Öffentlichrechtliche Vollstreckung; Ersatzvornahme

SOG 2005 Nr. 27

§ 5 GT. Vollstreckung in Bausachen. Für die Kosten

einer Ersatzvornahme darf das Oberamt von kommunalen Baubehörden keinen

Vorschuss verlangen, denn dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Die Kosten

sind durch ein gesetzliches Grundpfand sichergestellt; das Oberamt hat sich

damit zu begnügen.

Sachverhalt

Im Mai 2001 erteilte die Baudirektion in Olten der W. AG

eine Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen. Nachdem bauliche Arbeiten

entgegen dieser Bewilligung ausgeführt worden waren, ergingen zwei Verfügungen

der Baudirektion. Darin ordnete diese die sofortige Einstellung sämtlicher

Bauarbeiten an. Beide Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. Weil die W. AG die

Verfügungen ignorierte, stellte die Baudirektion am 17. Januar 2002 ein Gesuch

um Vollstreckung beim Oberamt Olten-Gösgen, worauf dieses am 13. Mai 2002 eine

Vollstreckungsverfügung erliess mit Androhung der Ersatzvornahme. Auch dieser

Verfügung kam die AG nicht nach. Sie stellte stattdessen erneut ein Baugesuch,

auf welches die Baudirektion allerdings nicht eintrat, da bereits rechtskräftig

über das Bauvorhaben entschieden worden war. Eine dagegen erhobene

Verwaltungsbeschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) ab. Das Oberamt

hob die bis zum Entscheid des BJD angeordnete Sistierung des

Vollstreckungsverfahrens auf. Das Oberamt ordnete mit Verfügung vom 25. Juni

2005 an, dass nun zur Ersatzvornahme geschritten werde. Ausserdem legte es für

die Einwohnergemeinde Olten einen Kostenvorschuss von Fr. 12'000.-- fest mit der

Androhung, das Vollstreckungsverfahren bei Nichtleistung einzustellen und als

erledigt abzuschreiben. Die Einforderung von weiteren Vorschüssen wurde

vorbehalten. Die Einwohnergemeinde Olten ficht diese Verfügung mit Beschwerde

beim Verwaltungsgericht an. Sie beantragt, der Entscheid des Oberamtes

Olten-Gösgen sei bezüglich der Bestimmungen des Kostenvorschusses aufzuheben.

Zur Begründung wird ausgeführt, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für das

Einfordern eines Kostenvorschusses von der Gesuchstellerin. Im

Verwaltungsrechtspflegegesetz lasse sich weder eine solche Norm noch ein

eindeutiger Verweis auf die Vorschussregelung der Zivilprozessordnung finden.

Das Oberamt Olten-Gösgen entgegnet, es sei sehr wohl eine gesetzliche Grundlage

vorhanden, nämlich § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 GT (Gebührentarif, BGS 615.11).

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

2.

Die Ersatzvornahme ist ein Mittel des Verwaltungszwangs.

Sie besteht darin, dass eine amtliche Stelle oder eine Drittperson die

rechtswidrig verweigerte Handlung eines Verfügungsadressaten gestützt auf einen

Vollstreckungsbefehl auf dessen Kosten vornimmt. Die Rechtmässigkeit der zu

vollstreckenden Anordnung ist nicht mehr Gegenstand der Überprüfung, nachdem

hierüber längst rechtskräftig entschieden worden ist.

Es geht um die Frage, ob das Risiko, dass der an sich

kostenpflichtige Verfügungsadressat die Kosten der Ersatzvornahme nicht

bezahlt, mittels Einforderung eines Vorschusses vom Oberamt auf die Gemeinde

bzw. auf die um Vollstreckung ersuchende Person übertragen werden darf. Das

Oberamt muss mit der Ersatzvornahme regelmässig einen Dritten (z.B. eine

Baufirma) beauftragen und die dabei vertraglich festgelegten Leistungen erbringen.

3.

Mit Urteil vom 6. Juni 1995 (VWG/OEV/95/2) hat das

Verwaltungsgericht bereits einmal in einem ähnlichen Fall entscheiden müssen.

Obwohl es sich dabei um die Verfahrenskosten handelte und nicht um die Kosten

der Ersatzvornahme selbst, können die Erwägungen grundsätzlich auf das sich hier

stellende Problem übertragen werden. Damals ermahnte das Verwaltungsgericht die

Oberämter, sich bezüglich der Kostenauferlegung gegenüber den Gemeinden bei

Vollstreckungen an das Gesetz zu halten.

