VWBES.2011.271

Disziplinarmassnahmen

12. Juli 2012Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

Das Departement des Innern belegte Dr. med.

X., Facharzt für Allgemeinmedizin, mit einer Disziplinarbusse von

CHF 9‘000.00, weil er über das Internet mehr als 9‘000 Rezepte für

verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf der Grundlage der

schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten Fragebogen

ausgestellt habe, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, was gegen die

Berufspflichten nach der Medizinalgesetzgebung verstosse. Das

Verwaltungsgericht weist die dagegen erhobene Beschwerde ab.

Erwägungen

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a

Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) gilt der Arztberuf als universitärer

Medizinalberuf. Art. 40 MedBG schreibt vor, dass sich Personen, die einen

universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, an die Berufspflichten zu

halten haben. Gemäss lit. a üben sie ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft

aus und halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-,

Weiter- und Fortbildung erworben haben. Bei Verletzung der Berufspflichten, der

Vorschriften des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem kann die

Aufsichtsbehörde laut Art. 43 Abs. 1 MedBG Disziplinarmassnahmen anordnen. Als

Aufsichtsbehörden werden laut Art. 41 Abs. 1 MedBG kantonale Behörden

eingesetzt. Im Kanton Solothurn übt das Departement des Innern die Aufsicht

über die Medizinalberufe aus (vgl. § 3 Abs. 1 Gesundheitsgesetz [GesG, BGS

811.

] i.V.m. § 1 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz [GesV, BGS

811.

]). (…)

3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm

sei kein konkreter Fall vorgeworfen worden, in welchem er gegen die

Berufspflichten verstossen haben soll. Es sei nicht bewiesen, dass er

Medikamente verschrieben habe, die nicht indiziert gewesen seien. Da das

Strafverfahren nicht abgewartet worden sei, sei der Sachverhalt nicht

rechtsgenüglich abgeklärt.

3.2

(…) Es ist nicht nötig abzuklären, ob der

Beschwerdeführer Medikamente verschrieben hat, die nicht indiziert waren, da

ein Verstoss gegen die Berufspflichten nicht im Verschreiben von

rezeptpflichtigen Medikamenten ohne Indikation in einzelnen dieser Fälle gerügt

wird, sondern in der Vorgehensweise beim Ausstellen dieser Rezepte und in deren

Anzahl. Die staatliche Aufsicht über Ärzte findet ihre Rechtfertigung darin,

dass Medizinalpersonen (auch) im öffentlichen Interesse tätig sind und ihre

Tätigkeit hochwertige Rechtsgüter wie die körperliche Integrität der Patienten

berührt. Die Aufsicht soll im öffentlichen Interesse eine qualitativ

hochstehende und zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung und der

einzelnen Patienten sicherstellen (vgl. Walter Fellmann in: Ariane Ayer et al.

[Hrsg.], Kommentar zum Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 40 MedBG N 7).

Es ist deshalb zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Art und Weise, wie

er die Rezepte ausgestellt bzw. die Medikamente verschrieben hat, und durch

deren Anzahl Berufspflichten verletzt hat. Diese Frage stellt sich unabhängig

vom Ausgang des Strafverfahrens und hat nichts damit zu tun, ob der

Beschwerdeführer illegal Betäubungsmittel in Verkehr gebracht hat. Der Ausgang

des eingeleiteten Strafverfahrens ist damit für die vorliegende Entscheidung

nicht relevant.

3.3

Nach aArt. 43 Abs. 1

Betäubungsmittelverordnung (BetmV, SR 812.121.1), welcher bis am 30. Juni 2011,

also zu der Zeit, in dem die vorgeworfenen Handlungen stattgefunden haben

sollen, in Kraft war und der damit im vorliegenden Aufsichtsverfahren

anzuwenden ist, durften Ärzte Betäubungsmittel nur für Patienten verschreiben,

die sie selbst untersucht hatten. Dasselbe gilt im Übrigen seit 1. Juli 2011

nach Art. 46 Abs. 1 der neuen Betäubungsmittelkontrollverordnung (BetmKV, SR

812.121

) für das Verschreiben von Arzneimitteln mit kontrollierten

Substanzen. Was als Betäubungsmittel galt, war nach Art. 3 BetmV in den

entsprechenden Listen des Schweizerischen Heilmittelinstituts (vorher: des

Bundesamts für Gesundheitswesen) aufgeführt. Heute findet sich die Liste (der

Swissmedic) im Anhang I zur BetmKV. Damals wie heute galten bzw. gelten die

Wirkstoffe Diazepam (Medikament: Valium) und Alprazolam (Xanax) als

Betäubungsmittel nach Art. 3 lit. b bzw. heute als kontrollierte Substanzen des

Verzeichnisses b. Dasselbe gilt für die Wirkstoffe Amfepramon (Tenuate Retard),

Lorazepam, Nitrazepam, Oxazepam und Zolpidem (vgl. Verzeichnisse aller Betäubungsmittel

gemäss Art. 3 lit. a und b des Bundesamts für Gesundheitswesen vom 29. Mai

1996; Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die

Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [Betäubungsmittelverordnung Swissmedic,

