Kündigung

SOG 2007 Nr. 23

§ 27 StPG, § 11 StPV. Für die Kündigung

eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses durch einen Zweckverband

gelten die Vorschriften des Staatspersonalrechts, auch wenn das

Personalreglement und der Arbeitsvertrag für alle nicht geregelten Fragen auf

das Obligationenrecht verweisen. Auch die Abgangsentschädigung wegen

missbräuchlicher Kündigung ist nach Staatspersonalrecht zu bemessen.

Sachverhalt

Frau A. trat 1993 beim damaligen Zweckverband für die

Familien- und Säuglingsfürsorge B. eine Stelle als Gesundheitsschwester im

Fachbereich Mütterberatung an. 2005 erteilte ihr der Arbeitgeber einen

schriftlichen Verweis. Am 9. März 2006 kündigte der Zweckverband den

Arbeitsvertrag auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung dieser Kündigung verwies

der Arbeitgeber zunächst auf die Ausführungen im schriftlichen Verweis; Frau A.

habe ihre Kompetenzen überschritten. Ihre Arbeitshaltung lasse generell zu

wünschen übrig; sie sei nicht kritikfähig, sie sei unbelehrbar und es fehle ihr

am Teamverständnis. Gegenüber ihrer fachlichen Beratung bestünden Zweifel.

Gegen die Kündigung erhob Frau A. erfolglos Verwaltungsbeschwerde an das

Volkswirtschaftsdepartement.

Dagegen erhob Frau A. Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Zur

Begründung führt sie an, die Kündigung stehe offensichtlich damit in

Zusammenhang, dass sie wiederholt eine Anpassung ihrer Besoldung verlangt habe;

es handle sich um eine Rachekündigung. Die gegen sie erhobenen Vorwürfe weise

sie zurück. Seit dem ihr erteilten Verweis habe sie sich bewährt; sie habe nur

ihre Aufgaben wahrgenommen und sich an alle Weisungen gehalten. Das

Arbeitsverhältnis habe gar nicht getrübt sein können, nachdem der Arbeitgeber

ihr noch 2003 eine Stillausbildung finanziert habe. Der Arbeitgeber beziehe

sich auf eine Reklamation aus dem Jahr 1997, weil er ihr sonst nichts

Substanzielles vorwerfen könne. Die in einem weiteren Reklamationsschreiben von

2002 erhobenen Vorwürfe weise sie zurück. Auf etwa 12'000 Beratungen entfielen

2 Reklamationen. Ihre fachliche Beratung lasse in keiner Weise zu wünschen

übrig. Differenzen mit einer Kinderärztin seien nicht relevant und seien

bereinigt; jeder Kinderarzt habe bezüglich Ernährung und Pflege von Kindern so

seine Marotten. Eine ihr vorgeworfene Arbeitsverweigerung liege gar nicht vor.

Ihre private Korrespondenz mit der Firma X. AG betreffend Säuglingsnahrung

bilde keine Kompetenzüberschreitung. Es könne nicht sein, dass ihre

Stellvertreterin wegen ihr habe kündigen wollen.

Das Volkwirtschaftsdepartement beantragt die Abweisung der

Beschwerde, ebenso der Zweckverband. Letzterer lässt ausführen, die

Beschwerdeführerin sei nicht teamfähig, was das Arbeitsklima belastet habe. Mit

ihren Lohnbegehren habe die Kündigung nichts zu tun.

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut:

Das Begehren um Wiederanstellung wird abgewiesen, die Kündigung aber als

missbräuchlich festgestellt und deshalb eine Abgangsentschädigung von 6 Monaten

zugesprochen.

Erwägungen

1.

Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene

Verfügung des Departements beschwert. Das Dienstverhältnis ist – wie

nachfolgend noch zu erörtern sein wird – öffentlich-rechtlicher Natur. Gegen

Beschwerdeverfügungen des Departements ist nach § 200 des Gemeindegesetzes (GG,

BGS 131.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Die Beschwerdeführerin

ist deshalb legitimiert, das Verwaltungsgericht zuständig. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

a) Der Zweckverband hat Frau A. am 9. März 2006 auf den

30.

