Kündigung

SOG 2004 Nr. 34

§§ 27ter, 33 Abs. 1 und 3 StPG. Missbräuchliche

Kündigung. Kommunales Dienstrecht. Wird eine Stelle teilweise aufgehoben, so

besteht nur im Umfang des aufgehobenen Pensums ein Kündigungsgrund. Eine

Abgangsentschädigung wird erst festgesetzt, wenn eine Weiterbeschäftigung des Betroffenen

nicht möglich ist.

Sachverhalt

Auf der Finanzverwaltung der Einwohnergemeinde reduzierte

sich der Arbeitsaufwand nach dem Verkauf der kommunalen Stromversorgung um ein

Pensum von rund 50%. F. erhielt eine Kündigung. Diese stützte sich auf §§ 65

und 66 der DGO (kommunale Dienst- und Gehaltsordnung) und führte als Begründung

an, wegen des Wegfalls eines Teils der Verwaltung müsse die Stelle um 50%

reduziert werden und das Arbeitsverhältnis werde deswegen gekündigt. Das

Departement stellte die Nichtigkeit dieser Kündigung fest, weil sie nicht vom

Gemeinderat beschlossen worden war. Darauf schrieb die Einwohnergemeinde eine

Sachbearbeiterstelle auf der Finanzverwaltung mit 50%-Pensum aus. Nun machte

der Gemeindeverwalter den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis von F. per 31.1.2004

aufzulösen: Es finde eine Umstrukturierung in der Finanzverwaltung statt, und

es seien innerhalb des reduzierten Pensums zusätzliche neue Aufgaben zu

erledigen wie z.B. Aufbau und Mitarbeit beim Controlling. F. sei für die

zusätzlichen Arbeiten nicht ausgebildet und habe sich dafür nie ausbilden

wollen. Ausserdem überschreite sie ihre Kompetenzen und verhalte sich

unkollegial. Der Ressortleiter Personelles habe mit Brief vom 11.10.2003 die

Auflösung des Arbeitsverhältnisses unterstützt. Der Gemeinderat stimmte dem

Antrag zu und beschloss, das Anstellungsverhältnis von F. per 31.1.2004 zu

kündigen unter gleichzeitiger Freistellung von der Arbeitsleistung. Die

Kündigung stützt sich auf §§ 65 und 66 der DGO. In der Begründung wird

ausgeführt, dass die Stellenprozente auf der Finanzverwaltung von insgesamt 400

% auf 350% reduziert würden, was eine Umstrukturierung bedinge. Im Rahmen der

Neuorganisation könne der Gemeinderat ihr keine ihren Fähigkeiten entsprechende

Arbeit mehr zuteilen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde hiess das

Departement teilweise gut. Sowohl die Einwohnergemeinde als auch F. gelangen an

das Verwaltungsgericht. Das Gericht heisst die Beschwerde von F. teilweise gut

und weist die Beschwerde der Einwohnergemeinde ab:

Erwägungen

3.

Auffallend ist, dass Eignung, Leistung und Verhalten von

F. kritisiert wurden, nachdem sie die Kündigung vom 30.6.2003 – erfolgreich –

angefochten hatte. (...) Nachdem die Mitarbeiterbeurteilungen keinerlei

Anhaltspunkte dafür liefern, dass F. bezüglich Eignung, Leistung oder Verhalten

zu Klagen Anlass gegeben hätte, stützte sich der Gemeinderat bei der Kündigung

daher zu Recht nur auf § 66 DGO (Aufhebung der Stelle). Die Mitteilung der aus

Sicht von F. vorliegenden Ungereimtheiten auf der Finanzverwaltung wurde als

Kündigungsgrund nicht thematisiert.

Demnach bleibt zu klären, ob es sich vorliegend um die

Aufhebung einer 100 %-Stelle verbunden mit der Neuschaffung einer anderen (50%-)Stelle

handelt, welche F. hätte angeboten werden müssen, oder ob ein Fall der

missbräuchlichen Kündigung vorliegt.

4.

a) Nach der DGO der Einwohnergemeinde ist F. eine auf

unbestimmte Zeit gewählte Angestellte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis

(§ 4 Abs. 1 DGO). Die Auflösung des Dienstverhältnisses regeln §§ 62 ff. DGO.

Gemäss § 62 lit. c wird das Dienstverhältnis aufgelöst, wenn die Stelle

aufgehoben wird. Die Auflösung ist Angestellten drei Monate im Voraus je auf

das Ende des Monats mitzuteilen (§ 66 Abs. 2 DGO). Der betroffenen Person ist

gleichzeitig nach Möglichkeit eine gleichwertige Funktion anzubieten. Fehlt

eine solche Möglichkeit oder wird sie abgelehnt, fällt das Dienstverhältnis

dahin (§ 66 Abs. 3 DGO). § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquellen für das

Dienstverhältnis in erster Linie das Dienstrecht des Kantons und des Bundes, in

zweiter Linie das Obligationenrecht.

b) Die Aufhebung einer Stelle ist unbestreitbar ein

wichtiger Grund für die Auflösung eines Dienstverhältnisses (Peter Hänni: Das

öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 532). Die

Einwohnergemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die Sachbearbeiterstelle

in der Finanzverwaltung zu 100 % aufgehoben worden sei und F. für die neu

geschaffene 50%-Stelle die fachlichen Voraussetzungen fehlten.

