Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes, Geruchsimmissionen

SOG 2007 Nr. 16

§ 22 VRG. Widerruf einer rechtskräftigen, aber

materiell widerrechtlichen Baubewilligung für eine Schweinezucht, die den

Mindestabstand zur Wohnzone nicht einhält.

Sachverhalt

Der Beschwerdeführer B. wohnt rund 80 Meter vom Schweinestall

des Schweinehalters S. entfernt. Die Distanz der Liegenschaft K. zum

Schweinestall ist grösser als 100 m. B. und K. haben die Rechtmässigkeit

des Vorhabens in Frage gestellt. Sie fühlen sich durch die Emissionen des

Stalls beeinträchtigt. Sie beschwerten sich bei der Baubehörde über übermässige

Immissionen.

Mit Urteil vom 6. April 2004 wies das Verwaltungsgericht in

der Sache K. und B. gegen das Bau- und Justizdepartement, die Baukommission der

Einwohnergemeinde D. an, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren mit

Publikation durchzuführen und über die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustandes zu entscheiden. Es sei der Betrieb eines Schweinestalles beurteilt

worden, der aus der Baueingabe nicht vollständig ersichtlich gewesen sei. Es

sei deshalb davon auszugehen, dass er nur teilweise bewilligt sei.

Das Bundesgericht hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts

mit Urteil vom 17. November 2004 (BGE 1A.108/2004) auf, wies die Sache zu

neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück und erwog Folgendes: Das

Landwirtschaftsamt habe mit Schreiben vom 7. August 2000 der Gemeinde

mitgeteilt, der geplante Schweinestall entspreche den Anforderungen der

Tierschutzgesetzgebung; es habe sich offenbar in der Lage gesehen, das Projekt

aufgrund der eingereichten Unterlagen zu beurteilen. Angesichts der

nachgesuchten und erteilten Baubewilligung habe somit mit einem Bestand von

rund 50 Mutterschweinen gerechnet werden müssen. Mindestens dieser Bestand

müsse als bewilligt gelten. Das Amt für Umwelt prüfe die Anlage unter dem

Gesichtspunkt des Umweltrechts und verlange gegebenenfalls von der

Bauherrschaft eine Immissionsprognose. Dementsprechend hätte vorliegend im

Baubewilligungsverfahren geprüft werden müssen, ob mit dem Stallbetrieb, wie er

aufgrund der Gesuchs­eingabe zu erwarten gewesen sei, übermässige Immissionen

verursacht würden. Aufgrund der eingereichten Unterlagen wäre für eine

Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Mindestabstände zu

bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich unterschritten sind. Diese

Prüfung sei indessen nicht durchgeführt worden, was die Erteilung der

Baubewilligung zur Folge gehabt habe, obwohl die Mindestabstände nicht

eingehalten worden seien. Die Baubewilligungsbehörde habe das Baugesuch mit dem

offiziellen Begleitformular für Bauvorhaben mit kantonalem

Bewilligungserfordernis an die kantonalen Behörden geleitet. Offenbar infolge

eines Missverständnisses innerhalb der kantonalen Verwaltung sei diese

umweltrechtliche Frage dort nicht weiter abgeklärt worden. Das Versäumnis habe

dazu geführt, dass für die materiell rechtswidrige Baute eine nunmehr formell

rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Die Baubewilligung sei zu Unrecht

erteilt worden. Der Stall müsse somit in der Art und Weise, wie er heute

betrieben wird, als bewilligt, wenn auch als materiell rechtswidrig, gelten.

Die ganze Situation sei durch den Kanton Solothurn zu vertreten, weil kantonale

Amtsstellen im Baubewilligungsverfahren die Aspekte der Luftreinhaltung nicht

geprüft hätten.

Das Verwaltungsgericht widerruft die Baubewilligung.

Erwägungen

2.

a) Vorerst ist die Frage zu beantworten, ob es in

Anwendung von Art. 11 Abs. 2 USG (Umweltschutzgesetz, SR 814.01) technisch,

betrieblich und wirtschaftlich möglich ist, die bestehenden Emissionen zu

begrenzen. Massnahmen können auch unabhängig von einem allfälligen Widerruf der

Baubewilligung angeordnet werden, wenn die Anlage übermässige Immissionen

verursacht (Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 USG; Art. 9 Luft­reinhalte-Verordnung,

