Aufhebung der stationären therapeutischen Behandlung

SOG 2012 Nr. 10

Art. 62c Abs. 1 lit. a und Art. 62d StGB, §

12 Abs. 1 VRG, § 1 Strafvollzugsverordnung. Nichteintreten

auf eine Beschwerde gegen die Aufhebung der stationären therapeutischen

Behandlung wegen Aussichtslosigkeit. In der Aufhebung einer Sanktion liegt

grundsätzlich keine Belastung des Beschwerdeführers, weder rechtlicher noch

tatsächlicher Art, jedenfalls soweit nicht eine andere Sanktion zwingend darauf

folgt. Der in der Verfügung genannte Grund für den Abbruch der Massnahme kann

nicht Anfechtungsgegenstand sein, da er bloss das Motiv der Verfügung betrifft

und die Begründung eines Entscheides nicht anfechtbar ist. Könnte das

Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten, so wäre die Zuständigkeit der

Vollzugsbehörde zum Entscheid über die Aufhebung der Massnahme gemäss Art. 62d

StGB fraglich.

Sachverhalt

A. wurde mit Urteil des Obergerichts vom 28.

Januar 1998 wegen mehrfacher Schändung, mehrfachen sexuellen Handlungen mit

Kindern und weitern Delikten zu einer Zuchthausstrafe von 4½ Jahren verurteilt;

anstelle des Vollzugs wurde die Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher nach Art.

42a Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) angeordnet. Seit 18. Juli 1996 befand er

sich in Untersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug.

Erstmals mit Entscheid vom 17. Juni 1999

beschloss die Vollzugsbehörde gestützt auf Berichte der Anstalt und die

Beurteilung der Interkantonalen Fachkommission zur Beurteilung der

Gemeingefährlichkeit von Straftätern der Kantone Solothurn, Basel-Landschaft

und Basel-Stadt (IFKGS), wonach A. als gemeingefährlich einzustufen sei, dass

die Verwahrung weitergeführt werde. Weitere analoge Entscheide fielen in den

Folgejahren, letztmals am 4. April 2006, wobei A. gestützt auf weitere Berichte

der IFKGS gewisse Vollzugslockerungen (externe Arbeit in einer Gruppe,

begleitete Urlaube, Versetzung in die halboffene Anstalt St. Johannsen) zugestanden,

andere (teilbegleitete Urlaube) aber verwehrt wurden. Die Voraussetzungen für

eine probeweise Entlassung wurden immer verneint. Im Rahmen der Überprüfung der

altrechtlichen Verwahrungen ordnete das Amtsgericht im September 2007 anstelle

der Verwahrung eine stationäre therapeutische Massnahme im Massnahmezentrum

St. Johannsen an. Die Vollzugsbehörde kam bei ihrer jährlichen Überprüfung

am 19. Dezember 2008 zum Schluss, die stationäre Massnahme sei weiterzuführen.

Ende 2009 verzichtete A. auf eine Überprüfung, und am 2. Februar 2011

verfügte die Vollzugsbehörde nach einem erneuten Ergänzungsgutachten, A. werde

vom halboffenen wieder in den geschlossenen Vollzug versetzt.

Mit Verfügung vom 23. September 2011

schliesslich hob das Departement des Innern die vom Amtsgericht angeordnete

stationäre therapeutische Behandlung wegen Aussichtslosigkeit auf (Ziff. 1),

beantragte dem Amtsgericht, es sei nachträglich die Verwahrung und

Sicherheitshaft bis zum Entscheid anzuordnen (Ziff. 2), (…). Als Rechtsmittel

eröffnete das Departement die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Gegen diese

Verfügung erhob A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die

Verfügung sei aufzuheben und die stationäre therapeutische Behandlung

fortzusetzen.

Zwischen dem Verwaltungsgericht, dem

Amtsgericht, der Strafkammer des Obergerichts und dem Amt für Justizvollzug

fand ein Meinungsaustausch betreffend Zuständigkeit und Verfahren statt.

Bereits am 25. Oktober 2011 hatte das

Amtsgericht entschieden, das bei ihm anhängig gemachte Verfahren betreffend

nachträgliche Anordnung einer Verwahrung bis zum Entscheid des

Verwaltungsgerichts zu sistieren, nachdem es beim Haftgericht einen Antrag auf

Sicherheitshaft gestellt hatte, welcher mit Entscheid des Haftgerichts vom

3. Oktober 2011 für die Dauer von sechs Monaten ab Rechtskraft der

Departementsverfügung bewilligt worden war.

Das Verwaltungsgericht tritt auf die

Beschwerde nicht ein, soweit sie sich gegen die Aufhebung der Massnahme

richtet.

Erwägungen

2.

a) Zuständig zum Entscheid über das

(ersatzweise) nachträgliche Anordnen der Verwahrung nach Aufhebung einer

stationären therapeutischen Massnahme ist nach Art. 62c Abs. 4 StGB «das

Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde».

