Kündigung

SOG 2003 Nr. 23

§ 49 und 59 VSG, § 18bis StPG. Personalrecht.

Für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit reicht

bereits die Annahme der Vorgesetzten, der Arbeitnehmer sei persönlich oder

fachlich ungeeignet, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Ob die Verfehlungen

des Betroffenen strafrechtlich relevant seien, ist unerheblich.

Sachverhalt

Eine Einwohnergemeinde schloss mit X. einen

Anstellungsvertrag über ein unbefristetes öffentlich-rechtliches

Anstellungsverhältnis: Er wurde als Lehrer an der Kleinklasse mit einem

Vollpensum angestellt. Es wurde eine 3-monatige Probezeit vereinbart. Drei

Wochen nach Stellenantritt wurde der Lehrer vom Schulpräsidenten mit dem

Verdacht konfrontiert, kinderpornographisches Material zu besitzen. Er wurde

vorläufig ohne Gehaltsentzug vom Dienst suspendiert und es wurde ein

Administrativverfahren eröffnet. Gegen die verfügte Administrativuntersuchung,

nicht jedoch gegen die Freistellung erhob X. Beschwerde an den Regierungsrat.

Einen Monat später kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis während

der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung. Gegen die Kündigung sowie den verfügten Entzug der aufschiebenden

Wirkung erhob X. ebenfalls Beschwerde. Der Regierungsrat wies die Beschwerde

gegen die Kündigung ab und schrieb die Beschwerde gegen die Eröffnung eines

Administrativverfahrens ab. X. gelangte an das Verwaltungsgericht. Das Gericht

weist die Beschwerde gegen die Kündigung ab.

Erwägungen

4.

Die Arbeitgeberin kündigte das Anstellungsverhältnis

während der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung. Die Schulkommission hielt fest, dass der Beschwerdeführer zumindest

straflose Pornographie konsumiert habe. Er habe als Lehrer Vorbildfunktion und

sein Verhalten müsse achtens- und vertrauenswürdig sein. Selbst nicht

strafbares ausserdienstliches Verhalten sei von Bedeutung. Unabhängig vom

Ausgang der strafrechtlichen Ermittlungen sei das Vertrauensverhältnis zwischen

den Eltern, der Schulkommission, den Lehrern und dem Beschwerdeführer gestört.

Es werde ihm deshalb in der Probezeit gekündigt. Der Beschluss der

Schulkommission wurde dem Beschwerdeführer zusammen mit dem Protokoll der

Sitzung zugestellt.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei zu

Unrecht erfolgt. Es habe kein triftiger Grund für eine Kündigung vorgelegen.

Das Staatspersonalgesetz regelt in § 27 die ordentliche Kündigung nach der

Probezeit. Die Anstellungsbehörde kann das Anstellungsverhältnis nach Ablauf

der Probezeit kündigen, wenn wesentliche Gründe diesen Schritt rechtfertigen.

Wesentliche Gründe für eine Kündigung liegen vor, wenn

die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die Zuweisung eines

andern Arbeitsbereiches nicht möglich ist;

der oder die Angestellte wegen mangelnder Eignung (Fach-,

Führungs- oder Sozialkompetenz) nicht in der Lage ist, seine oder ihre Aufgaben

zu erfüllen oder wenn er oder sie ungenügende Leistungen erbringt oder sein

oder ihr Verhalten zu berechtigten Klagen Anlass gibt;

der oder die Angestellte eine strafbare Handlung begangen

hat, die nach Treu und Glauben mit der korrekten Aufgabenerfüllung nicht

vereinbar ist.

b) Nach der einschlägigen Lehre misst sich die sachliche

Rechtfertigung der Kündigung an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem

Willkürverbot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben, welche

die Gemeinde als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin zu beachten hat. Die

Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.

Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die

Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen

Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung,

widerspricht (Matthias Michel: Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299).

Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein (Bundesgericht, 22. Mai 2001, 2A.

71/2001; Tobias Jaag: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im

Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff), so dass die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint (Hermann

Schroff/David Gerber: Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen,

St. Gallen 1985, S. 80). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die

Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie

zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende

Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden,

und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als

gerechtfertigt erscheinen lassen (Michel, S. 301 f.). Angesichts der

inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden

beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und

Beurteilungsspielraum zu.

5.

Die dargestellten Regeln gelten nicht unbesehen für das

Arbeitsverhältnis in der Probezeit, denn während der Probezeit sollen sich die

Parteien gegenseitig kennenlernen und prüfen, ob Leistung und Gegenleistung den

Erwartungen entsprechen. Sie haben Bedenkzeit, bevor durch eine definitive Wahl

die Verpflichtung fest eingegangen wird (Elmar Mario Jud: Besonderheiten

öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht,

insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St.

Gallen 1975, S. 48 f; Peter Köfer: Das Recht des Staatspersonals im Kanton

Aargau, Aarau 1980, S. 35 f.). Weil das Probeverhältnis dazu dient, die

Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu prüfen, sind gemäss BGE 120 IB 135

an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis

aufgelöst werden kann, keine allzu strengen Anforderungen zu stellen: Die Kündigung

eines Probeverhältnisses ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen

der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis

der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch

nicht mehr erbracht werden kann ( BGE 108 IB 209 E. 2 S. 211). Die Auflösung

muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive

Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine

definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus

(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1992 i.S. Y.c. EJPD,

E. 2b). Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene

Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann

oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und

eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen

(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1993 i.S. X.c. EDI,

E. 3b; vgl. auch BGE 97 I 546).

6.

