Betreiben eines Fumoirs

SOG 2009

Nr. 25

Art. 10

Abs. 2 und Art. 27 BV, Art 4 PRSV, § 6bis Gesundheitsgesetz. Das

Verbot, in einem Restaurant zu rauchen, verstösst nicht gegen die Grundrechte

auf persönliche Freiheit und Wirtschaftsfreiheit. Zudem ist die kantonale

Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen gesetzes- und verfassungskonform und

lehnt sich eng an die bundesrechtlichen Vorschriften an.

Sachverhalt

Am 27. Juni

2009 reichte J. für den Betrieb «Restaubistrobar Gutgelaunt» am Friedhofplatz

14 in Solothurn ein Gesuch für das Betreiben eines Fumoirs ein. Im Gesuch wurde

angegeben, dass wie früher schon eingegeben die Lounge mit Eingang von der

Hauptgasse im Untergeschoss sowie die Wengi-Stube und der Saal Samara im Obergeschoss

als Fumoir betrieben werden sollen. Es handle sich um Nebenräume, sie seien

künstlich belüftet bzw. mit mindestens zwei Fenstern versehen, die sich zum

Lüften öffnen liessen, und von der Gaststube baulich abgetrennt. Der Zugang zum

Nichtraucherbereich und zu den sanitären Anlagen erfolge nicht über das Fumoir.

Im Weiteren enthalte das Fumoir keine Tanzfläche oder Bühne, es würden nur

Leistungen angeboten, die auch im übrigen Betrieb erhältlich seien und das

Fumoir sei nur offen, wenn gleichzeitig auch der Nichtraucherbereich offen sei.

Gemäss Wirtepatent

vom 5. Februar 2007 umfasst das Gastgewerbepatent für den Betrieb

«Restaubistrobar Gutgelaunt» Gaststube, Lounge, Bistrobar, Wengi-Stube, Saal

Samara und Aussenwirtschaft. Nach den eingereichten Unterlagen beträgt die

bewirtete Fläche im Erdgeschoss ca. 35 m2 (Bar Nichtraucher), im

Obergeschoss (Restaurant Nichtraucher) ca. 83 m2, in den Fumoirs im

Obergeschoss (Wengi-Stube und Saal Samara) zusammen ca. 22 m2, im

geplanten Fumoir im Untergeschoss (Lounge Raucher) ca. 68 m2. In der

Bar wie im Restaurant (Erdgeschoss und Obergeschoss) und in der Lounge im

Untergeschoss befinden sich Ausschankeinrichtungen.

Das

Departement des Innern lehnte mit Verfügung vom 21. September 2009 das Gesuch

ab, weil dem Betrieb schon ein Fumoir – zwei Räume im Obergeschoss – bewilligt

worden sei und weil das 60 m2 grosse Fumoir im Untergeschoss mit

Ausschankeinrichtung die Kriterien an einen Nebenraum nicht erfülle. Die Lounge

werde aufgrund ihrer Lage und des separaten Eingangs als eigenständiger Betrieb

(Bar/Lounge) wahrgenommen. Die gegen die Verfügung erhobene Beschwerde weist

das Verwaltungsgericht ab.

Aus den

Erwägungen

6.

Die

Beschwerdeführer machen geltend, die in den «Grundsätzen» enthaltene Einschränkung

auf ein einziges Fumoir pro Betrieb entbehre der gesetzlichen Grundlage. Sowohl

der eidgenössische Verordnungsgeber (Passivraucherschutzverordnung, PRSV), der

von Raucherräumen spreche, wie auch die kantonale Verordnung (Verordnung zum

Schutz vor Passivrauchen, BGS 811.14), die Fumoirs nenne, gingen von einer

Mehrzahl aus. Wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben seien, seien

mehrere Räume als Fumoir zu bewilligen. Das Departement weist darauf hin, dass

nur von Fumoirs in der Mehrzahl die Rede sei, wo generelle Vorschriften für

alle Fumoirs gemeint seien. In § 4 Abs. 2 der kantonalen Verordnung, wo es um

das Flächenverhältnis im einzelnen Betrieb gehe, sei vom Fumoir in der Einzahl

die Rede.

In der Replik

vom 24. November 2009 wird zudem gerügt, dass das Verbot, in einem Restaurant

zu rauchen, gegen die Grundrechte der persönlichen Freiheit und der

Wirtschaftsfreiheit verstosse. Es liege zwar eine gesetzliche Grundlage vor,

diese sei jedoch restriktiv auszulegen. Die Anforderungen bzw. «Kriterien» des

Gesundheitsamtes seien keine Normen im materiellen Sinn und entbehrten einer

gesetzlichen Grundlage. In den Schlussbemerkungen vom 26. November 2009 wird

vorgebracht, das gelte insbesondere auch für die Anforderung, dass ein Fumoir

keinen separaten Eingang haben dürfe oder die Auffassung, dass es sich nur um

einen Nebenraum handeln könne, wenn dieser mit dem Hauptausschankraum

hausintern verbunden sei. Überspitzt sei schliesslich auch das Argument, dass

ein weiterer Hauptraum vorliege, wenn der Raum als eigenständiger Betrieb

wahrgenommen werde.

7.