Die Würdigung des Sachverhaltes zeigt, dass Ausgangspunkt

für die Veränderungen auf der Finanzverwaltung der Verkauf der kommunalen

Stromversorgung war. Das Protokoll des Gemeinderates vom 5.6.2003 legt dar,

dass dadurch der Sachbearbeiterin jährlich 760 Stunden Arbeit (rund 37 %)

wegfielen, dem Buchhalter 113 Stunden (rund 5.5 %) und dem Finanzverwalter 126

Stunden (rund 6 %). Für die Sachbearbeiterin verblieb demnach von den

angestammten Aufgaben ein Arbeitspensum von rund 63 %. Auch bei einer

teilweisen Umverteilung der Arbeiten auf die beiden anderen entlasteten

Funktionen kann nicht davon ausgegangen werden, dass von den angestammten

Arbeiten, welche F. zu erledigen hatte, nichts mehr übrig blieb. Dies zeigt

sich auch darin, dass der Gemeindeverwalter und der Finanzverwalter mit ihr ein

Gespräch über eine entsprechende Reduktion der Arbeitszeit führten. Der

Gemeinderat beschloss zudem, der Finanzverwaltung noch zusätzliche Arbeiten

aufzutragen: Aufbau und Mitarbeit Controlling sowie erarbeiten von Grundlagen

für Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung sowie eines Bonus-Malus-Systems. In

zeitlicher Hinsicht kann es sich dabei nicht um sonderlich umfangreiche

Arbeiten gehandelt haben, sonst hätte der Gemeinderat vernünftigerweise nicht

gleichzeitig eine Redimensionierung der Finanzverwaltung von 400 auf 350

Stellenprozent und die Erledigung dieser zusätzlichen Aufgaben beschlossen.

Aufschlussreich ist der Vergleich der Stellenbeschreibung von F. vom Oktober 1997

mit dem Stelleninserat im Anzeiger. Als Hauptaufgaben von F. werden Aufbau und

Durchführung des Controlling, Führen der Strom-Verwaltung, Mutieren von

Abonnenten und Zählern, Rechnungsstellung, Führen der Wasserverwaltung,

Kontrolle der Schulzahnpflege- und Militärabrechnungen genannt. Das Stelleninserat

definiert den Aufgabenbereich mit „Mithilfe beim Aufbau der Durchführung des

Controllings von Kostenstellen, Kostenträger und Globalbudget, Führen der Wasserverwaltung,

Rechnungsstellung, Mahn- und Betreibungswesen, Kontrolle verschiedener

Abrechnungen, Führen der Kasse, Schalterdienst“. Entgegen den Ausführungen der

beschwerdeführenden Einwohnergemeinde handelt es sich bei der ausgeschriebenen

Stelle demnach nicht um eine völlig neu geschaffene Funktion mit gänzlich anderen

Aufgaben, als sie F. zugedacht waren, sondern um den auf 50% reduzierten Rest

ihrer Stelle, angereichert um die vom Gemeinderat zusätzlich zugewiesenen

Arbeiten, welche F. in der Vergangenheit anscheinend infolge knappem

Personalbestand nicht ausführen konnte, wie ihr Vorgesetzter in den

Mitarbeiterbeurteilungen festhält. (...)

5.

a) Von der Aufhebung der Stelle im Sinn von § 66 DGB

betroffen war demnach nicht das ganze Pensum von F., sondern lediglich 50%.

Nachdem nur ein Teil der Stelle aufgehoben wurde, stellt

sich die Frage, ob eine Teilkündigung hätte ausgesprochen werden müssen. (...)

c) Wird eine Stelle nur teilweise

aufgehoben, so besteht der betreffende Kündigungsgrund nur bezüglich des

aufgehobenen Pensums, nicht jedoch hinsichtlich des verbleibenden Teils der

Stelle. Für das öffentliche Recht ist daher von der Zulässigkeit einer durch

den Arbeitgeber ausgesprochenen Teilkündigung auszugehen. Es ist Sache des

Arbeitnehmers, sofern er mit dieser Massnahme nicht einverstanden ist, den

verbleibenden Teil der Stelle zu kündigen.

6.

a) Es hat sich gezeigt, dass im vorliegenden Fall für 50%

der umstrittenen Stelle ein Kündigungsgrund in Form der Stellenaufhebung

vorlag. Für die verbleibenden, nicht aufgehobenen 50% der Stelle lag hingegen

kein Kündigungsgrund vor. Entgegen den Erkenntnissen der Vorinstanz erfolgte

demnach die Kündigung hinsichtlich der verbleibenden 50% zu Unrecht. Dies führt

zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde von F., welche sich auf den

Standpunkt stellte, die Kündigung sei vollumfänglich zu Unrecht erfolgt. Ziff.