Juni 2006 gekündigt. Es ist zunächst zu prüfen, nach welchem Recht sich

diese Kündigung zu richten hat. Der Zweckverband hat am 21. April 1981 ein

Personalreglement erlassen, das bis heute nie geändert und auch nicht

aufgehoben worden ist. Ziffer 1 erklärt in Absatz 2 das Arbeitsvertragsrecht im

Obligationenrecht (OR, SR 220) als in arbeitsvertraglichen Fragen anwendbar,

die nicht im Reglement geregelt sind. Ziffer 4.1.3 sieht die beidseitige

Kündigungsmöglichkeit auf eine Frist von 3 Monaten vor. Weitere Bestimmungen

wie etwa zum Ferienanspruch, zu Teuerungszulage und Reallohnverbesserung sowie

Dienstalterszulagen verweisen auf die für das Staatspersonal gültige Regelung.

Der "Anstellungs-/Arbeitsvertrag" vom 9. Juni 1993

zwischen dem Zweckverband und Frau A. sieht in Ziffer 1 vor, dass unter Einhaltung

einer Kündigungsfrist von drei Monaten von beiden Parteien jederzeit auf Ende

eines Monats gekündigt werden kann. Ziffer 4 erklärt Personalreglement und

Normalpflichtenheft als verbindlich. Der Lohn richtet sich gemäss Ziffer 4.1

nach der Besoldungsverordnung für das Pflegepersonal des Kantonsspitals. Ziffer

6.

erklärt für alle Belange, die nicht durch diesen Vertrag selbst geregelt

sind, das schweizerische Obligationenrecht als anwendbar.

Nach § 120 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 und § 185 Abs. 2

GG ist das Dienstverhältnis der Angestellten der Zweckverbände in der Regel

öffentlich-rechtlich. Als Angestellte gelten nach § 120 Abs. 3 GG auf bestimmte

oder unbestimmte Zeit angestellte Personen, deren Dienstverhältnis gegenseitig

gekündigt werden kann.

Es stellt sich die Frage, ob für die Kündigung im

vorliegenden Fall kantonales Staatspersonalrecht oder Obligationenrecht

anwendbar ist. Das Volkswirtschaftsdepartement ist dieser Frage in der

angefochtenen Verfügung nicht nachgegangen.

Zunächst ist festzustellen, ob es sich um ein privat- oder

ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis handelt. Dabei spielt die

Rechtsform, in welche die Parteien das Verhältnis gekleidet haben, keine

entscheidende Rolle. Massgeblich ist der tatsächliche Inhalt des Rechtsverhältnisses

(Felix Hafner: Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter

Helbling/Thomas Poldena: Personalrecht des öffentlichen Diens­tes, Bern 1999,

S. 201 f.). Ist eine Behörde am Rechtsverhältnis beteiligt, spricht die

Vermutung für öffentliches Recht. Nur in zwingenden, schlüssigen Fällen ist von

einem privatrechtlichen Verhältnis auszugehen. Arbeitsverträge im öffentlichen

Dienst können vor allem dann als privatrechtlich eingestuft werden, wenn der

Staat eine wirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Privatwirtschaft

betreibt (Hafner, a.a.O., S. 204). Es ist offenkundig und unter den Parteien

unbestritten, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt. Daher richtet

sich auch der Rechtsschutz nach öffentlichem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 2002, Rz. 304).

Es ist möglich, dass Arbeitsverträge mit öffentlichen

Bediensteten so abgefasst sind, dass sie für die Anwendung der Bestimmungen des

Obligationenrechts auch Raum lassen (BGE 2P.181/2002 vom 4. Februar 2003),

wobei die obligationenrechtlichen Normen diesfalls subsidiäres öffentliches

Recht darstellen. Nach den vorne dargelegten Regelungen möchte man meinen, dies

sei vorliegend gerade in der Frage der Kündigung der Fall. Der Vertrag datiert

aber von 1993 und erklärt das Personalreglement von 1981 als Bestandteil des

Vertrags. Beide Grundlagen stammen daher aus einer Zeit, in der

öffentlich-rechtliche Bedienstete praktisch ausnahmslos Beamtenstatus hatten.

Ein Grundmuster der Rechtsverhältnisse aus der damaligen Zeit bestand darin,

dass sich regionale oder kommunale Arbeitgeber bei der Ausgestaltung der

Dienstverhältnisse weitgehend an das kantonale Personalrecht anlehnten bzw.

dieses in vielen Punkten als unverändert geltend erklärten, bei der Frage der

Kündigung indessen auf das Obligationenrecht verwiesen; dies geschah

anscheinend in der Regel in der Absicht, überhaupt eine Kündigungsmöglichkeit

vorzusehen und damit ja nicht an die für Beamte diesbezüglich bestehenden Einschränkungen

gebunden zu sein.

b) Bei der Totalrevision des Staatspersonalgesetzes vom 27.