Die Bundesverfassung

der Schweiz (BV, SR 101) gewährleistet einerseits in Art. 10 Abs. 2 jedem

Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und

geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Der Schutz erstreckt sich

auch auf Eingriffe, die schmerzlos oder harmlos sind, jedenfalls aber auch auf

gesundheitsgefährdende (Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,

S. 25; Rainer W. Schweizer: Kommentar BV, 2. Aufl., N 17 zu Art. 10). Das

Grundrecht schützt den Bürger in umfassender Weise in seiner Freiheit, über

seine Lebensweise zu entscheiden, wobei die persönliche Freiheit keine

allgemeine Wahl- und Handlungsfreiheit beinhaltet. Ob das Rauchen als

grundlegende Tätigkeit für die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit

zu betrachten ist, hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid offen

gelassen. Es hat jedoch festgehalten, dass das Rauchen insbesondere in

öffentlichen Räumen verschiedene nicht miteinander vereinbare Aspekte der

persönlichen Freiheit berühre, weshalb es Aufgabe des Rechts sei, durch Abwägung

und geeignete Koordination diese zu konkretisieren (BGE 133 I 13 E. 5.2.3 = Pra

2007.

Nr. 123). Den Staat trifft im Bereich der Gewährleistung der persönlichen

Freiheit nämlich auch eine Schutzpflicht, auch den Gesetzgeber, da der

Persönlichkeitsschutz nicht allein durch grundrechtliche Abwehrrechte in all

seinen Aspekten gewährleistet werden kann (Jörg Paul Müller: a.a.O., S. 28;

Rainer W. Schweizer: a.a.O., N 35 zu Art. 10). Die Gesetzgebung des Kantons und

des Bundes zum Schutz vor dem Passivrauchen trägt dieser Schutzpflicht und der

Abwägung der verschiedenen Aspekte der persönlichen Freiheit Rechnung.

Die Verfassung

des Bundes gewährleistet im Weiteren in Art. 27 die Wirtschaftsfreiheit,

insbesondere auch die freie Ausübung der privatwirtschaftlichen

Erwerbstätigkeit. Geschützt ist jede gewerbsmässig ausgeübte

privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes dient. Die

Wirtschaftsfreiheit gewährleistet die Freiheit der selbständigen Erwerbstätigkeit

mit allen ihren Implikationen, namentlich auch die freie Wahl der sachlichen

Mittel (Klaus A. Vallender: Kommentar BV, N 20 zu Art. 27). Lehre und Praxis

entwickelten aus der früheren Handels- und Gewerbefreiheit zudem den Grundsatz

der «Gleichbehandlung der Gewerbegenossen», der Massnahmen verbietet, die den

Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. Dieser spezifische

Gleichbehandlungsgrundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die

zwar auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruhen mögen, gleichzeitig aber

einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Er gilt sowohl bezüglich

staatlicher Massnahmen, die grundsatzkonform sind, als auch betreffend

zulässige grundsatzwidrige Vorkehren des Staates (Klaus A. Vallender: a.a.O., N

28.

zu Art. 27).

Einschränkungen

der Grundrechte sind nach den allgemein geltenden Voraussetzungen von Art. 26

BV zulässig: Erforderlich sind eine gesetzliche Grundlage, ein überwiegendes

öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit sowie die Beachtung des Kerngehaltes

des Grundrechts. Bei der Wirtschaftsfreiheit weist das Bundesgericht zudem

regelmässig auf die Rechtsgleichheit hin. Gerechtfertigt sind nach der Praxis

nicht nur polizeiliche, sondern grundsätzlich auch andere allgemein anerkannte

öffentliche Interessen, unzulässig sind einzig wirtschafts- oder

standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern (Jörg Paul

Müller: a.a.O., S. 660 ff.).

Die beiden

genannten Grundrechte der Wirtschaftsfreiheit und der persönlichen Freiheit

stehen im hier zu beurteilenden Anwendungsfall in einem Spannungsverhältnis

zueinander. Einerseits hat der Staat jedem Menschen zu gewährleisten, dass er

sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung in öffentliche Gastronomielokale

begeben kann, insbesondere nicht zum gesundheitsgefährdenden Passivrauchen

gezwungen ist; anderseits hat nach der Wirtschaftsfreiheit jedermann das Recht,

einen Gastronomiebetrieb nach seinen Vorstellungen zu führen, zum Beispiel auch

als Raucherbetrieb.

Der

Gesetzgeber hat mit den Vorschriften zum Schutz vor dem Passivrauchen auch

diesen Konflikt gelöst. Diese Vorschriften beschränken die Wirtschaftsfreiheit

in zulässiger Weise. Sie sind in der Form von formellen Gesetzen erlassen,

dienen dem Gesundheitsschutz, also einem polizeilichen Interesse, das

anerkanntermassen als öffentliches Interesse gilt, und sind verhältnismässig,

schon weil sie als Ausnahmen Raucherräume oder Raucherbetriebe zulassen. Der

Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ist dadurch keinesfalls tangiert.

8.