4.3

der angefochtenen Verfügung ist dahingehend abzuändern, dass die

ausgesprochene Kündigung bezüglich eines Pensums vom 50% rechtens war und sich

auf § 66 Abs. 1 DGO stützte. (...)

7.

Die grundlos erfolgte Kündigung und ihre Folgen sind in

der DGO nicht geregelt. § 84 DGO nennt als subsidiäre Rechtsquelle in erster

Linie das Dienstrecht des Kantons. § 27ter StPG

(Staatspersonalgesetz, BGS 126.1) hält fest, dass jede Kündigung ohne

wesentlichen Grund als missbräuchlich gilt, wobei ein wesentlicher Grund für

eine Kündigung u.a. vorliegt, wenn die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die

Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches nicht möglich ist (§ 27 Abs. 4 lit. a

StPG). Wie vorgängig dargelegt, wurden im vorliegenden Fall lediglich 50% der

Stelle aufgehoben, so dass die Kündigung für die verbleibenden 50% ohne

wesentlichen Grund und damit missbräuchlich im Sinne des subsidiär anwendbaren

StPG erfolgte. (...)

8.

F. verlangt in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht

in der Eingabe vom 29.1.2004 nicht mehr die Feststellung der Fortdauer des

Anstellungsverhältnisses, sondern eine Entschädigung. Aus der Beschwerdeschrift

der Einwohnergemeinde geht hervor, dass eine weitere Beschäftigung von F. nicht

zuletzt unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens als nicht mehr möglich

angesehen wird.

a) Die Höhe der Entschädigung richtet sich gemäss § 33 Abs.

3.

StPG insbesondere nach der Dauer des Dienstverhältnisses, dem Alter der

Arbeitnehmerin, der Schwere der Missbräuchlichkeit und der sozialen Lage der

Angestellten.

F. trat ihr Dienstverhältnis bei der Einwohnergemeinde 1996

an. Bis zur Beendigung arbeitete sie demnach 7 1/3 Jahre für die Arbeitgeberin.

Gemäss Eingabe vom 24.8.2004 bezog F. ab 1.3.2004 Arbeitslosenentschädigung.

Sie bemühte sich intensiv um Arbeit. Nach 16 erfolglosen Bewerbungen fand sie

per 13.4.2004 eine neue Stelle, an welcher sie allerdings gegenüber ihrer

Stelle bei der EG eine Lohneinbusse sowie Mehrauslagen in Kauf nehmen muss. Der

Arbeitsweg beträgt täglich 50 Minuten (hin und zurück) und bedingt die

auswärtige Verpflegung. F. ist nicht verheiratet und hat keine finanziellen

Unterhalts- oder Unterstützungspflichten zu erfüllen. Sie betreut ihre über

85-jährige Mutter. Seit März 2003 befindet sie sich wegen der Vorkommnisse am

ehemaligen Arbeitsplatz in ärztlicher Behandlung und erhält vom behandelnden

Arzt Psychopharmaka zur Stabilisierung und Beruhigung. (...)

b) Im vorliegenden Fall wiegt die Missbräuchlichkeit der

Kündigung objektiv schwer, wurde doch einer Angestellten wegen Stellenaufhebung

gekündigt, obwohl die Stelle zu 50% weitergeführt wurde. In subjektiver

Hinsicht ist immerhin zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall konkrete

Anhaltspunkte vorlagen, wonach die Beschwerdeführerin wegen des reduzierten

Einkommens nicht bereit war, nur 50% zu arbeiten und im Fall einer

rechtmässigen Kündigung wegen Stellenaufhebung von 50% den bei der

Einwohnergemeinde verbleibenden Teil ihres Pensums früher oder später von sich

aus gekündigt hätte, was auf eine Entschädigung eher im unteren Bereich des

Skala hindeutet. Immerhin geriet F., welche auf dem Arbeitsmarkt auch

altersmässig noch intakte Chancen hat, wegen der missbräuchlichen Kündigung in

keine soziale Notlage. Mehrauslagen in Form eines längeren Arbeitsweges und

auswärtiger Verpflegung wären unter Umständen auch dann angefallen, wenn ihr

die Einwohnergemeinde ordnungsgemäss nur das aufgehobene 50%-Pensum gekündigt

hätte und F. für die frei werdenden 50% eine andere Beschäftigung gesucht

hätte; demnach drängt sich auch unter diesem Aspekt keine Erhöhung der

Entschädigung auf. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren

erscheint die Zusprechung einer Entschädigung von 6 Monatslöhnen auf der Basis

des ohne sachlichen Grund gekündigten 50%-Pensums als angemessen. Festzuhalten

bleibt, dass gemäss § 12 Abs. 4 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS

126.

) von dieser Abgangsentschädigung keine Sozialversicherungsbeiträge

abzuziehen sind, weil es sich nicht um Lohn, sondern um eine Strafzahlung

handelt, die Elemente der Konventionalstrafe, der Busse und der Genugtuung

verbindet.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2004 (VWBES.2004.19)