Kälteanlage

SOG 2010 Nr. 13

§ 8 Abs. 1 KBV. Wird

ein Baugesuch nicht publiziert, stellt dies einen schwer wiegenden Verfahrensmangel

dar, welcher zur Nichtigkeit einer Baubewilligung führt.

Sachverhalt

Das Bauamt der Einwohnergemeinde A. bewilligte

am 18. März 2002 den durch das Architekturbüro B. eingereichten

Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1. Im Umgebungsgestaltungsplan war

auf GB A. Nr. 27 die – in diesem Zeitpunkt bereits erstellte – Kälteanlage

(Kondensatorenblock) enthalten. Nach Inbetriebnahme der Kälteanlage gingen beim

Bauamt aus der Nachbarschaft Klagen wegen unzumutbaren Lärmimmissionen ein. In

der Folge ordnete das Bauamt mit mehreren Verfügungen verschiedene Massnahmen

wie Begrünung, Schallschutz und Betriebszeiten der Kälteanlage an. Diese

Massnahmen wurden teilweise umgesetzt und teilweise angefochten, insbesondere

betreffend Betriebszeiten. Die Baukommission wies mit Entscheid vom 24. Oktober

2006 die Beschwerde der C. AG vom 8. April 2004 ab und bestätigte die

morgendliche Sperrzeit bis 07:00 Uhr. Für den Fall der Missachtung der

zulässigen Betriebszeiten behielt sich die Baukommission die Anordnung weitergehender

Massnahmen vor, darunter explizit die Möglichkeit, die Verlegung der Anlage in

die Tiefgarage zu verfügen.

Aufgrund wiederholter Verstösse gegen die

festgelegten Betriebszeiten verfügte die Baukommission am 22. September 2009

die Verlegung der Kälteanlage vom gegebenen Standort (im Freien) ins

Gebäudeinnere. Für die Einreichung des erforderlichen Baugesuches zur Änderung

des Gebäudeinnern räumte sie der Eigentümerin Frist bis Ende November 2009 ein,

für die Verlegung der Anlage selbst eine solche bis am 30. April 2010. Die

Verfügung wurde dem Grundeigentümer und der Verwalterin eröffnet. Der

Grundeigentümer liess gegen die Verfügung der Baukommission am 30. Oktober 2009

Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD) erheben. Mit Schreiben vom 6.

April 2010 stellte das BJD den Parteien in Aussicht, die streitbetroffene

Kälteanlage – wegen unterlassener Publikation – als unbewilligt zu beurteilen.

Es lud die Parteien ein, sich zu dieser Sichtweise zu äussern. Danach hiess das

BJD die Beschwerde mit Verfügung vom 13. Juli 2010 gut und hob die angefochtene

Verfügung der Baukommission vom 22. September 2009 auf. Es stellte fest, dass

die streitbetroffene Kälteanlage (Kondensatorenblock) auf GB A. Nr. 27 bis

heute nicht bewilligt sei. Es sei umgehend ein Baubewilligungsverfahren

einzuleiten. Gegen die Verfügung des BJD liess der Grundeigentümer (nachfolgend

Beschwerdeführer genannt) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Das

Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

2.

Vorliegend ist umstritten, ob für die

Kälteanlage eine Baubewilligung erteilt wurde und welche Wirkung eine

unterlassene Publikation auf eine allfällig erteilte Baubewilligung hat. Nicht

Gegenstand des Verfahrens sind die Lärmimmissionen der Kälteanlage und die

angeordneten Massnahmen der Baukommission. (...)

3.

Gemäss § 3 Abs. 1 der Kantonalen

Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche Anlagen ein

Baugesuch einzureichen. Baugesuche sind nach § 8 Abs. 1 KBV zu publizieren und

die Pläne sind während 14 Tagen öffentlich aufzulegen. Die Öffentlichkeit ist

ein Charakteristikum des Baubewilligungsverfahrens. Gemäss Abs. 2 ist die Publikation

nicht erforderlich bei Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung, die keine

erheblichen öffentlichen und nachbarschaftlichen Interessen berühren. Das

Auflageverfahren dient Dritten dazu, das Projekt zur Kenntnis zu nehmen und

ermöglicht es der Behörde, aufgrund der erhobenen Einwendungen zu entscheiden.