Der Bund

hat im Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PRSG, SR 831.31) für

Restaurations- und Hotelbetriebe das Rauchen grundsätzlich untersagt. Ausnahmen

sind nach Art. 2 PRSG zulässig in besonderen Räumen, sofern diese abgetrennt,

besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Lüftung versehen sind. In Art. 2

Abs. 3 PRSG wird dem Bundesrat die Kompetenz erteilt, besondere Vorschriften

über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die

Belüftung zu erlassen.

Bei dieser

Delegation vom Gesetzgeber an die Exekutive handelt es sich um eine nach Lehre

und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässige Gesetzesdelegation, da die

Delegation nicht von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist, sie in einem

formellen Gesetz enthalten ist, sich auf eine bestimmte genau umschriebene

Materie, nämlich die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an

die Belüftung beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie im Gesetz

selber umschrieben sind (vgl. z.B. Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhl­mann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., N 407).

Die

Vorschriften, dass die Personen in angrenzenden Räumen nicht durch Rauch aus

Raucherräumen belästigt werden dürfen (Art. 3 PRSV), dass Raucherräume durch

feste Bauteile von andern Räumen dicht abgetrennt sein und über eine

selbsttätig schliessende Türe verfügen müssen und nicht als Durchgang in andere

Räume dienen dürfen (Art. 4 Abs. 1 lit. a PRSV), dass sie weiter mit

ausreichender Belüftung versehen (Art. 4 Abs. 1 lit. b PRSV) und deutlich und

an gut sichtbarer Stelle bei jedem Eingang gekennzeichnet sein müssen (Art. 4

Abs. 2 PRSV), sind reine Vollzugsvorschriften und konkretisieren die bereits im

Gesetz enthaltenen Regeln. Sie dürften auch ohne Delegationsnorm erlassen

werden, da sie in der allgemeinen Vollzugskompetenz der Exekutive liegen

(Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhl­mann, a.a.O., N 138 ff.).

Die weiteren

Vorschriften, dass in Raucherräumen mit Ausnahme von Rauchwaren und

Raucherutensilien keine Leistungen angeboten werden dürfen, die im übrigen

Bereich nicht erhältlich sind (Art. 4 Abs. 3 PRSV), dass Raucherräume in

Gastgewerbebetrieben flächenmässig höchstens einen Drittel der gesamten

Ausschankräume ausmachen (Art. 4 Abs. 4 lit. a PRSV) und die Öffnungszeiten

nicht länger sein dürfen als im übrigen Betrieb (Art. 4 Abs. 4 lit. b PRSV),

sind nicht mehr reine Vollzugsvorschriften. Sie bewegen sich aber jedenfalls

innerhalb der dem Bundesrat verliehenen Kompetenz, die Beschaffenheit von

Raucherräumen zu definieren. Sie entsprechen insbesondere dem Sinn des

Gesetzes, nämlich das Rauchen in Gastgewerbebetrieben nur ausnahmsweise zu

erlauben und zu verhindern, dass Raucherbetriebe entstehen, ohne dass die

speziellen Voraussetzungen vorliegen, die für Raucherbetriebe in Art. 3 des

Bundesgesetzes vorgesehen sind, wo die Gesamtfläche des Betriebes auf maximal

80.

m2 beschränkt wird. Diese Gesetzesbestimmung könnte unterlaufen

werden, wenn die Öffnungszeiten für die Raucherräume am Abend länger sein

dürften als diejenigen für den restlichen, rauchfreien Gastgewerbebetrieb. Und

wenn die Hälfte oder mehr der Fläche der Ausschankräume als Raucherraum benutzt

werden dürfte, würde die Ausnahme – wo geraucht werden darf – faktisch zur

Regel. Die Vorschriften von Art. 4 Abs. 4 PRSV engen zwar die

Wirtschaftsfreiheit zusätzlich etwas ein, indem sie die Möglichkeiten eines

Gastronomen, in seinem Betrieb auch Raucher zu bewirten, einschränken, berauben

das Grundrecht aber keineswegs seines Kerngehaltes. Sie sind deshalb

verfassungsmässig nicht zu beanstanden.

9.

a)

Vorschriften der Kantone zum Schutz vor dem Passivrauchen sind zulässig, soweit

sie nicht gegen übergeordnetes Recht verstossen. Die Bundesverfassung regelt in

Art. 118 die Zuständigkeit des Bundes im Bereich des Gesundheitsschutzes. Diese

ist nur beschränkt. Im Übrigen ist der Gesundheitsschutz Sache der Kantone.

Sogar dort, wo der Bund zuständig ist und die Bundesgesetzgebung in einem

bestimmten Bereich als abschliessend erachtet wird, kann ein kantonales Gesetz

im selben Bereich Bestand haben, wenn es einen andern Zweck verfolgt.

Desgleichen ist der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in

keiner Weise verletzt, wenn das kantonale Gesetz die Effektivität der

bundesrechtlichen Regelung erhöhen will (BGE 133 I 13 E. 4.1).