September 1992 (GS 92 594) regelte § 27 Abs. 3 u.a., dass sich die

Kündigungsbeschränkungen nach dem Obligationenrecht richten. Seit der

Teilrevision vom 8. November 2000 (in Kraft seit 1. August 2001) gilt

Folgendes: Die Kündigung richtet sich nur noch bei zivilrechtlichen

Anstellungsverhältnissen nach dem Obligationenrecht (§ 27 Abs. 7 StPG, BGS

126.

). Im Übrigen fordert Absatz 3 von § 27 StPG wesentliche Gründe für eine

Kündigung; Absatz 4 listet diese wesentlichen Gründe auf. Die Gründe, die zur

Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist

nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als

unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung der

betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen

an einem gut funktionierenden Betrieb, widerspricht. Es müssen sachliche,

vertretbare Gründe sein, sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht

als Willkürakt erscheint.

Absatz 6 erklärt in etwas missverständlicher Weise, das

Kündigungsverfahren richte sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz. Hierbei

ist aber vielmehr Absatz 5 zu beachten: Dieser verlangt in den in der Praxis

häufigsten Fällen und auch im Fall von Frau A. zur Diskussion stehenden

Kündigungsgründen nach Abs. 4 lit. b die vorgängige Einräumung einer

angemessenen Bewährungsfrist mitsamt der Androhung der Kündigung für den Fall

der Nichtbewährung. Für das Verfahren wird auf die Verordnung verwiesen. Diese

Verordnung zum Gesetz über das Staatspersonal vom 27. März 2001

(Staatspersonalverordnung, StPV, BGS 126.2) regelt das Verfahren in § 11

recht detailliert. Darin widerspiegelt sich in Verbindung mit § 27 Abs. 3 und 4

StPG, dass der Kündigungsschutz im öffentlichen Dienstrecht weiter reicht als

jener in privaten Arbeitsverhältnissen.

§ 11 StPV legt die Einzelheiten dieses Kündigungsverfahrens

wie folgt fest: Der erste Verfahrensschritt besteht darin, dass der Vorgesetzte

mit der Mitarbeiterin ein Mitarbeiterbeurteilungsgespräch führt und deren

mangelnde Eignung, ungenügende Leis­tung oder zu Klagen Anlass gebendes

Verhalten thematisiert. Im Anschluss an das Mitarbeiterbeurteilungsgespräch hat

der Vorgesetzte der Mitarbeiterin schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist

einzuräumen und für den Fall, dass sie sich nicht bewährt, die Kündigung in

Aussicht zu stellen (§ 11 Abs. 1 StPV). Wenn sich die Mitarbeiterin innert der

vereinbarten Frist nicht bewährt, reicht der Vorgesetzte gestützt auf ein

erneutes Mitarbeiterbeurteilungsgespräch den begründeten Antrag auf Kündigung

auf dem Dienstweg bei der Anstellungsbehörde ein (§ 11 Abs. 2 StPV). Die

Anstellungsbehörde stellt der Mitarbeiterin den begründeten Kündigungsantrag zu

und setzt ihr Frist zur schriftlichen Stellungnahme (§ 11 Abs. 3 StPV). Der

Gesetzgeber beabsichtigte mit diesem mehrstufigen Kündigungsverfahren,

betroffenen Angestellten sowohl das rechtliche Gehör als auch hinreichend

Gelegenheit zur Behebung von Beanstandungen zu gewähren.

Es ist zu prüfen, ob dieses Verfahren eingehalten worden ist

und ob wesentliche Kündigungsgründe im Sinne von § 27 Abs. 4 lit. b StPG

vorliegen.

c) Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes:

Frau A. trat ihre Stelle 1993 an. 1997 beklagte sich

erstmals eine von Frau A. beratene Mutter schriftlich beim Zweckverband über

die Behandlung durch diese Mitarbeiterin. Weitere aktenkundige Beanstandungen

finden sich erst Jahre später wieder im Mitarbeiterbeurteilungsbogen von 2001.

Darin qualifizierte der damalige Vorgesetzte die Zusammenarbeit im Bereich

soziales Verhalten als ungenügend, den Umgang mit Mitarbeitenden wie jenen mit

Dritten als genügend. Der Vorgesetzte fasste seine Überlegungen dahingehend

zusammen, dass in der Väter- und Mütterberatung im traditionellen Sinne eine

regelmässige und gute Leistung erbracht werde. Ordnung, Offenheit für Neues und

für andere Meinungen sowie die Zusammenarbeit liessen indes zu wünschen übrig.