4.

Für das Vorgehen der Oberämter besteht keine klare

gesetzliche Grundlage. Das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11)

kennt – wie das Oberamt selbst einräumt – keine Bestimmung für das Einfordern

eines Vorschusses von den Gemeinden: § 38 VRG sieht für das erstinstanzliche

Verwaltungsverfahren bloss einen Vorschuss für Kosten vor, die durch beantragte

Beweismassnahmen entstehen können. Interessant ist der dabei gemachte

Vorbehalt, dass das öffentliche Interesse selbst bei Nichtbezahlen des

Vorschusses die Durchführung von Massnahmen gebieten kann. Ein weitergehender

Vorschuss – für alle Kosten – ist erst im Beschwerdeverfahren vorgesehen (§ 38

Abs. 2 VRG). Eine ähnliche Regelung findet sich in § 94 der Zivilprozessordnung

(ZPO, BGS 221.1), nach dessen Absatz 1 beide Parteien gleichermassen die Pflicht

trifft, die Kosten für die gesamten von ihr beantragten Prozesshandlungen

vorzuschiessen.

5.

§ 333 Abs. 1 ZPO verpflichtet bei der zivilrechtlichen

Vollstreckung den Gesuchsteller zur Leistung eines Vorschusses. Nach

durchgeführter Vollstreckung entscheidet der Oberamtsvorsteher über die

endgültige Kostentragung. Diese Norm ist aber – auch in Verbindung mit § 58 VRG

– für das öffentlich-rechtliche Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar. Das

Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Vollstreckung von Verfügungen und

Entscheiden in Verwaltungssachen eigenständig (§§ 83–90 VRG). Ist – wie

vorliegend – die Ersatzvornahme anzuordnen, ergibt sich aus § 86 und § 90 Abs.

1.

VRG, dass die Kosten dieser Ersatzvornahme stets zulasten des Pflichtigen

gehen. Die Möglichkeit, das um Vollstreckung bzw. Ersatzvornahme ersuchende

Gemeinwesen zur Vorschussleistung anzuhalten, sieht das VRG wohl deshalb nicht

vor.

6.

Die Oberämter verfolgen offensichtlich eine noch

weitergehende Praxis: Sie auferlegen in Anwendung des VRG die

Vollstreckungskosten richtigerweise dem Pflichtigen, verrechnen diese aber mit

dem vom Gesuchsteller geforderten und einbezahlten Betrag. Zusätzlich verweisen

sie den Gesuchsteller darauf, er habe sich für den Ersatz der Kosten an den

Pflichtigen selbst zu wenden. Das Verwaltungsgericht hat diese Praxis, wie die

Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, bereits in älteren Entscheiden (VGE vom

6.

Juni 1995 i.S. Einwohnergemeinde G. gegen Oberamt Solothurn-Lebern et al.)

als unzulässig und entsprechende Verfügungen als nichtig erklärt. Bei zivilrechtlichen

Vollstreckungsverfahren schreibt § 94 Abs. 5 ZPO ausdrücklich die Rückerstattung

des von der letztlich nicht kostenpflichtigen Partei bezahlten Vorschusses vor.

7.

Das Oberamt stützt sich denn schliesslich auch nicht auf

die ZPO, sondern auf § 5 des Gebührentarifs. In dieser Norm geht es um die

Bevorschussung von Auslagen für die von einer Partei verlangten Tätigkeiten.

Wie bei den Bestimmungen über den Kostenvorschuss in ZPO und VRG verhält es

sich hier indes so, dass im Zeitpunkt des Einforderns des Vorschusses noch

offen ist, wer letztlich die Kosten zu tragen hat. Im Gegensatz dazu steht bei

beim Einreichen des Gesuchs um Vollstreckung bzw. bei Erlass der

Vollstreckungsverfügung bereits fest, dass der Verpflichtete – der durch sein

Versäumnis das Verfahren und die Durchführung der Ersatzvornahme allein

veranlasst – die Kosten übernehmen muss. Auch der Hinweis auf § 2 GT stützt die

Argumentation des Oberamtes nicht: Wohl handelt es sich hier um eine nicht

abschliessende Aufzählung dessen, was unter „Auslagen“ zu verstehen ist; die

angeführten Beispiele lassen aber nicht einmal entfernt darauf schliessen, dass

mit den Auslagen auch die der Vollstreckungsbehörde bei einer Ersatzvornahme

entstehenden Kosten gemeint sein könnten.