Das

Bundesgericht hat sich im eben erwähnten Entscheid betreffend die Genfer Volksinitiative

«Passivrauchen und Gesundheit» zumindest indirekt zur Zulässigkeit von

weitergehenden kantonalen Rauchverboten in öffentlichen Räumen ausgesprochen,

indem es festgehalten hat, dass der Inhalt der vom Grossen Rat in leicht

modifizierter Form für gültig erklärten Initiative der Verfassung nicht

widerspreche, insbesondere auch verhältnismässig sei, wenn es bestimmte

Ausnahmen zulasse, so z.B. für Personen in Haft oder Patienten in einer

geschlossenen Klinik sowie in öffentlichen Räumen zum privaten Gebrauch. Sogar

wenn keine Raucherbetriebe mehr zulässig wären, würde dies die Betreiber von

öffentlichen Lokalen wie Restaurants, Bars oder Hotels nicht unmittelbar in der

freien Berufsausübung beeinträchtigen. Es sei im Übrigen gar nicht aufgezeigt,

dass ein Rauchverbot zu einer Verminderung des Umsatzes führe (BGE 133 I 13 E.

7.

, mit Hinweis auf BBl 2006 3701 Ziff. 9). Die Entscheide des Bundesgerichts

zum Bernischen Gesetz betreffend Rauchverbot in der Gastronomie und zur

Bernischen entsprechenden Verordnung sind zwar ergangen, aber noch nicht

publiziert; offenbar wurden die Beschwerden von Gastronomen gegen das Rauchverbot

bzw. einzelne Bestimmungen jedoch abgewiesen (Jusletter vom 30. November 2009,

«Rauchverbot: Berner Wirte vor Bundesgericht abgeblitzt»).

Im

Bundesgesetz zum Schutz gegen Passivrauchen ist im Übrigen in Art. 4 explizit

ein unechter Vorbehalt zu Gunsten weitergehenden kantonalen Rechts zum Schutz

der Gesundheit enthalten.

b) Die

Solothurnische Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1) garantiert wie die Bundesverfassung

als Grundrechte sowohl die persönliche Freiheit (Art. 8 Abs. 1) wie die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 17). In Art. 21 KV ist festgehalten, dass die

Grundrechte nur eingeschränkt werden dürfen, wenn und soweit ein überwiegendes

öffentliches Interesse es rechtfertigt. Die Einschränkungen bedürfen einer

gesetzlichen Grundlage und müssen den Kern unangetastet lassen. Die

Kantonsverfassung geht damit nicht über die Bundesverfassung hinaus, sondern

enthält dieselben Bestimmungen wie die Verfassung der Eidgenossenschaft.

c) Die

Verfassungsmässigkeit von § 6bis Abs. 4 des Solothurnischen

Gesundheitsgesetzes (BGS 811.11), welches das Rauchen in geschlossenen Räumen,

die der Öffentlichkeit zugänglich sind, verbietet, aber gleichzeitig vorsieht,

dass für Rauchende getrennte und entsprechend gekennzeichnete Räume mit

ausreichender Belüftung vorgesehen werden können, steht damit ausser Frage. Das

Verbot ist in einem formellen Gesetz enthalten, es liegt als wichtiges Anliegen

des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung im öffentlichen Interesse, ist

verhältnismässig, da Ausnahmen zulässig sind und tangiert weder den Kerngehalt

der persönlichen Freiheit der Rauchenden noch der Wirtschaftsfreiheit. Es geht

im Übrigen nur insoweit über die Einschränkungen gemäss Bundesgesetz hinaus,

als es keine reinen kleinen Raucherbetriebe zulässt, was aber nicht Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist.

10.

§ 6bis

Abs. 4 Gesundheitsgesetz sagt, dass getrennte und entsprechend gekennzeichnete

Räume mit ausreichender Belüftung für Rauchende vorgesehen werden können. Diese

Ausnahmemöglichkeit vom Rauchverbot muss für alle Bereiche gelten, in welchen

das Rauchverbot gilt, also auch in der Gastronomie. Das ergibt sich schon aus

dem Wortlaut der Bestimmung und ihrer Stellung im Gesetzestext. In den Abstimmungserläuterungen

zur Volksabstimmung vom 26. November 2006 wurde explizit festgehalten, dass das

Rauchverbot in der Gastronomie nicht die Rauchenden diskriminieren solle,

weshalb in allen Gebäuden die Möglichkeit bestehe, für Rauchende entsprechende

Räume einzurichten. Die Möglichkeit von Raucherräumen in der Gastronomie

entspricht zweifellos auch dem Sinn der Vorschrift.

Diese vom

Gesetz vorgesehene Möglichkeit für Raucherräume bedarf der Konkretisierung in

weiteren Normen, damit sie in der Praxis umgesetzt werden kann. Die vom

Regierungsrat in der Solothurnischen Verordnung erlassenen Bestimmungen für

Fumoirs in Gastgewerbebetrieben sind allerdings nicht alle blosse

Vollzugsvorschriften. Das Gesundheitsgesetzes sieht aber in § 8 ausdrücklich

vor, dass der Regierungsrat zur Verhütung von Gesundheitsschädigungen die

erforderlichen gesundheitspolizeilichen Vorschriften erlässt, insbesondere über

Bau, Unterhalt und Benützung allgemein zugänglicher Einrichtungen und die

Ausübung von Gewerben. Damit werden Befugnisse zum Erlass weiterer Normen vom

Gesetzgeber an die Exekutive delegiert. Zusammen mit dem gesetzlichen Auftrag,

Raucherräume zu ermöglichen und der allgemeinen Vollzugskompetenz der

Exekutive, die zudem in § 68 des Gesundheitsgesetzes noch ausdrücklich

festgeschrieben ist, ist klar, dass der Regierungsrat nicht nur zu reinen

Vollzugsbestimmungen befugt ist, sondern auch die relativ offen formulierte

Gesetzesbestimmung, welche Raucherräume als Möglichkeit vorsieht, mit

zusätzlichen Regeln weiter konkretisieren und damit überhaupt erst praktisch

anwendbar machen darf.

