Bewilligung für Nebenbeschäftigungen

SOG 2002 Nr. 29

§ 42 StPG, §§ 72 ff. VV GVG. Kaminfegermonopol.

Nebenbeschäftigung. Dem Kreiskaminfeger ist es erlaubt, ausserhalb seines

Kreises andere als die konzessionierten Dienstleistungen zu erbringen.

Interessenkonflikt hinsichtlich derartiger Tätigkeiten im eigenen

Kaminfegerkreis.

Sachverhalt

R. wurde von der Verwaltungskommission der Solothurnischen

Gebäudeversicherung (im Folgenden SGV genannt) als Kreiskaminfeger gewählt. Er

ersuchte um Bewilligung diverser Dienstleistungen und Verkaufstätigkeiten, die

er als Ergänzung zu seiner Tätigkeit als Kreiskaminfeger auf dem freien Markt

anzubieten gedachte. Die Verwaltungskommission der SGV wies das

Bewilligungsgesuch ab. Das Verwaltungsgericht heisst die dagegen erhobene

Beschwerde gut.

Erwägungen

4.

Der Kanton Solothurn kennt, wie andere Kantone auch, ein

Kaminfegermonopol. Vor der Wirtschaftsfreiheit hält es aus feuer- und

gesundheitspolizeilichen Gründen stand (BGE 109 Ia 193 ff.; Jörg Paul Müller:

Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 672; Ulrich Häfelin/Georg Müller:

Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz 2018). Die

Kreiskaminfeger erbringen ihre Dienstleistung im Rahmen einer ihnen erteilten

Konzession. Die Monopolkonzession verleiht die Berechtigung zur Ausübung einer

monopolisierten wirtschaftlichen Tätigkeit (Heinz Imboden/René Rhinow:

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, S. 1139; Blaise Knapp:

Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1992, Rz 1395 ff.). Die Konzession

begründet ein komplexes Rechtsverhältnis, welches für den Konzessionär und die

Behörde gegenseitige, in Gesetzen, Verordnungen und einem Pflichtenheft

festgehaltene Rechte und Pflichten beinhaltet (Knapp, a.a.O., Rz 1405). Im

Rahmen der ihm gesetzlich vorgeschriebenen Rechte und Pflichten kann sich der

Konzessionär frei organisieren und den Dienst zum eigenen Nutzen erbringen

(Knapp, a.a.O., Rz 1409). Der Konzedent beaufsichtigt den Konzessionär, um zu

gewährleisten, dass der Dienst im öffentlichen Interesse und gesetzmässig

erbracht wird (Knapp, a.a.O., Rz 1412).

5.

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der

Beschwerdeführer nebst seiner Aufgabe als Kreiskaminfeger noch andere

Tätigkeiten ausüben darf.

Das Gebäuderversicherungsgesetz (GVG, BGS 618.111) und die

dazugehörende Vollzugsverordnung regeln die Rahmenbedingungen der Konzession

als Kreiskaminfeger nur rudimentär. Sie wird gemäss § 73 VV GVG

(Vollzugsverordnung zum Gebäudeversicherungsgesetz, BGS 618.112) durch

mitwirkungsbedürftige Verfügung für die befristete Dauer von jeweils vier

Jahren erteilt. Normiert sind der sachliche und örtliche Umfang der Konzession,

das Tarifwesen und die Aufsicht. Über die Beendigung des

Konzessionsverhältnisses beispielsweise wegen Heimfalls oder Verwirkung

(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 2032 ff.) sind keine Bestimmungen vorhanden.

Verfahren und Sanktionen bei Konzessionsverletzungen sind nicht geregelt.

Gestützt auf ein erheblich erklärtes kantonsrätliches

Postulat hatte der Regierungsrat 1995 geprüft, inwiefern das solothurnische

Kaminfegermonopol noch gerechtfertigt sei. Zur Wahrung der öffentlichen

Sicherheit und zur Sicherstellung des Kontrollwesens wurde von einer

Liberalisierung abgesehen, die vom Regierungsrat erlassene Vollzugsverordnung

sah im Interesse der Kunden aber eine Lockerung des Monopols vor. Seit

Inkrafttreten der Bestimmung am 1.1.1996 kann ein Gebäudeeigentümer oder dessen

Vertreter bei Unstimmigkeiten mit dem zuständigen Kreiskaminfegermeister gegen

Vergütung der entsprechenden Mehrkosten einen beliebigen anderen Kreiskaminfegermeister

mit der ordentlichen Kontrolle und Reinigung der wärmetechnischen Anlagen

beauftragen. Mit der schriftlichen Bestätigung des Auftrages durch den aus­serordentlichen

Kreiskaminfegermeister geht das Gebäude in seine Zuständigkeit über. Erst mit

dem Antritt einer neuen Person als Kreiskaminfegermeister wird wieder der

ordentliche Kreiskaminfegermeister für das Gebäude zuständig. Damit das

Institut des ausserordentlichen Kreiskaminfegers auf Unstimmigkeitsfälle

beschränkt bleibt, wurde in § 76 VV GVG eingefügt, dass den Kreiskaminfegern

Kundenwerbung in fremden Kreisen untersagt ist (RRB Nr. 2479 vom 26.9.1995).

