuständigen Behörde erlassen. Die

Beschwerdeführerin schliesst daraus, die Verfügungen seien nichtig.

b) Gemäss konstanter

Rechtsprechung des Bundesgerichtes (letztmals in BGE 127 II 47) und des

Verwaltungsgerichts (SOG 2001, Nr. 17) stellt Unzuständigkeit einen

schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der

verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt

zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit.

Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen

rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97). Im

Zusammenhang mit der Erteilung von Nutzungsbewilligungen nach § 246 EG ZGB

kommt den Kreisbauämtern keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Nachdem

bereits im Regierungsratsbeschluss vom 17.7.1998 (Nr. 1543) im Zusammenhang mit

Bewilligungen der Kreisbauämter im gleichen Sinne entschieden worden ist, ist

die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit

auch vorliegend mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügungen der

Kreisbauämter sind deshalb nichtig und vermochten von Anfang an keine

Rechtswirkungen zu entfalten. Die Beschwerde muss deshalb schon aus formellen

Gründen gutgeheissen werden. Wie nachfolgend dargelegt, müsste sie auch aus

materiellen Gründen weitgehend gutgeheissen werden.

3.

a) Der Regierungsrat

beruft sich bei seiner Gebührenerhebung auf § 57 des kantonalen Gebührentarifs

(BGS 615.11). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist für die Bewilligung zur

Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss

eine Bewilligungsgebühr (Grundgebühr) von Fr. 150.00 bis 1'500.00 und für die kurzfristige

Nutzung mit Verkehrsbeeinträchtigung (insbesondere Baustelle mit

Lichtsignalanlage, Aufhebung von Fussgängerpassagen, Fahrspurreduktion etc.)

eine Benutzungsgebühr pro Tag von Fr. 5.00 bis 300.00 geschuldet.

b) Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Benutzungsgebühr für eine kurzfristige

Nutzung der Kantonsstrasse habe gegenüber den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten

keine Geltung. Gemäss Art. 35 FMG (Fernmeldegesetz; SR 784.10) haben die

Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie

Ufer) den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens

für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen,

sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Die

Bewilligung ist in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Ausser

kostendeckenden Gebühren darf keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von

Grund und Boden verlangt werden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht

beeinträchtigt.

Art. 35 FMG gab im

Parlament Anlass zu zahlreichen Diskussionen und wurde von den eidgenössischen

Räten vollständig überarbeitet (vgl. diesbezüglich insbesondere StenBull 1996

Dispositiv

N, S. 2'312). Sie haben in voller Kenntnis der Sachlage beschlossen, dass

Eigentümerinnen und Eigentümer für die Inanspruchnahme von Grund und Boden,

soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, keine Entschädigung verlangen

dürfen (Art. 35 Abs. 4 FMG). Markus Rüssli hat die Entstehungsgeschichte der

Bestimmung im ZBl 2001, S. 363 f. (Nutzung öffentlicher Sachen für die

Verlegung von Leitungen) rekonstruiert. Demnach dürfe ausser kostendeckenden

Gebühren keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden,

soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, verlangt werden. Die PTT

habe bereits bisher keine Entschädigungen bezahlen müssen. Die Erhebung einer

Gebühr für die Benutzung des öffentlichen Grundes, also eine Entschädigung für

das dingliche Recht, sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Für die

Bewilligung zur Benutzung von öffentlichen Sachen könne lediglich eine

Verwaltungsgebühr verlangt werden, welche die Kosten der staatlichen Tätigkeit

deckt. Der Staat könne damit die Kosten der Amtshandlungen überwälzen.

Der Wortlaut von Art. 35

FMG gibt weitere Hinweise auf die Bedeutung der Bestimmung. Die gleichlautenden

Bedingungen in Abs. 1 und 4 für die Bewilligung und die Kostenerhebung (sofern

die Einrichtungen des Erstellers den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen;

soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen) zeigen, dass die

Auffassung des Beschwerdegegners nicht zutreffen kann. Sie bestreitet die

Bewilligungspflicht nicht. Wenn aber ein Bauvorhaben nach Abs. 1 der Bestimmung

bewilligt werden muss, liegt keine Beeinträchtigung vor und es darf nach Abs. 4

auch keine Benützungsgebühr erhoben werden.

Hans Rudolf Trüeb (Der

Bau von Fernmeldeanlagen, in: BRT 2001, S. 107) weist zu Recht darauf hin, dass

sich die Bedeutung von Art. 35 Abs. 4 FMG bereits aus der Natur der Sache

ergibt. Jede bauliche Massnahme der Konzessionärin führe zu vorübergehenden

Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs. Gerade für diese Beeinträchtigungen sei

Art. 35 Abs. 4 FMG geschaffen worden. Für Beeinträchtigungen, die vorübergehend

während der Grabarbeiten entstehen, dürften keine Benutzungsgebühren verlangt

werden. Trüeb (a.a.O.) verweist zudem auf Art. 36 der Verordnung über

Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). Demnach können die Eigentümerinnen und

Eigentümer die Bewilligung zur Benutzung von Boden im Gemeingebrauch mit der

Auflage versehen, dass die Konzessionärin ihr Bauvorhaben mit einem anderen Vorhaben

zusammenlegt, sofern es innert drei Monaten realisiert und die vorübergehende

Beeinträchtigung der widmungsgemässen Nutzung der betreffenden Grundstücke

durch die Zusammenlegung wesentlich verringert wird.