11.

Die

Delegation zum Erlass von Bestimmungen ist nach der Verfassung des Kantons

zulässig, soweit es nicht um grundlegende und wichtige Bestimmungen geht (Art.

40.

Abs. 1 KV). Grundlegende und wichtige Bestimmungen hat der Kantonsrat in

Form des Gesetzes zu erlassen (Art. 71 Abs. 1 KV), während der Regierungsrat

Verordnungen auf der Grundlage und ihm Rahmen der Gesetze, Staatsverträge und

Konkordate erlässt (Art. 79 Abs. 2 KV). Was als grundlegende und wichtige

Bestimmung im Sinne von Art. 40 Abs. 1 bzw. 71 Abs. 1 KV zu betrachten ist,

kann nicht allgemein gesagt werden. Strengere Anforderungen gelten nach der

Praxis dort, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten geht, wobei die Natur

und die Schwere des Eingriffs mit zu berücksichtigen sind. Im weitergehenden

Umfange zulässig ist die Delegation namentlich dann, wenn es um die Regelung

untergeordneter Einzelheiten technischer oder organisatorischer Natur geht (BGE

2P.283/2004, mit Hinweis auf BGE 130 I 16). Detailvorschriften über den Bau und

den Betrieb von Raucherräumen in der Gastronomie fallen im Kontext des gesamten

Gesundheitsgesetzes nicht in diese Kategorie von Vorschriften, die zwingend im

formellen Gesetz enthalten sein müssen. Grundlegend und wichtig in diesem

Zusammenhang sind einzig das Rauchverbot in der Gastronomie und die

Möglichkeit, als Ausnahme Raucherräume einrichten zu dürfen, und diese

grundlegenden Bestimmungen sind im Gesetz enthalten.

12.

a) Die vom

Regierungsrat erlassenen Verordnungsvorschriften sind unbestritten, soweit es

in § 1 Verordnung SO um die Definition der öffentlich zugänglichen Gastronomieräume

geht, ebenso soweit in § 2 Fumoirs generell und weitere Räume bei Belegung

durch geschlossene Gesellschaften vom Rauchverbot ausgenommen werden.

Unbestritten bleibt von den Beschwerdeführern auch, dass Fumoirs entsprechend §

4.

Abs. 1 so anzulegen sind, dass sie vom Nichtraucherbereich als feste Anlagen

baulich getrennt sind, so dass kein Rauch in den übrigen Betrieb gelangen kann,

dass sie gut belüftet sind, dass sie nicht als Durchgang zu andern

Betriebsräumen dienen dürfen und klar als Raucherräume gekennzeichnet sind. Es

handelt sich dabei um reine Vollzugsvorschriften. Diese wurden vom

Regierungsrat in einem Zeitpunkt erlassen, in welchem das Bundesgesetz zum

Schutz vor Passivrauchen bereits erlassen und die entsprechende Verordnung des

Bundesrats im Entwurf bekannt war. Sie lehnen sich ganz eng an die Vorschriften

des Bundes an, welche ihrerseits verfassungsmässig nicht zu beanstanden sind.

Zu Recht, denn spätestens ab 1. Mai 2010 gehen die Vorschriften des Bundes

anderslautenden weniger strengen Vorschriften der Kantone vor, da sie übergeordnetes

Recht sind.

b) Zu Recht

nicht bestritten ist auch die Bewilligungspflicht nach § 5 der Verordnung SO.

Auch dabei handelt es sich um eine reine Vollzugsvorschrift, die nicht

zusätzlich oder gar unverhältnismässig in das Grundrecht der

Wirtschaftsfreiheit eingreift.

c) Bestritten

wird einmal die Gesetzmässigkeit der Vorschriften von § 3 Verordnung SO, wonach

Fumoirs baulich abgetrennte Nebenräume des Betriebes sein müssen und nicht im

Hauptausschankraum eines Betriebes (Gaststube) bestehen dürfen. Weil diese

Vorschriften nicht vom Gesetz gedeckt seien, bedeuteten sie verfassungswidrige

Eingriffe in ein Grundrecht. Beide Regeln, die unter sich zusammenhängen,

schaffen dem Grundsatz des Rauchverbots in Gastronomiebetrieben Nachachtung,

welches der Gesetzgeber erlassen hat. Nach § 12 Abs. 1 des Wirtschaftsgesetzes

(WG, BGS 513.81), auf welchen in § 3 Abs. 2 kantonalen Verordnung verwiesen

wird, ist in Gastwirtschaftsbetrieben mindestens ein Raum allgemein zugänglich;

in diesem dürfen sich Gäste zum Zwecke der Konsumation ohne besondere Erlaubnis

aufhalten, während in den übrigen Räumen die Bewirtung der Gäste im Belieben

der verantwortlichen Person liegt. Dieser Raum ist der Hauptausschankraum oder

die sogenannte Gaststube. Und für diesen muss deshalb das Rauchverbot gelten,

soweit es um Gastronomiebetriebe geht. Andernfalls würde das Rauchverbot seines

Sinnes entleert und ins Gegenteil verkehrt, und es würden entgegen der

gesetzlichen Vorschrift Raucherlokale zulässig. Da ein Raucherraum oder ein

Fumoir ein separater Raum sein muss, kann es sich im Normalfall eines

Gastgewerbebetriebes nur um einen Nebenraum handeln, weil die Gaststube oder

der Hauptausschankraum rauchfrei betrieben werden muss.