8.

Das Oberamt ist „vollstreckendes Gemeinwesen“ im Sinne

von § 90 Abs. 2 VRG; ihm steht als Sicherheit für nicht einbringliche

Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von § 284 EG ZGB (Gesetz über

die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1) zu. Das

Oberamt bzw. der Staat hat sich mit dieser Sicherheit zu begnügen; er kann

nicht darüber hinaus zur Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Pflichtigen

vom Gesuchsteller einen entsprechenden Vorschuss fordern und diesen später verrechnen.

9.

Im vorliegenden Fall kommt Folgendes hinzu. Die Gemeinde

handelt von Amtes wegen. Sie ist durch das kantonale Planungs- und Baugesetz

(PBG, BGS 711.1) dazu angehalten, rechtswidrige Zustände zu beseitigen bzw. dem

Betroffenen Frist zur Beseitigung zu setzen (§ 151 PBG). Nach unbenutztem

Ablauf dieser Frist muss sie – wie sich aus § 149 PBG ergibt – das

Vollstreckungsverfahren nach VRG in die Wege leiten. Zwar möchte man meinen,

aufgrund von § 152 Abs. 2 PBG könne die örtliche Baubehörde selbst Massnahmen

anordnen. Diese Norm legitimiert das Bau- und Justizdepartement, die

„erforderlichen Massnahmen“ anzuordnen, wenn eine Gemeinde ihren

baupolizeilichen Pflichten nicht nachkommt. Ausserdem lässt die Bestimmung in

einem solchen Fall die Gemeinde für die Kosten haften, unter Vorbehalt ihres

Rückgriffs auf den Pflichtigen. Der Verweis auf das VRG in § 149 PBG ist aber

so zu verstehen, dass die zuständige Behörde der Gemeinde oder des Kantons das

Verfahren nach §§ 86 ff. VRG beanspruchen muss. Andernfalls wäre vor allem der

Rechtsschutz des Betroffenen nicht gewahrt; auch im Bereich der Baupolizei soll

ihm ein Rechtsmittel im Rahmen von § 89 Abs. 2 VRG zur Verfügung stehen.

Kommt der Verfügungsadressat der Anordnung nicht nach, ist

zu einer in diesem Rechtsgebiet oft kostspieligen Ersatzvornahme zu schreiten,

da auf anderem Wege das Recht nicht durchgesetzt werden kann. Es kann nun nicht

angehen, dass den Gemeinden jedes Mal ein Bonitätsrisiko aufgebürdet wird,

zumal sie nur dafür sorgen, dass kantonale oder kommunale planungs- oder

baurechtliche Bestimmungen in der Praxis auch Geltung erlangen. Es kann ihnen

nicht zugemutet werden, die Kosten einer Ersatzvornahme selber zu tragen, falls

sich diese als uneinbringlich erweisen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass

das faktische Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts in unhaltbarer

Weise beeinträchtigt wird.

10.

Das Oberamt hat gemäss § 90 Abs. 2 VRG bei

Liegenschaften die Möglichkeit, mittels eines gesetzlichen Grundpfandes nach §

284.

EG ZGB die Kosten der Ersatzvornahme sicherzustellen. Dieses gesetzliche

Grundpfandrecht nach § 284 lit. f EG ZGB folgt nach seiner Eintragung gemäss §

285.

Abs. 1 EG ZGB den gesetzlichen Pfandrechten ohne Eintragung. Allein mit dem

Hinweis, dass ein solches Pfandrecht mit Ermächtigung des Oberamts auch

zugunsten der Gemeinde eingetragen werden könne, kann aber die

Vollstreckungsbehörde nicht alle Umtriebe bei der Einforderung der durch die

Ersatzvornahme entstandenen Kosten der Gemeinde aufbürden. Selbst für eine

subsidiäre Haftung der Gemeinde bei uneinbringlichen Forderungen gegen den

Pflichtigen besteht keine genügende gesetzliche Grundlage. Deshalb wäre auch

der vom Oberamt zunächst eingeschlagene Weg nicht gangbar, von der Gemeinde

eine Kostengutsprache bzw. Kostenübernahmeverpflichtung zu verlangen und damit

die Kosten der Gemeinde aufzuerlegen für den Fall, dass sämtliche Inkassobemühungen

des Oberamtes bis zu einer Betreibung auf Grundpfandverwertung erfolglos sind.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2005 (VWBES.2005.228)