LRV, SR 814.318.142.1; URP 1997, S. 211). Nach AGVE 2005, S. 577 unterscheidet

Art. 11 USG nicht, ob eine Anlage bereits in Betrieb steht oder erst geplant

ist; das Vorsorgeprinzip gilt somit für neue und bestehende Quellen in gleicher

Weise (BGE 120 Ib 441). Für den Bereich des Lärmschutzes ist weiter festzuhalten,

dass es sich bei den in der Lärmschutz-Verordnung (LSV, SR 814.41) und ihren

Anhängen enthaltenen Belastungsgrenzwerten, also den Planungswerten und den

Immissionsgrenzwerten, nicht um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG

handelt, sondern um Werte, welche die Immissionen begrenzen. Ihre Einhaltung

belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen

Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Eine

Anlage vermag daher vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deshalb zu

bestehen, weil sie die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist

im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG genannten Kriterien zu prüfen,

ob die Vorsorge weitergehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich

sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden.

b) Nach dem Experten gilt Folgendes: Beim

Zuchtschweinestall, der als Kaltstall mit offenem First und angehängtem Auslauf

erstellt wurde, gibt es weder bauliche, technische noch betriebliche

Massnahmen, um die Geruchsemissionen ohne wirtschaftlichen Einfluss zu

reduzieren. Der Auslauf kann nicht weggelassen werden ohne Verzicht auf

Labelproduktion. Ohne Labelproduktion resultiert aber weniger Ertrag. Der

offene First kann nicht einfach geschlossen werden, da der ganze Stall als

Kaltstall errichtet wurde. Nebst der neuen Lüftungsanlage müsste auch der ganze

Stall zusätzlich isoliert werden. Biowäscher und Biofilter als

Abluftreinigungsanlagen kommen nicht in Frage, da die Abluft weder im Auslauf

noch längs des Firstes gesamthaft eingefangen werden kann. Bei einem

allfälligen Umbau müsste auch die Stalleinrichtung neu gestaltet werden. Die

Experten sehen keine realistischen Umbaumöglichkeiten. Es sei eine Frage der

Zeit, bis an diesem Standort keine Schweinehaltung mehr betrieben werden könne.

3.

a) Beim umstrittenen Schweinestall handelt es sich aus den

vom Bundesgericht dargelegten Gründen um eine formell rechtmässig bewilligte,

materiell aber rechtswidrige Baute. Es ist deshalb zu prüfen, ob die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden kann. Dabei sind

die kantonalen Bestimmungen und die allgemeinen verfassungs- und

verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen.

b) Der Widerruf einer rechtskräftigen Verfügung ist in § 22

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) geregelt. Verfügungen und

Entscheide können durch die zuständige Behörde oder die Aufsichtsbehörde

abgeändert oder widerrufen werden, falls sich die Verhältnisse geändert haben

oder wichtige öffentliche Interessen dies erfordern. Vorbehalten bleiben

Verfügungen und Entscheide, die nach besonderen Vorschriften oder der Natur der

Sache nach nicht oder nur unter erschwerten Voraussetzungen widerrufen werden

können. Die kantonale Vorinstanz hatte in Anwendung von § 22 VRG die

Baubewilligung nicht widerrufen. Gegen diesen Entscheid richten sich die zu

behandelnden Beschwerden.

c) Die rechtskräftige Baubewilligung hat gestaltende

Wirkung. Sie begründet das Recht, den bewilligten Bau seinem Zweck entsprechend

zu benutzen. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des

Rechts, der Rechtssicherheit oder dem Vertrauensschutz der Vorzug zu geben ist

(Bernhard Waldmann/Peter Hänni: Raumplanungsgesetz, Handkommentar, Bern 2006, N

75.

zu Art. 22 RPG). Auch gemäss Thierry Tanquerel (in: Heinz Aemisegger [et

al., Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1998, N 67

f. zu Art. 22 RPG) ist Voraussetzung des Widerrufs einer Baubewilligung eine

allgemeine Interessenabwägung. Wenn trotz materieller Rechtskraft das Interesse

an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts das Interesse des Einzelnen

an der Rechtssicherheit überwiege, könne die Bewilligung widerrufen werden. Die

Praxis verlange eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen

öffentlichen Interesses. Die allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Regeln

würden den Widerruf ausschliessen, wenn im Verfahren der Bewilligungserteilung

alle auf dem Spiel stehenden Interessen umfassend ermittelt und geprüft worden

seien. Das sei beim ordentlichen Bewilligungsverfahren der Fall. Indes wird ein

Widerruf dennoch als zulässig erachtet, wenn eine schwere Verletzung eines

besonders gewichtigen öffentlichen Interesses vorliegt. Im Weiteren sei der

Widerruf ausgeschlossen, wenn von der durch die Bewilligung vermittelten

Befugnis bereits Gebrauch gemacht worden sei. An die Widerrufbarkeit seien

höhere Anforderungen zu stellen, je weiter ein Bauprojekt fortgeschritten oder die