Die Vorschriften

entsprechen also dem Sinn des Gesetzes und sind vom Regierungsrat in

Wahrnehmung seiner delegierten Kompetenz und der Vollzugskompetenz erlassen

worden. Sie bedeuten keine unverhältnismässige zusätzliche Einschränkung,

insbesondere weil auch die Möglichkeit besteht, vom Hauptausschankraum einen

kleineren Teil als Raucherraum abzutrennen. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit

ist daher unberechtigt.

d) Auch die

Vorschrift von § 4 Abs. 2 Verordnung SO, wonach die Fläche des Fumoirs kleiner

sein muss als die Hälfte der ständig bewirtschafteten bewilligten Fläche, entspricht

durchaus dem Sinn des Gesetzes. Sie korrespondiert mit den Regeln von § 3,

wonach ein Fumoir in einem Nebenraum einzurichten ist oder ausnahmsweise im

abgetrennten kleineren Teil der Gaststube. Wenn der Grundsatz lautet, dass auch

in Restaurants, Barlokalen etc. das Rauchverbot gilt, bedeutet das zwingend,

dass ein als Ausnahme zugelassener Raucherraum nicht über die grössere Fläche

als der Nichtraucherbereich verfügen darf, sonst würde wiederum die Ausnahme

(Raucherraum) zur Regel und damit das Gesetz seines Sinnes weitgehend entleert.

Auch diese Vorschrift ist also gesetzmässig und widerspricht der Verfassung

nicht.

Im Übrigen

sieht das Bundesrecht in Art. 4 Abs. 4 PRSV vor, dass Raucherräume in

Gastronomiebetrieben höchstens ein Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume

betragen darf, und geht damit noch erheblich über die Einschränkung gemäss

kantonalem Recht hinaus. Als höherrangiges Recht geht diese Bestimmung dem

kantonalen Recht (ab 1. Mai 2010) vor. Ursprünglich hatte der Bundesrat sogar

vorgesehen, die maximal zulässige Fläche eines Raucherraumes auf 80 m2

zu begrenzen, also auf die Maximalfläche von Raucherbetrieben nach Bundesrecht,

was dem Sinn des Gesetzes wohl auch nicht widersprochen hätte.

13.

Das

Gesundheitsamt hat als zuständige Verwaltungseinheit zur Bewilligung der

Fumoirs und zum Vollzug der entsprechenden Vorschriften im Januar 2009 zunächst

Richtlinien zur Umsetzung des Rauchverbots geschaffen: Nach Erlass der Verordnung,

in welcher diese Richtlinien, die auf den in der Zwischenzeit vom Bund

erlassenen Regelungen beruhten, inhaltlich weitgehend übernommen wurden,

verfasste das Gesundheitsamt am 25. Juni 2009 «Grundsätze für die Umsetzung der

gesetzlichen Vorschriften zum Schutz vor Passivrauchen» und legte darin

Kriterien für die Beurteilung von Gesuchen für Fumoirs fest, insbesondere zur

Beurteilung, ob es sich beim Raum, für welchen ein Gesuch gestellt wurde, um

ihn als Fumoir zu betreiben, um einen Nebenraum im Sinne der Verordnung

handelt.

Diese

Grundsätze entsprechen am ehesten einer Verwaltungsverordnung bzw. einer

Dienstanweisung. Die Hauptfunktion einer Verwaltungsverordnung oder allgemeinen

Dienstanweisung besteht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige

Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Nach herrschender Ansicht sind

Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen, enthalten also keine Rechtsnormen

(Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, a.a.O., N 123 ff.). Das

Verwaltungsgericht ist daran nicht gebunden, es prüft frei, ob die angefochtene

Verfügung mit dem Gesetz und der Verordnung übereinstimmt. Soweit die Weisungen

sich im Rahmen des Gesetzes und der Verordnung bewegen und keine zusätzlichen

Einschränkungen für die Rechte der Betroffenen enthalten, wird das Gericht

allerdings nicht ohne Grund davon abweichen (Ulrich Häfelin / Georg Müller /

Felix Uhlmann, a.a.O., N 134). Gerade bei Vorschriften, welche die

Wirtschaftsfreiheit einschränken, ist die gleichmässige und rechtsgleiche

Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen von besonderer Bedeutung, um dem im

Grundrecht enthaltenen Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen Rechnung

zu tragen.