BetmV-Swissmedic] vom 12. Dezember 1996, SR 812.121.2, Anhang a). Für die

Verschreibung dieser Mittel war nach Art. 43 Abs. 1 BetmV und ist nach Art. 46

Abs. 1 BetmKV vorgeschrieben, dass Ärzte diese nur verschreiben durften und

dürfen an Patienten, die sie selber untersucht haben. Zwar war und ist die

Verschreibung mit gewöhnlichem Rezept zulässig; die Vorschrift, dass der

verschreibende Arzt die Patienten selber untersucht haben muss(te), galt nach

Art. 4 Abs. 1 lit. c BetmV aber durchwegs, wie sie heute nach Art. 46 Abs. 1

BetmKV immer noch gilt. Die Erleichterungen beziehen sich nur auf die

Vorschriften, wie das Rezept auszustellen ist, namentlich, ob ein einfaches

Rezept genügt.

Eine Durchsicht der bei den (beigezogenen)

Akten liegenden ca. 9‘000 Rezepte zeigt, dass zum weitaus grössten Teil die

zitierten Medikamente bzw. Wirkstoffe verschrieben wurden, die als

Betäubungsmittel gelten und unter die entsprechenden Vorschriften von Art. 43

Abs. 1 BetmV bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV fielen bzw. fallen. (…) Da unbestritten

geblieben ist, dass der Beschwerdeführer die Patienten, für welche er auf

diesem Weg Rezepte ausstellte, nie persönlich untersuchte, und eine persönliche

Untersuchung nach der Aktenlage auch gar nicht möglich war, steht fest, dass er

in den meisten der ihm vorgehaltenen Fällen gegen eine explizite Vorschrift

verstossen und damit seinen Beruf ganz offensichtlich nicht sorgfältig und

gewissenhaft ausgeübt hat.

3.4

Zum gleichen Resultat gelangt man aber

auch, und dies für sämtliche vom Beschwerdeführer auf diese Weise – allein

gestützt auf einen ihm übermittelten schriftlich ausgefüllten Fragebogen –

ausgestellten Rezepte, wenn man sich die Vorschriften des Heilmittelgesetzes

vor Augen hält. Laut Art. 26 Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) müssen bei der

Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der

medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Abs. 1). Ein

Arzneimittel darf nur dann verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand des

Patienten bekannt ist (Abs. 2). Art. 27 HMG erlaubt den Versandhandel von

Arzneimitteln nur, wenn unter anderem die sachgemässe Beratung und eine

ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt sind. Personen,

die Arzneimittel verschreiben oder abgeben und Organisationen, die solche

Personen beschäftigen, dürfen nach Art. 33 HMG für die Verschreibung oder die

Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.

Verstösse gegen diese Bestimmungen sind mit

Sicherheit als Verletzungen der Berufspflicht zu betrachten. Die Pflicht zur

gewissenhaften und sorgfältigen Berufsausübung kann jedoch weder bei einem Arzt

noch bei einem Anwalt bis ins letzte normativ geregelt werden. Eine

Generalklausel wie diejenige von Art. 40 lit. a MedBG ist nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts daher grundsätzlich zulässig (z.B. BGE 106 Ia

106.

E. 7a).

Eine sorgfältige und gewissenhafte

Berufsausübung verlangt vom Arzt, dass er sich beim Erbringen seiner Leistung

sachgemäss und gewissenhaft verhält, dass seine Leistung qualitativ dem

entspricht, was man von einem zugelassenen Arzt erwarten darf. Ansatzpunkt soll

nach Fellmann (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 52) die

Vertrauenswürdigkeit sein. Bei den von der Generalklausel erfassten Pflichten

könne es nur um solche gehen, welche eine qualitativ hochstehende und

zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherstellten.