Die Beschwerdeführerin

macht deshalb zu Recht geltend, dass das einfache Verlegen von Leitungen durch

die Konzessionärin den Gemeingebrauch im Sinne von Artikel 35 Absatz 4 FMG

nicht beeinträchtigen kann. Andernfalls würde die von den eidgenössischen Räten

gewollte vorteilhafte gesetzliche Regelung zugunsten der Konzessionärin,

nämlich die grundsätzliche Entschädigungsfreiheit dieser Arbeiten, in ihr

Gegenteil verkehrt. Das einfache Verlegen von Leitungen bewirkt nach der

Bedeutung von Artikel 35 Absatz 4 FMG keine Beeinträchtigung des

Gemeingebrauchs. Die Grabarbeiten sind kostenlos zu dulden.

c) Für die Bewilligung

zur Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss

wird nach § 57 des kantonalen Gebührentarifs eine Bewilligungsgebühr

(Grundgebühr) von Fr. 150.-- bis 1'500.-- erhoben. Die Beschwerdeführerin

bestreitet die Höhe der in Rechnung gestellten Verwaltungsgebühren. Nach dem

Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des

betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124

I 11). Dies schliesst eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der

Abgabe nicht aus (BGE 120 Ia 171). Das Äquivalenzprinzip stellt die

gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es

bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum

objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten

muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem

Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme

im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei

schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende

Massstäbe angelegt werden dürfen (122 I 279). Es ist nicht notwendig, dass die

Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen

indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht

Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind

(BGE 120 Ia 171). Der Wert der Leistung soll nicht in einem offensichtlichen

Missverhältnis zur Höhe der Gebühr stehen (BGE 126 I 188).

Die Kreisbauämter haben

eine detaillierte Abrechnung zu den Gebührenrechnungen zu den Akten gegeben. Es

wurde jeweils die Administationspauschale von Fr. 150.-- in Rechnung gestellt.

Diese ist nicht zu beanstanden und wird von der Beschwerdeführerin im Falle

Boningen auch nicht bemängelt. Zusätzlich wurde ein Kontrollaufwand in einem

Fall von 2.5 Stunden und im anderen Fall von 2 Stunden in Rechnung gestellt.

Dies ist unter Anwendung der zulässigen schematischen Massstäbe nicht zu beanstanden.

4. a) Als Letztes

verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Ziff. 7 der Allgemeinen

Bedingungen der Baubewilligung. Sie sei bundesrechtswidrig. Der Kanton dürfe

von der Bewilligungsempfängerin nicht verlangen, dass sie anerkenne, dass alle

Änderungen ihrer Anlagen, die wegen Strassenkorrektionen oder -neubauten,

anderen öffentlichen Bauten oder aus polizeilichen Gründen notwendig würden,

auf eigene Kosten auszuführen seien. Eine absolute Kostentragungspflicht

widerspreche den Vorgaben von Art. 35 FMG.

b) Gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG nehmen Konzessionärinnen von

Fernmeldediensten Rücksicht auf den Zweck und die Nutzung des in Anspruch

genommenen Grundstücks und sie tragen die Kosten für die Wiederherstellung des

ursprünglichen Zustandes. Sie sind verpflichtet, ihre Leitungen zu verlegen, wenn

von der Grundeigentümerin oder vom Grundeigentümer eine Benützung des

Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt.

Die Eigentümerinnen oder Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch haben die

Verlegung von Leitungen oder öffentlichen Sprechstellen der Konzessionärin

unter Angabe der Gründe schriftlich anzuzeigen (Art. 37 der VO über

Fernmeldedienste (SR 784.101.1). Diese hat sich zur Art und Weise der Verlegung,

zu deren Kosten sowie zur Kostentragung zu äussern. Sofern keine Einigung

betreffend die Art und Weise der Verlegung zu Stande kommt, verfügt die

Eigentümerin oder der Eigentümer die Verlegung unter Berücksichtigung der

Angaben der Konzessionärin. Die Kosten der Verlegung werden in der Regel von

der Konzessionärin getragen. Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im

Gemeingebrauch haben sich jedoch angemessen daran zu beteiligen, sofern,

a) die aktuelle Lage der Leitung oder öffentlichen

Sprechstelle ihrem ausdrücklichen Anliegen entspricht,

b) sie die

Leitung für eigene Zwecke mitbenutzen,

c) die Verlegung der Leitung oder öffentlichen

Sprechstelle innerhalb eines Jahres seit der Erstellung verlangt wird,

d) die Kosten anderer zumutbarer Massnahmen tiefer

wären als diejenigen der Verlegung.

Bereits der Wortlaut der

FMV zeigt, dass die vom Kanton verlangte Anerkennung der absoluten

Kostentragungspflicht nicht den bundesrechtlichen Vorschriften entspricht. Von

der Konzessionärin kann nichts verlangt werden, das sie nach Bundesrecht nicht

leisten muss. Ziff. 7 der Allgemeinen Bestimmungen der Bewilligung des Kantons

ist in dieser absoluten Form bundesrechtswidrig.

Verwaltungsgericht; Urteil vom 18. Februar 2003

(VWBES.2002.282)