Baubewilligung Gewässerraum

SOG 2012 Nr. 21

§§ 25, 29 GWBA, § 20 NHV. Gewässerabstand. Ein verbauter Bach gilt nicht als «Kanal». Bei

einem sehr grossen Areal kommt es nicht in Betracht, eine Ausnahmebewilligung

zum Unterschreiten des Gewässerabstands zu erteilen. Wird eine Hecke in einem

Plan ausdrücklich als nicht verlegbar bezeichnet, darf sie im

Baubewilligungsverfahren nicht tangiert werden.

Sachverhalt

Die A. AG beabsichtigt, auf einer Fläche von

gut 100 a ihre betrieblichen und administrativen Tätigkeiten zu konzentrieren.

Sie plant im Westen des Areals den Bau eines fünfgeschossigen Bürogebäudes mit

einer Grundfläche von rund 37 m x 18 m und einer Höhe von 20 m. Gegen Osten

soll auf einer Länge von knapp 53 m eine zweigeschossige Halle mit Werkstätten

und Lager anschliessen (Höhe knapp 8 m). Noch weiter östlich sind 42

gedeckte oberirdische Parkplätze vorgesehen. Weitere 28 ungedeckte Parkplätze

sind entlang der W.-strasse angeordnet. Im nördlichen Teil des AreaIs ist ein

gedecktes Aussenlager mit Kranbahn geplant. Zudem finden sich im Aussenraum

verschiedene Lager- und Abstellgelegenheiten. Im Norden ist das Betriebsgelände

nach den Bauplänen grösstenteils von einer im Bewilligungsverfahren umgelegten

geschützten Hecke eingefasst. Die Bauparzellen liegen in der Gewerbezone mit

Wohnanteil (GW). In dieser Zone sind mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs-

und Industriebetriebe sowie Wohnungen zulässig. Der Wohnanteil beträgt

höchstens 50 %. Die maximal zulässige Gebäudehöhe beträgt 20 m. Das

Areal wird gegen Norden kreisbogenförmig von der Dünnern begrenzt. Die Dünnern

wird in diesem Bereich in einem tiefliegenden, künstlichen betonierten Graben geführt.

Das Bau- und Justizdepartement wies eine gegen die Baubewilligung erhobene

Beschwerde ab. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

2.

a) Der Gewässerabstand dient verschiedenen

Zwecken. Einmal dem Wasserbau, also der Sicherung der Ufer vor Erosion und dem

Hochwasserschutz. Weiter der Sicherung von Uferwegen und Anlagen zur Erholung

der Bevölkerung. Aber auch dem Schutz des Gewässers als solchem, der

Wiederherstellung der Natürlichkeit und dem Schutz der Ufervegetation (Bernhard

Waldmann / Peter Hänni [Hrsg.]: Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 17 RPG N

15; RRB 2008/1384, S. 25 f.).

b) Nach Art. 36a GSchG (Gewässerschutzgesetz,

BGS 814.20), der unter dem Titel «Verhinderung und Behebung nachteiliger

Einwirkungen auf Gewässer» steht, legen die Kantone den Raumbedarf der

oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die

Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor

Hochwasser und die Gewässernutzung.

Der Gewässerraum, der aus Gewässersohle und

Uferbereich besteht, ist bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen

und extensiv zu bewirtschaften (vgl. auch Art. 21 der Wasserbauverordnung, WBV,

SR 721.100.1). Die neue Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) soll oberirdische

Gewässer von nachteiligen Einwirkungen schützen und deren nachhaltige Nutzung

ermöglichen (Art. 1). Die GSchV besagt in Art. 41a zum Gewässerraum Folgendes:

«2 In den übrigen Gebieten muss die

Breite des Gewässerraums mindestens betragen:

a) für Fliessgewässer mit einer

Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m;

b) für Fliessgewässer mit einer

Gerinnesohle von 2 bis 15 m natürlicher Breite: die 2,5-fache Breite der

Gerinnesohle plus 7 m.

3.

Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete

Breite des Gewässerraums muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur

Gewährleistung:

a) des Schutzes vor Hochwasser;

b) des für eine Revitalisierung

erforderlichen Raums;

c) der Schutzziele von Objekten nach

Absatz 1 sowie anderer überwiegender Interessen des Natur- und

Landschaftsschutzes;

d) einer Gewässernutzung.

4.

Die Breite des Gewässerraums kann

in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden,

soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.»

Nach Art. 41c GSchV dürfen im Gewässerraum nur

standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und

Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten

Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen,

soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

Nach der Übergangsbestimmung legen die Kantone

den Gewässerraum bis am 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Gewässerraum

nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c

GSchV entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite auf

einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der

bestehenden Gerinnesohle.