Konkretisiert werde das vom Arzt erwartete Verhalten in einzelnen Bereichen in

den Standesregeln der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), bei

welchen es sich um den Ausdruck von Gewohnheitsrecht, jedenfalls aber um die

gebotene Sitte handle (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 59). (…)

Aufgrund der vertraglichen Verpflichtung, das

Rezept innert 24 Stunden nach Eingang des Fragebogens auszustellen, blieb schon

aufgrund der räumlichen Distanz und der Dringlichkeit gar keine Zeit dazu. Im

Schnitt hat der Beschwerdeführer während der knapp neun Monate pro Monat etwa

1‘000 Rezepte ausgestellt, und dazu, wenn man von seiner Behauptung ausgeht,

dass er etwa 30 % der Rezeptanfragen abschlägig beantwortete, weitere 300

monatlich. (…) Auch bei einer bloss rudimentären Prüfung der mehrseitigen

Fragebögen pro Rezept mit einem minimalen Aufwand von wenigen Minuten wird

sofort klar, dass für eine seriöse und gewissenhafte Abklärung offensichtlich

keine Zeit blieb, musste dies doch alles neben der ordentlichen vollzeitlichen

Praxistätigkeit geschehen. (…) Eine Überwachung der Anwendung und der

Auswirkungen seiner Verschreibungen war ohnehin nicht möglich, da er über keine

Kontakte mit den entsprechenden Patienten verfügte, ja nicht einmal wusste, ob

diese tatsächlich oder nur auf dem Papier bzw. elektronisch existierten.

3.5

Damit ist für das Disziplinarverfahren

genügend belegt, dass der Beschwerdeführer die von ihm verlangten

Sorgfaltspflichten bei seiner Berufsausübung verletzt hat. (…) Einzig durch die

Überprüfung der schriftlichen Angaben in einem elektronisch übermittelten

Fragebogen kann ein Arzt unmöglich ersehen, ob diese Angaben auch tatsächlich

stimmen, und neben der Ausübung seiner ordentlichen Praxistätigkeit war es in

zeitlicher Hinsicht auch gar nicht möglich, die für die Ausstellung einer

derart grossen Menge an Rezepten erforderlichen Abklärungen mit der nötigen

Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu tätigen. Solches Handeln widerspricht nicht

nur den Standesregeln der FMH, sondern stellt die Vertrauenswürdigkeit des

Arztes vielmehr grundlegend in Frage. Mit einer qualitativ hochstehenden und

zuverlässigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung hat dies wenig bis gar

nichts zu tun. (…)

4.

(…) Für das Disziplinarverfahren spielt es

keine Rolle, auf welchem Weg die Aufsichtsbehörde von der Verletzung der

Berufspflichten Kenntnis erhalten hat. Es standen wichtige Rechtsgüter wie die

öffentliche Gesundheit und die körperliche Integrität der Patienten auf dem

Spiel, weshalb die Aufsichtsbehörde ungeachtet der Quelle verpflichtet war zu

handeln, um den Beschwerdeführer durch eine geeignete Disziplinarmassnahme zur

Einhaltung der Berufspflichten anzuhalten.

5.

(…) Die Rezepte wurden in der Praxis des

Beschwerdeführers in der Schweiz ausgestellt bzw. unterzeichnet und dann via

DHL an die Vertragspartner übermittelt. Seine Berufsausübungsbewilligung wurde

durch den Kanton Solothurn ausgestellt und er praktiziert im Kanton Solothurn

als Arzt. Somit ist die Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn zuständig, um

Massnahmen zu ergreifen, damit sich der Beschwerdeführer an die Berufspflichten

hält. Auch nach der Lehre ist klar, dass diejenige kantonale Aufsichtsbehörde

zuständig ist, in deren Kanton die Tätigkeit ausgeübt wurde und nicht diejenige

Behörde, wo sich das Verhalten oder die Unterlassung der Medizinalperson

auswirkt (vgl. Tomas Poledna in: Ariane Ayer et al. [Hrsg.], Kommentar zum

Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 43 MedBG N 6).

6.1

(…) Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ihren

Entscheid zu Recht getroffen hat, ohne den Ausgang des Strafverfahrens

abzuwarten, und es sich der Beschwerdeführer somit selbst zuzuschreiben hat,

dass er vom rechtlichen Gehör keinen Gebrauch gemacht hat, oder ob das

Sistierungsgesuch zu Unrecht abgewiesen und dem Beschwerdeführer damit faktisch

das rechtliche Gehör entzogen wurde, da ihm nicht zugemutet werden konnte,

aufgrund des Grundsatzes, wonach sich niemand selbst belasten muss, Stellung zu

nehmen.

6.2

Disziplinarmassnahmen sind Sanktionen

gegenüber Personen, die in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Staat stehen

oder die einer besonderen Aufsicht des Staats unterstellt sind. Sie bedürfen

einer gesetzlichen Grundlage. Disziplinarmassnahmen haben keinen vergeltenden

Charakter und richten sich auch nur an eine bestimmte Personengruppe. Sie

zählen darum nicht zu den «echten Strafen» und können mit solchen kumuliert

werden. Bei vermögenswirksamen Disziplinarmassnahmen will sich der Staat nicht

Geldmittel beschaffen, sondern den Disziplinierten zu regelkonformem Verhalten

veranlassen. Disziplinarmassnahmen gegenüber Trägern der freien Berufe knüpfen

an die Verletzung öffentlich-rechtlicher Berufspflichten an. Die verstärkte

Staatsaufsicht findet ihren Grund darin, dass die betroffenen Berufsleute

regelmässig im öffentlichen Interesse tätig werden und dabei hochwertige

Rechtsgüter der Leistungsempfänger berühren (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich

Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 32 N 42 ff.).