Das kantonale Recht kann die Publikation und die Auflage nur für kleine

Vorhaben ausschliessen (SOG 2002 Nr. 21).

Die baubewilligungspflichtigen Objekte werden

mit den Begriffen «Bauten und bauliche Anlagen» benannt. In § 3 Abs. 2 KBV

werden diese beispielhaft aufgezählt, jedoch nicht genauer umschrieben. Nach

der Rechtsprechung gelten als «Bauten und bauliche Anlagen» jene künstlich

geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester

Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen,

weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung

belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche

Anlage erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren mit Publikation

zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder

baulichen Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so

wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit

oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE 120 Ib

379).

Bei der Kälteanlage handelt es sich um eine

künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung für das Hauptgebäude.

Sie steht in fester Beziehung zum Erdboden, verändert den äusserlichen Raum und

beeinträchtigt die Umwelt. Die Kälteanlage ist damit eine bauliche Anlage, für

welche eine Baubewilligung erforderlich ist. Nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge sind die Veränderung des Raumes und die Beeinträchtigung der Umwelt durch

eine Kälteanlage mit wichtigen räumlichen Folgen verbunden, so dass ein

Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarschaft an einer vorgängigen

Kontrolle besteht. Den Ausführungen der Beschwerdeführer, dass die Kälteanlage

gegenüber der Gesamtüberbauung ein untergeordnetes Bauobjekt ist, kann nicht

gefolgt werden. Die Kälteanlage steht frei und ist damit eine eigenständige,

bauliche Anlage. Aufgrund der Beeinträchtigung von Raum und Umwelt ist die Kälteanlage

eben gerade keine bauliche Anlage von untergeordneter Bedeutung mehr. Für die

Erteilung der Baubewilligung der vorliegend umstrittenen Kälteanlage ist ein

ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation notwendig.

4.

a) Die Kälteanlage wurde erstmals im

Umgebungsgestaltungsplan, welcher am 8. März 2002 beim Bauamt eingereicht

wurde, in einem Plan festgehalten. Die Kälteanlage war zu diesem Zeitpunkt

bereits erstellt. Das Bauamt bewilligte den Umgebungsgestaltungsplan inkl.

Kälteanlage unter Bedingungen und Auflagen am 18. März 2002. Zur Kälteanlage

wurden keine Vorbehalte in der Baubewilligung vom 18. März 2002 angebracht. Der

Umgebungsgestaltungsplan ist mit dem Stempel «bewilligt» versehen. Ebenfalls

ist auf dem Umgebungsgestaltungsplan festgehalten, dass die Schlusskontrolle

der Umgebungsgestaltung vom 12. Juli 2002 als in Ordnung befunden wurde. Damit

wurde der Umgebungsgestaltungsplan inkl. Kälteanlage vom Bauamt am 18. März

2002.

bewilligt.

b) Ein ordentliches Baubewilligungsverfahren

mit Publikation wurde für den Umgebungsgestaltungsplan zum Baugesuch Nr. 1

nicht durchgeführt. Auch für die Kälteanlage wurde kein Baubewilligungsverfahren

mit Publikation vorgenommen, obwohl dies – wie oben ausgeführt – notwendig

gewesen wäre.

5.

Durch die Nichtpublikation der Kälteanlage

wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdelegitimierten verletzt. Die

Baubewilligung des Umgebungsgestaltungsplans inkl. Kälteanlage vom 18. März

2002.

leidet damit an einem Verfahrensmangel. Der Anspruch auf rechtliches Gehör

ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten

der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides

(BGE 120 Ib 379; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Das rechtliche Gehör dient

einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des

Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden

Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in

die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der

Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 120 Ib 279; BGE 119 Ia 136; BGE 118 Ia 17). Verfahrensmängel,

die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel

nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um

einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so

haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur

Folge (BGE 129 I 361).