14.

a) Das

Departement hat die Ablehnung des Gesuchs, die Lounge im Untergeschoss allein

oder zusätzlich zu den Räumen im Obergeschoss als Fumoir zu bewilligen, einmal

damit begründet, dass im Betrieb bereits ein Fumoir bewilligt worden sei und

grundsätzlich nur ein Fumoir pro Betrieb bewilligt werde. Wie schon aus den

«Grundsätzen» hervorgeht und die Beschwerdeführer zu recht monieren, ist die

Beschränkung auf ein einziges Fumoir pro Betrieb jedoch weder im Gesetz noch in

der Verordnung vorgesehen. Bei vielen Gastronomiebetrieben wird sich die

Beschränkung auf einen Raum, in welchem geraucht werden darf, schon daraus

ergeben, dass entweder überhaupt nur ein Raum zur Verfügung steht, der dann

baulich unterteilt zum Teil als Raucherraum genutzt werden kann, oder nur ein

einziger Nebenraum vorhanden ist, der sich als Fumoir betreiben lässt. Zu Recht

wird aber schon in den «Grundsätzen» ausgeführt, dass bei grösseren Betrieben

mit verschiedenen Angeboten von diesem Grundsatz abgewichen werden kann.

Insbesondere wenn in einem grösseren Gastronomiebetrieb mit mehreren

Lokalitäten verschiedene Angebote für Gäste vorhanden sind, beispielsweise die

«gewöhnliche» Gaststube, ein separater Speisesaal mit gehobenerem Angebot, eine

Bar, ein Dancing- oder Cabaretlokal, unter Umständen auch eine Kegelbahn muss

es dem Betreiber erlaubt sein, für mehrere dieser verschiedenen Bereiche auch

einen Raucherraum oder einen Raucherteil einzurichten und zu betreiben.

Andernfalls ergäbe sich einmal ein Widerspruch zu der gesetzlichen Vorschrift,

dass das Rauchverbot in allen Bereichen der Gastronomie Geltung hat, aber Ausnahmen

für Rauchende vorgesehen werden können. Die Ausnahmevorschrift ist gesetzlich

nicht beschränkt auf einzelne Bereiche der Gastronomie, und eine zusätzliche

derartige Einschränkung wäre wegen des Grundrechtseingriffs ohne ausdrückliche

gesetzliche Grundlage nicht zulässig. Im Weiteren ergäbe sich auch ein

Widerspruch zu den «Grundsätzen» selber, wenn dort als Hauptkriterium für die

Beurteilung, ob es sich um einen Nebenraum handle, darauf abgestellt wird, dass

es sich nicht um ein eigenständiges Angebot handle, welches darin angeboten

werde.

Da es sich

beim Betrieb der Beschwerdeführer um einen grösseren Gastronomiebetrieb mit

mehreren verschiedenen Angeboten handelt, so einem Speiserestaurant, einem

Bistro und einer Bar, vermag die Begründung, es sei bereits ein Fumoir

bewilligt, nicht durchzuschlagen, da sich das bestehende bewilligte Fumoir von

seiner Lage und Ausstattung her klar und ausschliesslich dem Bereich des Restaurants

zuordnen lässt.

b) Im Weiteren

ist die Ablehnung damit begründet worden, dass es sich nicht um einen Nebenraum

handle, sondern um einen eigenen Gastronomiebereich. Die Lounge im

Untergeschoss werde aufgrund ihrer Lage im Betrieb mit separatem Eingang in

einer andern Gasse als eigenständiger Betrieb wahrgenommen.

Beim Betrieb der

Beschwerdeführer handelt es sich um einen grösseren Gastronomiebetrieb mit

mehreren verschiedenen Angeboten. Nach der Philosophie der J. Gastronomie steht

der Titel RESTAUBISTROBAR für die beste Mischung aus Restaurant, Bistro,

Kaffeehaus, Eisdiele und Bar. Vom Frühstück für den Single über den Kaffee für

den Shopper, den Mittagslunch für den Geschäftsmann, Eis und Gebäck am Nachmittag

für die Schwatzer bis zum Barbesuch für die Nachtschwärmer soll das Gutgelaunt

alle möglichen Kunden anziehen. Für die verschiedenen

Kunden bzw. Angebote stehen auch verschiedene Räume zur Verfügung. Zwar

ist unbestritten, dass im ganzen Lokal dieselbe Karte mit allen Angeboten

aufliegt und wohl auch alle Angebote in jedem Raum erhältlich wären, verfügt

doch der gesamte Betrieb über einen Warenaufzug, mit welchem sowohl Essen wie

Getränke in alle Stockwerke transportiert werden können. In der Praxis ist aber

klar, dass der Geschäftsmann seinen Mittagslunch weder in der Lounge einnehmen

wird, welche im Übrigen zu dieser Zeit in der Regel gar nicht geöffnet ist,

noch in der Bar oder Eisdiele, sondern entweder im Speisesaal oder in einem der

beiden kleineren Räume im Obergeschoss. Und ebenso klar ist, dass der

Nachtschwärmer seinen Drink nicht im Obergeschoss einnehmen wird, sogar wenn

dieses noch geöffnet hat, sondern in der Bar im Untergeschoss oder allenfalls

im Bistro im Erdgeschoss. Da der Betrieb aus mehreren verschiedenen Bereichen

besteht, lässt sich auch nicht von einem klaren Hauptraum und verschiedenen

Nebenräumen sprechen. Von der Bedeutung für den Betrieb her ist wohl am Morgen

und am Nachmittag das Erdgeschoss als Hauptraum zu betrachten, über Mittag und

am Abend der Speisesaal im Obergeschoss und ab Feierabend bis zur

Schliessungszeit zudem die Lounge im Untergeschoss. Alle diese Räume verfügen

über Ausschankeinrichtungen.