Auch wenn Disziplinarmassnahmen ins Kapitel

«Vollstreckung» gehören, bilden Disziplinarverfahren doch eigenständige

Verwaltungsverfahren. Der Grund dafür liegt im Umstand, dass keine

Sachverfügung vorliegt, an welche die Disziplinarmassnahme anschliessen könnte.

Darum muss sich das Disziplinarverfahren nicht nur mit der Disziplinarmassnahme

befassen, sondern auch mit der zu ahndenden Verfehlung selbst. Der das

Verfahren abschliessende Entscheid ist somit Sachverfügung und – bei Ausfällung

einer Disziplinarmassnahme – Vollstreckungsverfügung in einem. Darum muss sich

der Betroffene im Disziplinarverfahren auch zur Sache selbst äussern können

(vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, a.a.O., § 32 N 50).

6.3

(…) Die Vorinstanz gab dem

Beschwerdeführer genügend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Wenn er

darauf verzichtete, Stellung zu nehmen, war das zwar sein gutes Recht; er kann

dann aber nicht geltend machen, er habe sich nicht Gehör verschaffen können.

6.4

Eine gesetzliche Regelung, wonach der

Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten wäre, bevor eine Disziplinarmassnahme

verfügt werden darf, lässt sich nirgends finden. Dem Verantwortlichkeitsgesetz

(VG, BGS 124.21), welches das Disziplinarverfahren für Personen, welche ein

öffentliches Amt ausüben, regelt, ist unter § 23 Abs. 2 VG zu entnehmen,

dass «in der Regel» der Entscheid über die disziplinarische Bestrafung bis nach

Beendigung des Strafverfahrens auszusetzen sei. Die Urteile der Straf- oder Zivilgerichte

seien für die Disziplinarbehörde jedoch nicht verbindlich. Der dieser Regelung

zu Grunde liegende Gedanke ist der, dass im Strafverfahren zunächst abgeklärt

werden soll, ob überhaupt eine Straftat vorliegt, und die disziplinarische

Ahndung, die sich auf den gleichen Sachverhalt und dieselben Vorwürfe stützt,

erst anschliessend erfolgen soll. Im vorliegenden Fall sind jedoch im

Strafverfahren andere Vorwürfe abzuklären, als sie in der vorliegenden

Disziplinaruntersuchung von der Vorinstanz geltend gemacht werden, weshalb ein

Abwarten des Strafverfahrens weder nötig noch sinnvoll war. Gegenteils wäre es

unverständlich, wenn ein Strafverfahren abgewartet würde, das sich jahrelang

hinziehen kann, falls sich gezeigt hat, dass die Berufsausübung aus andern Gründen

zu Bedenken Anlass gibt, die nach einer Massregelung rufen. Damit würde unter

Umständen die Gesundheit der in der Zwischenzeit weiter behandelten Patienten

aufs Spiel gesetzt, und bei entsprechenden Vorfällen käme es zum Vorwurf an die

Aufsichtsbehörde, sie hätte sofort handeln müssen. Zwar ist das

Verantwortlichkeitsgesetz auf das vorliegende Verfahren nicht direkt anwendbar,

doch ist eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes auf die freien Berufe sicher

nicht abwegig. Eine Pflicht zum Abwarten des Strafverfahrens besteht also nicht

und wäre in der vorliegenden Fallkonstellation nicht angebracht.

Ein Widerspruch zum «nemo-tenetur-Grundsatz»

lässt sich nicht erkennen, da sich der Beschwerdeführer auch im

Disziplinarverfahren nicht selbst belasten musste. Die Disziplinarmassnahme

stützt sich auf vorhandene Beweismittel wie Urkunden (Rezepte, Bankkontoauszüge

etc.), nicht auf Aussagen des Beschwerdeführers. Inwieweit der Grundsatz, der

im Übrigen vor allem in Strafverfahren, wo die Unschuldsvermutung gilt, zur

Anwendung gelangt, hier tangiert sein soll, ist nicht ersichtlich. Es wird

nicht aus (im Strafverfahren) zulässigem Schweigen auf Schuld geschlossen,

sondern aus den vorhandenen schriftlichen Beweismitteln auf das Vorliegen eines

Disziplinartatbestands, der nach der Praxis nicht unter den Anwendungsbereich

von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) fällt. (…)

Verwaltungsgericht, Urteil vom

12.

Juli 2012 (VWBES.2011.271)

Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil

erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am

30.

Januar 2013 ab: Urteil 2C_901/2012).