Gemäss § 49 Volksschulgesetz (BGS 413.111) wird in den

Schuldienst aufgenommen, wer die erforderliche Ausbildung und die für einen

Erzieher erforderlichen Charaktereigenschaften besitzt. Gemäss § 60 VSG soll

der Lehrer bestrebt sein, den Unterricht mit der erzieherischen Führung der ihm

anvertrauten Kinder zu verbinden. Er vermittelt den Schülern nach bestem Wissen

und Gewissen die der Stufe gemässen Kenntnisse und Fertigkeiten, wobei er den

unterschiedlichen Begabungen Rechnung trägt. Er pflegt die Verbindung zwischen

Schule und Elternhaus.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei

nach Kenntnisnahme des Einvernahmeprotokolls der Polizei ausgesprochen worden.

Die Richtigkeit des Protokolls werde bestritten. Tatsache sei lediglich, dass

der Beschwerdeführer bei der Firma "Landslide" abonniert gewesen sei.

Er habe keine pornographischen und schon gar nicht kinderpornographische Seiten

abonniert. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung werde verletzt.

b) Dem zitierten Einvernahmeprotokoll kann entnommen werden,

dass der Beschwerdeführer zu Hause über PC's und über eine Internetverbindung

verfügte und pornographisches Material heruntergeladen hat. Er hatte bei

"Landslide", einem Provider, der kinderpornographische Medien vertrieb,

5.

Abonnements gelöst und diese mit seiner Kreditkarte bezahlt. Er hat auch in

seiner Stellungnahme nicht bestritten, dass er dort Aktbilder von Kindern

angetroffen hat. Es seien nackte Kinder abgebildet gewesen, aber keine

pornographischen Handlungen. Er hat bei „Landslide“ pornographisches Material

heruntergeladen. Er hat auch nicht ausgeschlossen, dass kinderpornographische

Bilder von Kindern auf seiner Festplatte gespeichert sind. Gemäss seinen Angaben

sind diese bei "Massendownloads" dorthin gelangt. Der

Beschwerdeführer hat Archive, die mit Passwörtern gesichert sind. Erst vor

Kurzem hat er der Polizei bei der Rekonstruktion der Passwörter geholfen. Ein

Blick in die Strafakten zeigt, dass der Beschwerdeführer eine grosse Anzahl

pornographischer Bilder mit Kindern entgegen seiner Aussage nicht gelöscht hat.

An der Hauptverhandlung wurden die Einvernahmeprotokolle besprochen. Der

Beschwerdeführer machte geltend, er sei durch Zufall in den Besitz des

Materials gelangt. Er habe sich nicht strafbar gemacht. Er will nicht konkret

sagen, was er auf den Internetseiten von „Landslide“ suchte und für welches

Angebot er mit seiner Kreditkarte bezahlt hat. Wenn er im Internet gesurft

habe, habe er beispielsweise "Musik aus den Dreissigerjahren" gesucht.

Nach dem Herunterladen sei er zuweilen schon "auf lauter Dinge gestossen,

die ich eigentlich gar nicht wollte, so etwa Aktbilder und Bilder mit nackten

Kindern.". „Landslide“ habe auch "harmlose Seiten angeboten".

Einzelne Bilder hätten ihm aber "abgelöscht". Kinder zu quälen sei

eine Schweinerei; er selbst wisse sehr gut, wovor man Kinder schützen müsse. Er

habe das Verfahren nicht ausgelöst und deshalb auch nicht selbst das

Vertrauensverhältnis zerstört.

7.

Das Verwaltungsgericht hat sich auch anhand der Strafakten

davon überzeugt, dass der Beschwerdeführer sich kinderpornographische Bilder

beschafft hat. Der Polizei gegenüber hat er bei der ersten Befragung u.a.

eingeräumt, bei weiteren Newsservern seit mehr als einem Jahr Abonnemente

gehabt zu haben, die auch pornographische Dateien angeboten hätten. Weder an

der Verhandlung noch in seiner drei Monate nach der Befragung eingereichten

Stellungnahme hat er diese Aussage bestritten. Dasselbe gilt für seine

Aussagen, wonach einzelne Abonnemente Aktbilder von Kindern enthielten. Über

die Strafbarkeit dieser Handlungen hat sich das Verwaltungsgericht nicht zu

äussern. Im Zusammenhang mit der Kündigung ist aber von Bedeutung, dass ein

Lehrer, der Umgang mit kinderpornographischen Bildern hat, ein Risiko für die

Schüler darstellen kann und von den Eltern als solches wahrgenommen wird. Weil

das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu

prüfen, ist die Kündigung eines Probeverhältnisses bereits zulässig, wenn

aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet

erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist.

Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Schulkommission den

Beschwerdeführer nicht mehr als Lehrer einsetzen wollte.

Verwaltungsgericht; Urteil vom 28. Mai 2003

(VWBES.2003.20)