Durch die unterlassene Publikation der

Kälteanlage hatten die Beschwerdelegitimierten vorgängig keine Möglichkeit sich

zu äussern. Die Beschwerdelegitimierten erfuhren von der Kälteanlage erst nach

deren Errichtung resp. Inbetriebnahme. Auch nach Inbetriebnahme der Kälteanlage

wurden die Anwohner trotz erhobener Rügen nicht in das Verfahren zur Eindämmung

der Lärmimmissionen einbezogen. Das Bauamt war bestrebt aufgrund der Rügen der

Anwohner die Lärmimmissionen mit Auflagen einzudämmen, die Anwohner erhielten

jedoch keine Gelegenheit zur Mitwirkung und wurden nicht über die angeordneten

Massnahmen orientiert. Damit liegt ein besonders schwer wiegender Verstoss

gegen die grundlegenden Parteirechte der Anwohner resp. Beschwerdelegitimierten

vor. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist vorliegend als besonders schwer

wiegend zu bezeichnen, da durch die Rügen unbestritten war, dass sich die

Anwohner durch die Kälteanlage beeinträchtigt fühlten. Die Verletzung des

rechtlichen Gehörs kann im vorliegenden Verfahren nicht geheilt werden. Die Beschwerdelegitimierten

haben vollumfänglich Anspruch auf rechtliches Gehör zur Kälteanlage. Dies ist

nur möglich, wenn für die Kälteanlage ein ordentliches Baubewilligungsverfahren

mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV durchgeführt wird. Aufgrund der zum

heutigen Zeitpunkt immer noch offenen Punkte betreffend Eindämmung der

Lärmimmissionen der Kälteanlage rechtfertigt sich die Durchführung eines

Baubewilligungsverfahrens unter Einbezug aller betroffenen Personen.

Die am 18. März 2002 erteilte Baubewilligung

für die Kälteanlage ist daher nichtig. Nichtigkeit bedeutet absolute

Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) unverbindlich

(Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,

Zürich etc. 2006, N 955). Damit gilt die Kälteanlage zum jetzigen Zeitpunkt als

nicht bewilligt. Für die Kälteanlage ist ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren mit Publikation durchzuführen.

6.

Der Beschwerdeführer beruft sich auf die

Rechtssicherheit, welche mit der erteilten Baubewilligung und den weiteren

Verfügungen des Bauamtes und der Baukommission während rund 8 Jahren erfolgten.

Grundeigentümer dürfen sich grundsätzlich auf

eine erteilte Baubewilligung verlassen. Vorliegend verhält es sich jedoch nicht

so, dass der Beschwerdeführer aufgrund der erteilten Baubewilligung die

Kälteanlage erstellte. Diese wurde bereits vor Erteilung der nichtigen

Baubewilligung vom 18. März 2002 ohne Baueingabe erstellt. Entsprechend hat der

Beschwerdeführer die Kälteanlage auch nicht in Zusammenarbeit mit dem Bauamt

geplant, wie dies für die übrige Umgebungsgestaltung zutreffen dürfte. Diesbezüglich

kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Rechtssicherheit berufen.

Anders verhält es sich unter Umständen mit den

vom Beschwerdeführer aufgrund der Verfügungen des Bauamtes vorgenommenen

Dispositionen zur Begrünung und Eindämmung der Lärmimmissionen der Kälteanlage.

Wie weit sich der Beschwerdeführer in diesem Fall auf die Rechtssicherheit

berufen kann, wird jedoch erst relevant, wenn die Kälteanlage nicht

nachträglich bewilligt werden kann.

Die Rückweisung zur Durchführung eines

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation sagt jedenfalls noch

nichts darüber aus, ob die Kälteanlage im jetzigen Zustand bewilligt werden kann.

In der Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens

ist aufgrund der schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs kein

überspitzter Formalismus ersichtlich und die Verhältnismässigkeit ist gegeben.

7.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die

Nichtpublikation vorliegend als besonders schwer wiegender Verfahrensmangel zu

betrachten ist und die für die Kälteanlage erteilte Baubewilligung vom 18. März

2002.

daher nichtig ist. Für die erstellte Kälteanlage besteht somit keine

gültige Baubewilligung. Der Beschwerdeführer hat für die erstellte Kälteanlage

ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation gemäss § 8 Abs. 1 KBV

einzuleiten oder die Kälteanlage zu entfernen. (...)

Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. Dezember

2010.

(VWBES.2010.238)