Art. 363 Schweizerische Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) regelt, dass das Gericht, welches das erstinstanzliche Urteil

gefällt hat, auch die einer gerichtlichen Behörde übertragenen selbständigen

nachträglichen Entscheide trifft, sofern Bund oder Kantone nichts anderes

bestimmen (Abs. 1). Für nachträgliche Entscheide, die nicht dem Gericht

zustehen, bestimmen Bund und Kantone die zuständigen Behörden (Abs. 2).

Übergangsrechtlich bestimmt Art. 451 StPO, dass selbständige nachträgliche

Entscheide des Gerichts nach Inkrafttreten dieses Gesetzes von der Strafbehörde

gefällt werden, die nach diesem Gesetz für das erstinstanzliche Urteil

zuständig gewesen wäre. Dieses erstinstanzlich zuständige Gericht ist

unstreitig das Amtsgericht.

Antragstellende Vollzugsbehörde ist nach § 3

des Gesetzes über den Vollzug von Freiheitsstrafen, Ersatzfreiheitsstrafen,

gemeinnütziger Arbeit, therapeutischen Massnahmen und Verwahrung (BGS 331.11)

und nach § 1 Abs. 1 der Strafvollzugsverordnung (BGS 331.12) «das Departement»,

womit das Departement des Innern gemeint ist.

Zuständig für den Entscheid über die

nachträgliche (erneute) Verwahrung an Stelle der stationären Massnahme ist also

das Amtsgericht auf Antrag des Departements des Innern.

b) Der Antrag des Departements an das

zuständige Amtsgericht in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung hat nicht

Verfügungs- oder Entscheidcharakter. Er ist keine Anordnung einer Behörde im

Einzelfall, welche die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und

Pflichten zum Inhalt hat, solche feststellt oder entsprechende Begehren abweist

oder darauf nicht eintritt (vgl. § 20 Verwaltungsrechtspflegegesetz VRG, BGS

124.

), sondern, wie aus der Bezeichnung klar hervorgeht, eine Aufforderung an

das zuständige Gericht, einen Entscheid zu treffen. Dementsprechend unterliegt

er nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

3.

a) Die in Ziffer 1 der angefochtenen

Verfügung festgelegte Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme

infolge Aussichtslosigkeit enthält hingegen eine Anordnung der Behörde im

Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bunds stützt und die Aufhebung

einer Pflicht zum Gegenstand hat wird doch darin die vom Amtsgericht am 21.

September 2007 angeordnete stationäre therapeutische Behandlung, welcher sich

der Beschwerdeführer zu unterziehen hat, aufgehoben.

b) Damit jemand eine Verfügung mit Beschwerde

oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten kann, muss er von ihr besonders

berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung haben (§ 12 Abs. 1 VRG). Mehr berührt als jedermann ist der

Beschwerdeführer durch die Aufhebung der gegen ihn ausgesprochenen Massnahme

ohne weiteres, richtet sich doch die Verfügung an ihn und betrifft seine

persönliche Situation im Straf- bzw. Massnahmenvollzug.

Das notwendige schutzwürdige Interesse als

Voraussetzung der Legitimation zur Beschwerde kann rechtlicher oder auch bloss

tatsächlicher Natur sein, wobei es nicht mit dem Interesse übereinzustimmen

braucht, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird (Vera

Martantelli-Sonanini / Said Huber in: Bernhard Waldmann / Philipp Weissenberger

[Hrsg.]: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,

Art. 48 VwVG N 10). Das Interesse muss grundsätzlich aktuell und praktisch

sein, also geeignet, einen mit der angefochtenen Verfügung verbundenen Nachteil

zu beseitigen. Kein Rechtsschutzinteresse besteht, wenn sich die Beschwerde

gegen die Begründung einer angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine den

Beschwerdeführer begünstigende oder entlastende Änderung des Dispositivs

verlangt wird (Marantelli-Sonanini / Said Huber, a.a.O, Art. 48 VwVG N 15 f.).

c) Der anfechtbare Teil (von Ziff. 1) der

Verfügung des Departements lautet dahin, dass die stationäre therapeutische

Massnahme aufgehoben wird. Die vom Amtsgericht im Urteil vom 21. September 2007

gegen den Beschwerdeführer angeordnete strafrechtliche Sanktion fällt also nach

dem angefochtenen Entscheid weg. In der Aufhebung einer Sanktion liegt

grundsätzlich keine Belastung des Beschwerdeführers, weder rechtlicher noch tatsächlicher

Art. Wenn die strafrechtliche Sanktion beendet wird, gereicht das dem

Beschwerdeführer zum Vorteil, nicht zum Nachteil; er wird dadurch nicht

beschwert. Die bis zum Entscheid bestehende Belastung durch die strafrechtliche

Sanktion fällt weg.