Das Gebiet, in welches das Bauprojekt zu

liegen kommen soll, ist weitgehend und dicht überbaut. Bei dem in Frage

stehenden Areal handelt es sich praktisch um eine grosse Baulücke. Andere

Gebäude auf benachbarten Grundstücken stehen ebenfalls sehr nahe, zum Teil

unmittelbar am Bach. Die Dünnern fliesst in einem breiten, tiefen, künstlichen

Kanal, der auch bei Hochwasser ausreichend dimensioniert ist. Das Gewässer hat

in diesem Streckenabschnitt keine natürliche Funktion. Renaturierungsprojekte

sind kaum vorstellbar. Die Breite des Gewässerraums könnte nach Bundesrecht im

vorliegenden Fall den baulichen Gegebenheiten angepasst und erheblich reduziert

werden, und es dürften nach Art. 41c GSchV auch Ausnahmebewilligungen erteilt

werden, da keine überwiegenden entgegenstehende Interessen ersichtlich sind.

c) Das kantonale Recht bestimmt in § 25 GWBA

(Gesetz über Wasser, Boden und Abfall, BGS 712.15):

«Sofern Baulinien oder Schutzzonen nichts

anderes vorsehen, besteht für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone in und

entlang von Gewässern ein Bauverbot in einer Breite von

5.

Metern bei Kanälen

7.

Metern bei Bächen

12.

Metern bei der Dünnern, Lüssel, Lützel,

Oesch und dem Russbach;

15.

Metern bei Flüssen und Seen.»

Der Abstand bemisst sich ab der Uferlinie bei

mittlerem Wasserstand (§ 26 GWBA).

Die örtliche Baubehörde kann nach § 29 GWBA

Ausnahmen namentlich bewilligen:

«a) für Bauten und Anlagen, deren Zweck einen

Standort am Ufer erfordert;

b) wenn es im Interesse des Orts- und

Landschaftsbilds unerlässlich ist;

c) für Neubauten und Anbauten in der

Bauzone, wenn sie in ein weitgehend überbautes Gebiet zu liegen kommen und das

Grundstück anders nicht zweckmässig überbaubar ist;

d) für Umbauten.»

Die Ausnahmebewilligung darf den Schutzzweck

nicht vereiteln und es dürfen ihr keine überwiegenden öffentlichen Interessen

oder strengere Bestimmungen des Natur- und Heimatschutzrechts oder des

Fischereirechts entgegenstehen. Ein Minimalabstand von einem Meter ist ausser

bei standortgebundenen Bauten und Anlagen immer einzuhalten.

Ausnahmebewilligungen dürfen nur erteilt werden, wenn sich die Baute oder

Anlage gut in die Bach-, Fluss- oder Seelandschaft einfügt (§ 30 GWBA). § 138

Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) ist (zusätzlich) anwendbar (Botschaft

und Entwurf zum GWBA, RRB Nr. 2008/1384, S. 30).

d) Baurechtliche Normen haben aus Gründen der

Klarheit und Rechtssicherheit generalisierenden Charakter. Nach der Lehre gilt

Folgendes: Eine Ausnahmebewilligung dient dazu, die gesetzliche Regel im

konkreten Einzelfall zu verfeinern, um rechtlich nicht gewollte Härten und

offensichtliche Unzweckmässigkeiten, offensichtlich nicht gewollte Wirkungen

einer Norm zu vermeiden. Für eine Ausnahmebewilligung muss ein wirklicher

Sonderfall vorliegen. Generelle Gründe, die sich praktisch immer anführen

liessen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Ausnahmebewilligungen dürfen nicht

gegen den Sinn der Vorschriften verstossen, von der sie befreien (Christoph

Fritzsche / Peter Bösch: Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2002, Kapitel

17-14; Peter Hänni: Planungs-, Bau und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002,

S. 324; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern

2005, § 44 Rz 32 ff.). Somit ist bei Ausnahmen Zurückhaltung zu üben.

e) Nach § 138 PBG können baurechtliche

Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse

vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die

Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde

(vgl. SOG 1988 Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen

Bauverordnung (§ 67 KBV, BGS 711.61) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen

Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre

Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde und weder öffentliche

noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in

Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der

Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV

sind mit grösster Zurückhaltung anzuwenden (SOG 1983 Nr. 21; Baukonferenzen

2009, S. 25).

f) Dass ein Bach nicht völlig geradlinig,

sondern in einem leichten Bogen verläuft, ist nichts Ausserordentliches,

sondern eher die Regel. Mancher Grundeigentümer, der kein Hochwasser fürchtet,

hat ein Interesse, den Bachabstand seiner Bauten möglichst klein zu halten. Die

zu überbauende Fläche ist im konkreten Fall sehr gross. Die Parzellen weisen

Flächen von 1‘111 m2 (GB Nr. 1), 1‘422 m2 (GB Nr. 2) und

7‘802 m2 (GB Nr. 3) auf. Es geht um die Überbauung einer

Hektare Land in der Nähe des Zentrums. Das Areal ist ungefähr 180 m lang

(West-Ost-Abmessung) und an der breitesten Stelle des sog. «Dünnernbogens» ca.