Als Zielsetzung wurde vereinbart, das Büro aufzuräumen und bei der

Neuausrichtung der Beratungsstelle mit vermehrtem Engagement konstruktiv

mitzuwirken. Weitere Mitarbeiterbeurteilungsgespräche sind nicht aktenkundig.

Dazu ist freilich anzumerken, dass der Zweckverband nicht verpflichtet ist,

periodisch solche Mitarbeiterbeurteilungen durchzuführen.

Im Jahr 2004 trat R. als neuer Vorgesetzter von A. seine

Stelle beim Zweckverband an. Die Akten vermitteln den Eindruck, dass sich der

neue Chef und die Beschwerdeführerin zumindest mit der Zeit nicht gut

verstanden. Frau A. beharrte beispielsweise darauf, dass nur sie die an die

Väter- und Mütterberatung gerichtete Post öffnen dürfe; damit setzte sie sich

in Widerspruch zu einem Vorstandsbeschluss vom 28. April 2004, der ihr mit

Schreiben vom 8. Juli 2005 bestätigt wurde.

Im Jahr 2005 erteilten ihr der Stellenleiter R. und der

Verbandspräsident einen schriftlichen Verweis, der im Wesentlichen mit

Reklamationen von Fachpersonen und mangelhaftem Umgang mit dem Vorgesetzten

sowie unter Hinweis auf einzelne Beanstandungen begründet wurde. Das Verhalten

sei unakzeptabel. Der Verband drohte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses für

den Fall an, dass in Zukunft weitere Vorfälle vorkommen sollten. Der

Stellenleiter werde mit ihr Standortbestimmungen vornehmen und den Vorstand auf

dem Laufenden halten. Eine solche Standortbestimmung, die mit einer vom

Staatspersonalgesetz im Hinblick auf diesen ersten Schritt auf dem Weg zu einer

Kündigung geforderten Mitarbeiterbeurteilung vergleichbar ist, hätte indes

bereits vor der Erteilung des Verweises stattfinden müssen.

Der weitere Verlauf (Leistungen und Verhalten von A. während

der ihr eingeräumten Bewährungsfrist) bis zur Kündigung ist weitgehend unklar.

Das liegt daran, dass keine Standortgespräche dokumentiert sind; es ist davon

auszugehen, dass tatsächlich keine solchen stattgefunden haben, die den bei der

Erteilung des Verweises angekündigten Standortbestimmungen zwischen dem

Stellenleiter und der Beschwerdeführerin entsprechen könnten. Einzig zwischen

den ordentlichen Sitzungen der Beratungsstelle (Januar und März 2006) hätte

eine Aussprache stattfinden sollen; in den Akten findet sich jedoch keine Notiz

darüber. Ausserdem hätte der begründete Kündigungsantrag der Betroffenen

vorgängig noch zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt werden müssen, was

der Stellenleiter unterlassen hat.

Die nähere Betrachtung der im Kündigungsschreiben

angeführten Gründe ergibt Folgendes: In die Bewährungszeit fällt einzig die von

der Beschwerdeführerin nach Auffassung des Arbeitgebers in Überschreitung ihrer

Kompetenzen mit der Firma X. AG geführte Korrespondenz. Die Meinung, Frau A.

hätte den Brief dem Zweckverband zur Beantwortung übergeben sollen, ist

vertretbar. Demgegenüber ist es in der Situation, in der sich die

Beschwerdeführerin nach dem Verweis befand, ebenso nachvollziehbar, dass sie

den an sie persönlich gerichteten Brief auch gleich selbst beantwortete. Freilich

wäre von ihr zu erwarten gewesen, dass sie mittels Kopien ihren Arbeitgeber informiert;

die Vorhalte der Firma betrafen ausschliesslich ihre berufliche Tätigkeit im

Dienst des Zweckverbands. Die weiteren Gründe gemäss Kündigungsschreiben sind,

soweit sie sich auf die Bewährungsdauer beziehen, nur sehr vage formuliert: So

wird auf "Vorkommnisse in den letzten Monaten" Bezug genommen, ohne

diese zu konkretisieren. Sie habe "ihr Verhalten nicht geändert",

weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Die

beim Arbeitgeber immer noch bestehenden Zweifel an den fachlichen Beratungen

begründet dieser einzig mit dem Hinweis auf die in den Jahren 2004 sowie 2005

geführten Aussprachen mit Frau Dr. N.