Von der

Wahrnehmung von aussen her wirkt die Bar/Lounge im Untergeschoss zweifellos als

eigener Betrieb, verfügt sie doch über einen separaten Zugang aus einer ganz

andern Gasse und liegt auf einem andern Niveau. Die Wirkung nach aussen ist

zwar nicht direkt ein gesetzliches Kriterium, ist aber vom Departement zu Recht

als eines der Kriterien für die Definition des Nebenraumes herangezogen worden.

Die Gesetzgebung zum Schutz der Gesundheit umfasst ja in § 6bis

Gesundheitsgesetz unter der Marginalie «Tabakprävention» nicht nur das

Rauchverbot in geschlossenen öffentlichen Räumen (Abs. 4), sondern generell die

Tabakprävention, zum Beispiel mittels Verkaufsverbot an Kinder und Jugendliche

(Abs. 1) und über Automaten (Abs. 2) sowie Werbeeinschränkungen (Abs. 3). Das

Rauchverbot hat also zum Ziel, den Tabakkonsum und damit die entsprechenden

gesundheitlichen Risiken und Folgeschäden zu vermindern. Die Wirkung nach

aussen bzw. die Wahrnehmung von aussen ist unter diesem Aspekt durchaus von

Bedeutung. Wenn ein Teil eines Gastronomiebetriebes, der vom Publikum und aus

dem öffentlichen Raum als eigenes Lokal wahrgenommen wird, da er vollständig

eingerichtet ist, über einen eigenen Zugang verfügt, andere Öffnungszeiten hat

und auch von der Einrichtung her sich deutlich vom übrigen Bereich abhebt, als

Fumoir betrieben werden dürfte, liefe das dem Präventionsgedanken diametral

zuwider, da der Eindruck eines gesetzlich verpönten Raucherlokals entstünde.

Die Bar/Lounge im Untergeschoss verfügt nicht nur über einen separaten Zugang;

sie könnte mit den separaten Ausschankeinrichtungen auch weitgehend autonom

funktionieren, ist einzig für die WC-Anlage auf das Hochparterre angewiesen,

mit welchem sie über eine interne Treppe verbunden ist. Die Bar wird auch als

Bar separat beworben (vgl. Übersicht bei Solothurn-Tourismus

unter www.solothurn-city.ch), und zur Zeit ist ein

Gesuch um verlängerte Öffnungszeiten hängig. Die Öffnungszeiten sind

schon jetzt anders als diejenigen im übrigen Betrieb, einerseits gemäss

Gesuchsunterlagen, anderseits gemäss Wahrnehmung am Augenschein (Anschlag mit

Öffnungszeiten); die unterschiedlichen Öffnungszeiten sind auch gerichtsnotorisch.

Als eigenständiger

Betrieb dürfte die Bar/Lounge im Untergeschoss nicht mit der vollständigen

Fläche als Raucherraum betrieben werden, da Raucherbetriebe nach der

solothurnischen Gesetzgebung nicht zulässig sind. Aber auch wenn die Bar/Lounge

zusammen mit dem Erdgeschoss/Hochparterre, für welches ebenfalls ein Gesuch um

verlängerte Öffnungszeiten eingereicht ist, und das ebenfalls über eine

Bartheke verfügt und von der Einrichtung her dem Untergeschoss nahe kommt,

betrachtet wird, könnte eine Bewilligung nicht erteilt werden. Wenn diese

beiden Geschosse zusammen als eigener Gastronomiebereich betrachtet werden,

fehlt es zum einen ganz offensichtlich an der Voraussetzung, dass das Fumoir

flächenmäs­sig nicht mehr Raum einnehmen darf, als die Hälfte der Fläche des Hauptausschankraumes.

Historisch gesehen und auch aktuell von der Betriebsorganisation her ist das

Hochparterre mit dem Hauptzugang vom Friedhofplatz als Hauptausschankraum oder

«Gaststube» zu betrachten. Es wird vom Hauptzugang her zuerst erreicht, ohne dass

andere Räume durchquert werden müssen, und auf dieser Etage befinden sich zudem

sowohl die Küche wie auch die WC-Anlage. Die bewirtete Fläche im Untergeschoss

ist mit 68 m2 wesentlich grösser als die Fläche im Hochparterre,

welche im Gesuch mit 35.2 m2 angegeben ist. Zudem erfolgte der

Zugang von der Pfisterngasse her durch den Raucherraum, bevor der

Nichtraucherbereich im Erdgeschoss/Hochparterre erreicht würde. Würde die

Bar/Lounge im Untergeschoss als Hauptausschankraum dieses Gastronomiebereichs

betrachtet, dürfte sie ohnehin nicht als Fumoir betrieben werden.

Verwaltungsgericht,

Urteil vom 21. Dezember 2009 (VWBES.2009.336)