Baute realisiert sei (Waldmann/Hänni, a.a.O., N 75 zu Art. 22 RPG). Gemäss Aldo

Zaugg (Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, N 1 zu Art. 43)

setzt der Widerruf einer Baubewilligung eines Bauherrn, der bereits gebaut hat,

voraus, dass überwiegende Interessen es gebieten. Es müssen mit der Nutzung der

Baute derart schwerwiegende Nachteile verbunden sein, dass sie keinesfalls in

Kauf genommen werden dürfen. Zudem müsse der Bauherr schadlos gehalten werden.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 2P.77/2004)

kommt dem Postulat der Rechtssicherheit in der Regel dann der Vorrang zu, wenn

durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder

wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden

Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der

Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis

(durch Tätigung von Investitionen) bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel

gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in Frage kommen, wenn er

durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist. Der

Widerruf der Bewilligung kann aber unterbleiben, wenn die Abweichung vom

Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse

liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur

Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands

nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 254

ff.).

d) Im vorliegenden Fall hat der Bauherr, wie das

Bundesgericht festgehalten hat, in gutem Glauben angenommen, er sei zur

Bauausführung ermächtigt. S. kann sich folglich auf den Gutglaubensschutz

berufen. Nach den Ausführungen des Bundesgerichts hat die kantonale

Bewilligungsbehörde zu vertreten, dass zu Unrecht eine Bewilligung erteilt

wurde. Im Baubewilligungsverfahren sind aber die auf dem Spiel stehenden

Interessen nicht umfassend ermittelt und beurteilt worden. Ein Widerruf der

Bewilligung ist nach der referierten Praxis also zulässig, wenn eine schwere

Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses gegeben ist.

e) Ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse wird

verletzt, wenn das bewilligte Bauvorhaben nicht nur geringfügig von den

gesetzlichen Vorschriften abweicht. Die zu berücksichtigenden öffentlichen

Interessen sind im vorliegenden Fall vom Gesetzgeber im Umweltschutzgesetz

definiert worden. Nach Art. 3 Abs. 1 LRV müssen neue stationäre Anlagen so

ausgerüstet und betrieben werden, dass sie die im Anhang 1 festgelegten

Emissionsbegrenzungen einhalten. In Bezug auf Geruchsemissionen aus Tierhaltungsanlagen

enthält Anhang 1 LRV keine Emissionsgrenzwerte. Gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs.

1.

LRV müssen die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen

Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Als solche gelten

insbesondere die Empfehlungen der Forschungsanstalt Tänikon (FAT). Die

Mindestabstandsvorschrift stellt eine Massnahme zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung

im Sinn von Art. 3 LRV dar. Sie dient der Aufrechterhaltung der Wohnqualität

von an Landwirtschaftszonen grenzenden Bauzonen gemäss Art. 15 des Raumplanungsgesetzes

(RPG, SR 700; BGE 126 II 45).

f) Übermässig sind Geruchsimmissionen dann, wenn aufgrund

einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in

ihrem Wohlbefinden erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV). Auf derartige

Erhebungen wurde aus folgenden Gründen verzichtet: Das Bundesgericht hat in

seinem Aufhebungsentscheid festgehalten, aufgrund der eingereichten Unterlagen

wäre für eine Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die

Mindestabstände zu bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich

unterschritten sind. Der Gutachter des Verwaltungsgerichts hat dies bestätigt.

Bei der Mindestabstandbestimmung sei wesentlich, wo die nächste Wohnzone sei.

Die nördliche Grundstücksgrenze des Betriebes S. sei gleichzeitig die im

Zonenplan 1987 festgelegte Zonengrenze zur Wohnzone W2. Zu dieser Grenze müsse

der 100-prozentige Mindestabstand gemäss USG eingehalten sein. Eine Geruchsmessung

im eigentlichen Sinn sei nicht möglich. Es müssten also die Betroffenen befragt

werden. Da bei den Anwohnern im Fall S. zwei Lager bestünden, seien deren

Aussagen wenig objektiv. Eine Befragung sei wenig sinnvoll. Nach den

Empfehlungen zur Beurteilung von Gerüchen (Entwurf vom Oktober 2005) des BUWAL

sind Befragungen dann problematisch, wenn im Untersuchungsgebiet eine Konfliktsituation

vorherrscht. Die Behörde muss deshalb stets hinterfragen, ob die Ergebnisse der

Befragung im Hinblick auf deren Folgen (z.B. Sanierung einer Anlage) als ausreichend

objektiv bezeichnet werden können. Es ist deshalb bei der Beurteilung, ob die Geruchsimmissionen

übermässig sind, ob sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem

Wohlbefinden erheblich stören, weder auf die Unterschriftensammlung der Gegner

noch auf die Umfrage des Anlagebetreibers abzustellen.