Letztlich ist auch die Version einer Rachekündigung nicht

ganz von der Hand zu weisen. Jedenfalls fällt auf, dass die Kündigung nur gerade

3.

Tage nach Einreichung eines weiteren Lohnbegehrens seitens der Arbeitnehmerin

ausgesprochen wurde. Der Zweckverband fasste den Beschluss genau an jenem Tag,

an dem die Besoldungseingabe eintraf. Zur Sitzung des Vorstands war aber

zweifellos vorher eingeladen und "Personelles" traktandiert worden.

Dem Protokollauszug und dem Kündigungsschreiben ist denn auch kein Hinweis zu

entnehmen, dass die Forderung von A., in einer höheren Lohnklasse eingereiht zu

werden, eine Rolle gespielt hätte. Ihr Begehren war auch nicht neu. Für eine

Rachekündigung sind deshalb nicht genügend Belege vorhanden.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das vom Zweckverband

durchgeführte Kündigungsverfahren mangelhaft war. Was das Verhalten der

Beschwerdeführerin nach dem Verweis betrifft, sind "Vorfälle" nicht

in dem Ausmass dokumentiert, dass davon auszugehen wäre, sie habe auch in

dieser "Bewährungsfrist" wesentliche Gründe gesetzt. In diesem Sinne

ist die Kündigung missbräuchlich.

d) Der Arbeitgeber hat klar zum Ausdruck gebracht, dass für

ihn eine Weiterbeschäftigung von Frau A. nicht in Frage kommen kann. Zunächst

ist festzustellen, dass der Zweckverband seit dem Weggang der

Beschwerdeführerin Ende Juni 2006 an ihrer Stelle andere Mitarbeitende

beschäftigt. Das Gericht hält dafür, dass eine Wiederbeschäftigung von A. aber

auch aus Gründen nicht denkbar ist, die in ihrem Verhalten liegen. Mit den

vorne geschilderten Verhaltensweisen (Öffnen von Postsendungen, Nichtbeachten

von anerkannten und ihr bekannten Ernährungsempfehlungen bei der Beratung von

Müttern, Nichtbefolgen von Weisungen des ihr vorgesetzten Stellenleiters)

erfüllt sie grundsätzlich einen Kündigungsgrund nach § 27 Abs. 4 lit. b StPG;

es fehlt ihr an ausreichender Sozialkompetenz, und zudem hat sie aktenkundig

wiederholt zu berechtigten Klagen Anlass gegeben. Es liesse sich einwenden, die

dokumentierten Beanstandungen lägen teils mehrere Jahre zurück. Die Aussagen

der Beschwerdeführerin anlässlich der Hauptverhandlung lassen aber klar darauf

schliessen, dass sie noch heute in keiner Weise einsichtig ist. Sie scheint

auch gar nicht imstande, ihr beanstandetes Verhalten allgemein zu hinterfragen

und beispielsweise selbstkritisch einzuräumen, Fehler begangen zu haben. Statt

die ihr gestellten Fragen zu beantworten, bezog sie sich wiederholt auf einen

einzelnen Vorgang und bemühte sich, die von ihr bei diesen Auseinandersetzungen

vertretene Haltung zu rechtfertigen. Die erstmalige Anstellung eines ihr

vorgesetzten Stellenleiters empfindet sie als Beeinträchtigung ihrer bis dahin

sehr selbständig ausgeübten Beratungstätigkeit. Protokollauszüge zeigen auf,

dass sie mit Teamarbeit Mühe bekundet. An der Hauptverhandlung hat sie die

Erwartung geäussert, dass alle Beteiligten "einen Schlussstrich ziehen

können" und sie ihre Arbeit wieder aufnehmen kann. Das Gericht hält

aufgrund des Gesamteindrucks dafür, dass gerade die Beschwerdeführerin dazu

nicht in der Lage wäre.

Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, ihre Stelle beim

Zweckverband wieder anzutreten, ist daher abzuweisen. Hingegen ist ihr gestützt

auf § 33 Abs. 1 StPG eine Abgangsentschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung

von 6 Monatslöhnen erscheint – auch unter Berücksichtigung der

Bemessungskriterien nach § 33 Abs. 3 StPG – angemessen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Mai 2007

(VWBES.2006.359)

Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 5. Februar 2008

abgewiesen; BGE 1C_183/2007.)