Die Frage nach der Zulässigkeit einer Entfaltung anderer

wirtschaftlicher Tätigkeiten neben der konzedierten Aufgabe bleibt nach Gesetz

und Verordnung offen.

6.

Grundsätzlich kann sich der Beschwerdeführer auf die

Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 Abs. 2 BV (Bundesverfassung, SR 101) berufen,

welche die persönliche wirtschaftliche, insbesondere berufliche Entfaltung des

Einzelnen garantiert (Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999,

S. 639 ff.). Eine Einschränkung dieses Grundrechts bedürfte laut Art. 36 BV

einer gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses, die

Einschränkung müsste verhältnismässig sein und den Kerngehalt beachten (Müller,

a.a.O., S. 660).

Im vorliegenden Fall enthalten das GVG und auch die VV GVG -

wie oben dargelegt - keine gesetzliche Bestimmung, welche den Kreiskaminfegern

anderweitige wirtschaftliche Tätigkeiten untersagen würden. Indes gehen

Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass der private Konzessionär in der

Ausübung seiner Konzession in verschiedener Hinsicht öffentlichrechtlichen

Grundsätzen unterliegt (Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 1140). So führt das Bundesgericht

in BGE 97 I 862 aus, dass an sich der Konzessionär in Angelegenheiten, in denen

er eigene finanzielle Interessen habe, hinsichtlich seiner

öffentlichrechtlichen Funktionen in Ausstand treten müsste bzw. unter

Hintanstellung von Privatinteressen objektiv zu entscheiden habe.

7.

Vorliegend ist zu unterscheiden, ob der

Beschwerdeführer die beabsichtigten anderweitigen Aktivitäten in seinem

Kaminfegerkreis oder ausserhalb dieses Kreises entfaltet.

a) Würde der Kreiskaminfeger in seinem Kreis beispielsweise

einen Ölofen installieren, so hätte er diese Anlage gemäss § 77bis

VV GVG selbst abzunehmen und später so oft als nötig zu kontrollieren und zu

russen (§ 78 VV GVG). Diese Situation stellt einen gewissen Interessenkonflikt

dar, den es im Sinn der im öffentlichen Interesse liegenden Brandverhütung und

Luftreinhaltung zu vermeiden gilt. Die VV GVG erwähnt in § 73bis

zwar das Institut des ausserordentlichen Kreiskaminfegers, doch ist dieser nach

dem Willen des Verordnungsgebers eben nur gerade in Ausnahmefällen von

Unstimmigkeiten zwischen dem Konzessionär und dem Leistungsempfänger

vorgesehen, und nicht als Alternative für den Fall von Interessenkonflikten, so

dass es deren Entstehung zu vermeiden gilt.

b) Nachdem die Konzession des Kreiskaminfegers ausschliesslich

zur Ausübung der Kaminfegertätigkeit in einem der 26 Kaminfegerkreise

berechtigt, liegt es auf der Hand, dass in anderen Kaminfegerkreisen

beispielsweise aus Verkauf und Installation von Cheminéeöfen oder

Kaminsanierungen keine Interessenkonflikte entstehen können. Die Abnahme,

Kontrolle und Russung der wärmetechnischen Anlagen wird zwangsläufig von einem

anderen Kaminfegermeister vorgenommen. In diesem Rahmen steht der Anbietung und

Erbringung anderer als der konzessionierten Dienstleistungen nichts entgegen.

Tatsächlich wird in anderen Kantonen die Kaminfegertätigkeit oft in Kombination

mit dem Dachdecker- oder Bauspenglergewerbe betrieben. Die Literatur hält auch

ausdrücklich fest, dass für den Fall, da der konzessionierte Betrieb noch andere

als die konzedierten Tätigkeiten ausübt, sich die Aufsicht nur auf den

Gegenstand der Konzession erstreckt (Knapp, a.a.O., Rz 1'412). Aus dem RRB Nr.

2479.

vom 26.9.1995 ergibt sich im Übrigen, dass das Werbeverbot in fremden

Kaminfegerkreisen eingeführt wurde, um das Institut des ausserordentlichen

Kreiskaminfegers ausschliesslich den Unstimmigkeiten zwischen

Grundeigentümer/Vertreter und ordentlichem Kreiskaminfeger vorzubehalten. Es

war nicht die Absicht des Verordnungsgebers, eine Liberalisierung des

Kaminfegermonopols Richtung Wettbewerb und Wahlfreiheit zu bewirken. Nachdem

sich das Werbeverbot ausschliesslich auf die konzedierte Tätigkeit bezieht, ist

es dem Beschwerdeführer vorliegend unbenommen, für seine anderweitigen

Dienstleistungen sowohl im eigenen als auch in fremden Kreisen Kundenwerbung zu

betreiben.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Mai 2002 (VWBES.2002.89)