Kündigung des Anstellungsverhältnisses; Entzug der aufschiebenden Wirkung

SOG 2004 Nr. 35

§ 36 VRG, § 49 GO, Art. 6 Abs. 1 EMRK. Der

Landammann kann einer Beschwerde an den Regierungsrat die aufschiebende Wirkung

entziehen. Dieser Entscheid ist beim Verwaltungsgericht anfechtbar.

Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im

verwaltungsinternen Verfahren.

Sachverhalt

Der Personaldienst des Spitals kündigte das

Arbeitsverhältnis von X. Diesen Entscheid liess X. an den Regierungsrat

weiterziehen. Der Landammann entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und

stellte gleichzeitig die Rechtmässigkeit der Kündigung fest. X. gelangte an das

Verwaltungsgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

1.

b) Die aufschiebende Wirkung ist in § 36 VRG

(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) geregelt. Abs. 2 legt fest, dass

die verfügende Behörde bei Vorliegen wichtiger Gründe die aufschiebende Wirkung

entziehen und den Entscheid sofort in Kraft setzen kann. Gemäss Abs. 3 kann -

ebenfalls bei Vorliegen wichtiger Gründe - die Beschwerdeinstanz als vorsorgliche

Massnahme die aufschiebende Wirkung entziehen; bei Kollegialbehörden

entscheidet ihr Vorsitzender. Gemäss § 36 Abs. 3 VRG ist demnach bei einer

Beschwerde an den Regierungsrat der Landammann für den Entscheid über den

Entzug der aufschiebenden Wirkung zuständig.

c) § 49 GO (Gerichtsorganisationsgesetz, BGS 125.12) legt in

abschliessender Aufzählung fest, gegen welche Entscheide die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht offen steht. Gemäss dieser Enumeration ist gegen Verfügungen

des Landammanns keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich. Soweit der

Landammann zum Erlass vorsorglicher Massnahmen – wie den Entscheid über den

Entzug der aufschiebenden Wirkung – befugt ist, entscheidet er abschliessend

(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl: Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 22 zu § 6 S.

109). (...)

e) Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) müssen zivilrechtliche

Streitigkeiten von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht überprüft

werden können. Dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht

ausschliesslich auf die Zivilgerichtsbarkeit beschränkt ist, hat der

Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten. Damit würden alle

Verfahren erfasst, deren Ergebnis für zivilrechtliche Ansprüche und

Verpflichtungen direkt entscheidend sind, und zwar ungeachtet der Stellung der

Parteien (Privatperson, juristische Person, Behörde, etc.), des Charakters der

für die Entscheidung ausschlaggebenden Rechtsvorschriften (Privatrecht,

Arbeitsrecht, öffentliches Recht etc.) und des Charakters der zuständigen

Entscheidungsinstanz (Zivilgericht, Arbeitsgericht, Verwaltungsgericht etc.).

Bei beamtenrechtlichen Ansprüchen auf Geldleistungen gehen der Gerichtshof und

die Europäische Kommission für Menschenrechte neuerdings übereinstimmend von

der Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK aus (Jochen Frowein/WolfgangPeukert:

Europäische Men­schenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl etc. 1996, Rz 16

und 24 zu Art. 6 EMRK).

Weil der Beschwerdeführer durch den Entzug der

aufschiebenden Wirkung einen schwerwiegenden, nicht wieder gutzumachenden

Nachteil – auch in finanzieller Hinsicht – erleiden könnte, ist im vorliegenden

Fall davon auszugehen, dass unter dem Aspekt von Art. 6 EMRK die Überprüfung

des Entscheids durch ein Gericht möglich sein muss. Gemäss RRB Nr. 806 vom

2.3.1993

beschloss der Regierungsrat im Einvernehmen mit dem kantonalen

Verwaltungsgericht, dass zur Sicherstellung des von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderten

richterlichen Rechtsschutzes Entscheide im Verwaltungsverfahren, welche

zivilrechtliche Streitigkeiten darstellen, mit der Rechtsmittelbelehrung der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen werden und das Verwaltungsgericht auf

entsprechende Beschwerden eintrete.

f) Zusammenfassend ist zur Gewährleistung des Rechtsschutzes

nach Art. 6 Abs. 1 EMRK das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig. Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der verwaltungsinternen Beschwerde darf die aufschiebende

Wirkung nur in Ausnahmefällen wie z.B. Dringlichkeit entzogen werden, weil

dieser Entzug – gerade im Personalrecht – einen schwer wiegenden Eingriff in

die Rechte des Betroffenen darstellt. Nur besonders qualifizierte und zwingende

Gründe vermögen den Entzug der Suspensivwirkung zu rechtfertigen. Der Entzug

der aufschiebenden Wirkung soll stets die Ausnahme bleiben

(Merkli/Aeschlimann/Herzog: Kommentar zum Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, S. 471; Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, S. 232). Die verfügende

Behörde darf den Suspensiveffekt nur entziehen, wenn sie hierfür überzeugende

Gründe geltend machen kann (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., S. 469; GER 2000, Nr.

7), weil den Interessen, ein umstrittenes Rechtsverhältnis in der Schwebe zu

halten, erhebliche Bedeutung zukommt (BVR 1992, S. 131). Diese Interessen

müssen den besonderen Anliegen an der sofortigen Wirksamkeit im Rahmen einer

Interessenabwägung gegenübergestellt werden. Nur wenn die Gründe, die für die

sofortige Vollstreckung sprechen, den Vorrang beanspruchen können und

gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub, darf einer Beschwerde

der Suspensiveffekt entzogen werden. Mit berücksichtigt werden dürfen die

Prozessaussichten, sofern sie eindeutig sind (Merkli/Aeschlimann/Herzog,

a.a.O., S. 472; Kölz/Häner, a.a.O., S. 233; Fritz Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 244). Bloss fiskalische Interessen

des Gemeinwesens dürften dagegen nicht ausreichen (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.,

S. 469).

3.

Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird in der

angefochtenen Verfügung damit begründet, dass der Hauptgrund für die Kündigung

das aggressive Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinem Vorgesetzten am

5.9.2003

war. An jenem Tag sei eine Mitarbeiterin in der Abwaschküche nicht zur

Arbeit erschienen, was der Beschwerdeführer dem Vorgesetzten mitgeteilt habe.

Dieser bestimmte jemanden aus der Rüstküche als Ersatzperson. Bei der Mitteilung

dieser Anordnung an den Beschwerdeführer und die drei anderen Mitarbeiterinnen

der Abwaschküche sei X. gegenüber dem Vorgesetzten verbal aggressiv geworden

und sogar mit erhobener Faust auf ihn losgestürmt, was vom Beschwerdeführer

allerdings bestritten wird. Das instruierende Departement habe zum betreffenden

Vorfall schriftliche Auskünfte eingeholt, welche den Vorfall bestätigten. Die

gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe wurden als schwer wiegend

eingestuft. Für die Mitarbeiter und Vorgesetzten sei es nicht zumutbar, bis zum

Abschluss des Beschwerdeverfahrens weiter mit dem Beschwerdeführer

zusammenzuarbeiten. Es sei für den Arbeitgeber auch nicht zumutbar, über den

Zeitpunkt des Kündigungstermins vom 31.1.2004 hinaus dem Beschwerdeführer den

Lohn zu bezahlen, nachdem er im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb habe

freigestellt werden müssen. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien aufgrund

der Aktenlage als gering einzustufen. Schon der Vorfall vom 5.9.2003 stelle für

sich allein einen wesentlichen Kündigungsgrund dar, zudem sei der

Beschwerdeführer bereits am 4.3.2002 wegen Streitereien mit Handgreiflichkeiten

gegenüber einem anderen Mitarbeiter schriftlich verwarnt worden; im

Wiederholungsfall sei ihm die Kündigung angedroht worden. (...)

In der Stellungnahme vom 23.1.2004 bringt das instruierende

Finanzdepartement vor, wenn es darum gehe, ein missliebiges Verhalten bei einem

Arbeitnehmer zu unterbinden, bleibe kein Raum für Bewährungsfristen, sondern es

sei eine Verwarnung auszusprechen, weil in diesen Fällen vom Arbeitnehmer kein

aktives Tun im Hinblick auf einen Erfolg erwartet werde. Eine Verwarnung

erfülle in diesen Fällen die gleiche Funktion wie das Ansetzen einer

Bewährungsfrist; das Instrument der Verwarnung sei implizit in § 27 Abs. 5 StPG

enthalten. (...)

5.

Eine Prüfung des Sachverhalts lässt Zweifel daran

aufkommen, ob das in § 11 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS

126.

) festgelegte Verfahren bei ordentlicher Kündigung eingehalten worden ist.

Zwar fanden anscheinend diverse ermahnende Gespräche zwischen dem

Beschwerdeführer und dem Vorgesetzten D. statt, was möglicherweise als

Mitarbeiterbeurteilungsgespräch im Sinn von § 11 Abs. 1 StPVO gelten könnte.

Der Vorgesetzte hat dem Beschwerdeführer offenbar mündlich die Kündigung

angedroht, wenn sich das Verhalten nicht bessere, was den Anforderungen aber

nicht genügen würde: § 11 Abs. 1 StPVO verlangt, dass der Vorgesetzte dem

Betroffenen schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist setzt. Nach § 11 Abs.

2.

StPVO hätte bei Nichtbewährung innert Frist ein neuerliches

Mitarbeiterbeurteilungsgespräch stattfinden müssen, nach welchem der

Vorgesetzte der Anstellungsbehörde auf dem Dienstweg einen begründeten

Kündigungsantrag hätte einreichen müssen. Ob dem im vorliegenden Fall

entsprochen wurde, erscheint auf den ersten Blick ebenfalls zweifelhaft.

Auch bezogen auf den Vorfall vom 27.2.2002 ergibt sich kein

anderes Bild. Zwar wurde der Beschwerdeführer damals mit Schreiben vom 4.3.2002

verwarnt und es wurde ihm im Wiederholungsfall die Kündigung angedroht,

hingegen wurde ihm keine Frist, d.h. ein nach Anfang und Ende definierter

Zeitraum, gesetzt, um sich zu bewähren. Dass in Fällen missliebigen Verhaltens

eine Verwarnung dieselbe Funktion habe wie das Ansetzen einer Bewährungsfrist,

kann § 27 Abs. 5 StPG, welcher ausdrücklich von angemessener Bewährungsfrist

spricht, nicht ohne weiteres entnommen werden. (...)

6.

Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 22.9.2003

freigestellt und sogar mit einem Hausverbot belegt. Damit bestand keine Gefahr

mehr, dass er das Arbeitsklima weiter beeinträchtigen könnte. Unter diesem

Aspekt und angesichts der Zweifel an der Einhaltung des gesetzlich vorgesehenen

Kündigungsverfahrens kann nicht gesagt werden, es lägen Gründe für eine sofortige

Vollstreckung der angefochtenen Verfügung vor, welche gewichtiger wären als die

Interessen an einem Aufschub. Dass das fiskalische Interesse des Gemeinwesens

bei dieser Interessenabwägung keine Rolle spielen darf, wurde weiter vorne

bereits ausgeführt. Nachdem aber keine überzeugenden Gründe vorliegen, durfte

der Beschwerde gegen die Kündigung der Suspensiveffekt nicht entzogen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 15.3.2004 (VWBES.2004.34)