75.

m breit (Nord-Süd-Ausrichtung). Es kann keine Rede davon sein, es

stelle eine unverhältnismässige Härte dar, die geltenden kantonalen

Vorschriften zu befolgen. Das Areal als Ganzes ist durchaus zweckmässig

überbaubar. Eine baurechtliche Ausnahmebewilligung wäre daher zwar nach der

Gewässerschutzgesetzgebung des Bunds möglich, ist aber nach dem strengeren

kantonalen Recht unzulässig. Indessen könnte die Stadt wohl Gewässerbaulinien

festlegen.

g) Zu prüfen bleibt, ob nun zurzeit ein

Gewässerabstand von 12 m oder von 5 m gelte.

Das GWBA ist ein relativ neues Gesetz (vom 4.

März 2009). Es legt für den gesamten Lauf der Dünnern einen einheitlichen

Abstand fest, dies, obschon bekannt war, dass die Dünnern zum Teil stark

verbaut ist. Den Materialien lässt sich entnehmen, dass bei den in § 25 Abs. 1

lit. c GWBA genannten Bächen das Bauverbot auf deren gesamte Länge sowie von

acht auf zwölf Metern Breite ausgedehnt worden sei. Die eigene Regelung für

Kanäle sei neu (RRB 103/2008, S. 29). Daraus ergibt sich, dass die verbaute

Dünnern im fraglichen Abschnitt, in der Stadt, nicht als «Kanal» im Sinne des

GWBA gilt. Vom Bach ist ein Abstand von zwölf Metern einzuhalten. (…)

4.

a) Die Baukommission hat der Bauherrschaft

eine Ausnahmebewilligung erteilt, was eine Hecke auf dem Areal anbelangt.

Bundesrechtlich ist der Heckenschutz in Art. 18 und 18b NHG (Bundesgesetz

über den Natur- und Heimatschutz, SR 451) geregelt. Besonders zu schützen sind

namentlich Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften,

Hecken, Feldgehölze und Trockenrasen. Ferner ergibt sich auch aus Art. 18 Abs.

1.

lit. g des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender

Säugetiere und Vögel (JSG, SR 922.0) ein Schutz für Hecken. Diese Norm stellt

das vorsätzliche und unberechtigte Beseitigen von Hecken unter Strafe. Das

Bundesrecht vermutet die Schutzwürdigkeit von Hecken. Hecken sind aber nicht

direkt durch das Bundesrecht geschützt, sondern müssen von den zuständigen

Behörden besonders bezeichnet werden (BGE 133 II 220).

b) Nach § 20 Abs. 1 der Natur- und

Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141) dürfen Hecken und andere Lebensräume

bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch vermindert werden. Das

sachgemässe Zurückschneiden ist gestattet. Nach Abs. 3 kann die örtliche

Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten. Bei

Entfernung oder Verminderung ist Ersatz zu schaffen. Sofern Baulinien nichts

anderes vorsehen, gilt für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone ein

Hecken-Abstand von 4 m.

c) Auf den Bauparzellen befindet sich nach dem

gültigen Strassen- und Baulinienplan (RRB Nr. 1222 vom 1. Juli 2008) eine

geschützte Hecke, versehen mit einem Baulinienabstand von vier Metern. Der Plan

unterscheidet zwischen geschützten Hecken, die im Baugesuchsverfahren verlegbar

sind, und solchen, die es nicht sind. Im konkreten Fall handelt es sich nach

der Darstellung im Plan um eine im Bauverfahren nicht verlegbare Hecke. Nach

dieser planerischen Vorgabe besteht für eine Ausnahmebewilligung, wie sie die

Baubehörde erteilt hat, kein Raum. Hinzu kommt, dass am nördlichen Rand der

Parzellen eine stattliche Zahl von Anlagen den gesetzlichen Abstand zur

(unzulässigerweise) im Baubewilligungsverfahren verlegten Hecke nicht einhalten

würde. Das Bauvorhaben scheitert somit am fehlenden Abstand von Gebäuden und

Anlagen zu der im Baubewilligungsverfahren nicht umlegbaren Hecke.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Februar

2012.

(VWBES.2011.310)