Gemäss Hans Maurer (Lufthygienerechtliche Mindestabstände

von Tierhaltungsanlagen, in: URP 2003, S. 297 ff.) umfasst der Regelungsbereich

der FAT-Richtlinien in erster Linie die vorsorgliche Emissionsbegrenzung (vgl.

Art. 3 LRV). Die FAT-Richtlinien können aber auch als Hilfsmittel zur

Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob eine Tierhaltungsanlage

übermässige Emissionen bewirkt. Dies ist zu erwarten, wenn der halbe

Mindestabstand unterschritten wird. Von dieser Faustregel ist auszugehen,

solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen etwas anderes zu erwarten ist. Wird

der Mindestabstand um mehr als 50 % unterschritten, so ist von übermässigen

Immissionen auszugehen (Roger Bosonnet: Luftreinhaltung in der Landwirtschaft,

BUWAL, S. 9). In diesem Fall erübrigt sich das Durchführen einer

Geruchserhebung. Gemäss Urteil des Bundesgerichts (BGE 1A.58/2001) ist von den

FAT-Bericht-Abständen auszugehen, solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen

etwas anderes zu erwarten ist. Für Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen

enthält die LRV keine Immissionsgrenzwerte. Übermässig sind Geruchsimmissionen

dann, wenn sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden

erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV).

Die Probanden des Experten haben bei ihren wenigen Besuchen

keine Gerüche wahrgenommen. Die Wettersituation sei offensichtlich bei drei

Begehungen unproblematisch gewesen. Der 100-prozentige Abstand gemäss FAT

beträgt gemäss der Expertise unter Einbezug aller Tiere 110 Meter. Der

effektive Abstand der emittierenden Anlage zur Wohnzone betrage lediglich 20

Meter. Die Erfahrungen des Experten zeigen, dass bei Unterschreitungen der 50

%-Marke (55 m) mit übermässigen Immissionen zu rechnen ist. Die übermässigen

Immissionen reichen also ca. 30 m in die bestehende Bauzone W2 hinein. Der

Bereich, wo mässige Immissionen zu erwarten seien, reicht rund 80 Meter in die

Wohnzone hinein. Die Berechnung der Mindestabstände lässt folglich eindeutig

übermässige Immissionen erwarten. Kürzere oder längere Hitze- und Wärmeperioden

könnten immer wieder zu unerträglichen Situationen führen. An diesem Standort

sei eine Schweinezucht in diesem Ausmass nicht möglich. Die Geruchs­emissionen

würden durch die Nachbarschaft in Zukunft immer schlechter ertragen. Es sei

lediglich eine Frage der Zeit, wann an diesem Standort keine Schweinehaltung

mehr betrieben werden könne.

4.

Die Abweichungen vom Zulässigen sind auch nach Ansicht

des Gerichts aus folgendem Grund gravierend: Der Experte geht davon aus, dass

in einem Radius von 30 m rund um den Stall mit übermässigen Immissionen zu

rechnen ist. In einem Radius von 80 m ist mit mässigen Immissionen zu rechnen.

Die Bauzonenfläche innerhalb eines Radius von 55 m beträgt ca. 2'220 m2.

Innerhalb einer Distanz von 110 m vom Stall entfernt befinden sich (Reservezone

nicht mitgerechnet) ca. 13'730 m2 Bauzone. Bei einem Landpreis von

Fr. 230.-- wird Bauland im Wert von Fr. 511'290.-- resp. Fr. 3'158'360.--

von den Immissionen betroffen. Das öffentliche Interesse am Widerruf der

Bewilligung ist deshalb bedeutend, steht doch die Realisierung der Ortsplanung in

diesem Quartier auf dem Spiel. Wohnzonen werden wegen der Geruchsbelästigungen

nicht überbaut werden können. Auch die Nachteile, die der Landwirt in Kauf

nehmen muss, sind gemäss Gutachten gravierend. Die Stilllegungskosten machen

gemäss Gutachten ca. Fr. 760'000.-- aus. Dennoch fällt die Interessenabwägung

zugunsten der Beschwerdeführer aus. Die Baubewilligung ist zu widerrufen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Januar 2007 (VWBES.2004.36)

Das Bundesgericht ist auf eine dagegen erhobene Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 4. Oktober 2007 nicht eingetreten.