Der in der Verfügung genannte Grund für den

Abbruch der Massnahme, nämlich deren Aussichtslosigkeit, kann nicht

Anfechtungsgegenstand sein, da er bloss das Motiv der Verfügung betrifft und

die Begründung eines Entscheids nicht anfechtbar ist. Ebenfalls nicht

anfechtbarer Gegenstand der Verfügung, in welcher die stationäre Massnahme

aufgehoben wird, ist, ob beim Beschwerdeführer ernsthaft zu erwarten ist, dass

er weitere Taten nach Art. 64 Abs. 1 StGB begehen könnte, sodass nach Aufhebung

der Massnahme ein Antrag auf Verwahrung gestellt werden kann. Dazu äussert sich

das Dispositiv des angefochtenen Entscheids zu Recht nicht.

d) Die Aufhebung der strafrechtlichen

Massnahme bedeutet im konkreten Fall auch nicht, dass daran anschliessend

zwingend eine andere für den Beschwerdeführer nachteilige Situation entsteht,

indem eine andere Sanktion Platz greift oder sonst nachteilige Folgen

eintreten. Ein Antrag auf nachträgliche Anordnung der Verwahrung kann zwar

gestellt werden, ist aber nicht zwingende Folge der Aufhebung der

therapeutischen Massnahme. Die vom Gericht ursprünglich ausgesprochene

Freiheitsstrafe von 4½ Jahren ist durch die Dauer der Massnahme längst

abgegolten, der Vollzug einer Reststrafe droht also im vorliegenden Fall nicht.

Im Übrigen erscheint auch fraglich, ob bei einer noch vollziehbaren Reststrafe

nicht erst deren Anordnung – und damit die Verweigerung des bedingten Aufschubs

– anfechtbar wäre, und nicht bereits die vorausgehende Aufhebung der Massnahme.

e) Auf die Beschwerde ist daher mangels

Beschwer bzw. in Folge eines fehlenden schutzwürdigen Interesses an der

Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit diese überhaupt

Verfügungscharakter hat und der Beschwerde unterliegt, nicht einzutreten,

jedenfalls soweit sie sich gegen die Aufhebung der Massnahme richtet.

4.

a) Im Weiteren erscheint ohnehin fraglich,

ob in der vorliegenden Konstellation überhaupt das Departement zum Entscheid

über die Aufhebung der Massnahme zuständig sei. Wie schon im alten Recht sollen

auch nach dem geltenden Strafgesetzbuch bestimmte Nach- oder Vollzugsentscheide

dem Richter vorbehalten bleiben, insbesondere wenn es um Sanktionen gegen

Täter, bei welchen eine Verwahrung möglich ist, oder um den stationären

Massnahmenvollzug geht. So ist nach Art. 59 Abs. 4 StGB das Gericht zuständig,

auf Antrag der Vollzugsbehörde über eine Verlängerung der Massnahme zur

Behebung von psychischen Störungen zu befinden. Nach Art. 62 Abs. 4 StGB

ist bei der bedingten Entlassung für die Verlängerung der Probezeit das Gericht

auf Antrag der Vollzugsbehörde zuständig. Ebenso ist nach Art. 62a StGB das

Gericht zuständig, bei fehlender Bewährung eines bedingt aus einer Massnahme

Entlassenen die Rückversetzung anzuordnen, die Massnahme aufzuheben und

allenfalls eine neue Massnahme oder den Vollzug einer Freiheitsstrafe

anzuordnen. Es liegt auch in der Zuständigkeit des Gerichts, von der

Rückversetzung abzusehen und mildere Ersatzmassnahmen wie Bewährungshilfe,

Weisungen etc. anzuordnen (Art. 62a Abs. 5 StGB) und ebenso, bei

deren Nichtbefolgen die weiteren Folgen zu bestimmen (Art. 62a Abs. 5 und Art.

95.

Abs. 3 bis 5 StGB).

b) Die Prüfung der Entlassung aus dem

Massnahmenvollzug und die Aufhebung der Massnahme sind zwar in Art. 62d StGB

nicht generell «dem Gericht» zugewiesen, aber auch nicht «der Vollzugsbehörde»,

sondern der «zuständigen Behörde». Nach der bisherigen Praxis, die sich auf das

früher geltende Recht stützt, ist dies in den meisten Kantonen wohl in beiden

oder allen diesen Fällen die Vollzugsbehörde. Nach der Lehre hätte jedoch

grundsätzlich eine gerichtliche Behörde darüber zu befinden, wenn es um eine

Weiterführung des Freiheitsentzugs durch Verweigerung der Entlassung oder um

die Anordnung weiterer anderer freiheitsbeschränkender Massnahmen geht, handelt

es sich doch dabei um einen Entscheid nach Art. 5 Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101; Stefan Trechsel:

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008,

Art. 62d StGB N 1 f.) und um einen Entscheid, der eigentlich eine Fortsetzung

oder Ergänzung der Hauptverhandlung zum Inhalt hat (Marianne Heer in: Marcel

Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Strafrecht I, Basler Kommentar,

Basel 2007, Art. 62d StGB N 2).

Art. 62d StGB muss wohl so verstanden werden,

dass die «zuständige Behörde» als Oberbegriff für die nach den gesetzlichen

Bestimmungen in den vorangehenden Artikeln in Frage kommenden Behörden dient,

die für einzelne Verfahrensschritte oder Entscheide während der Dauer des

Vollzugs von Massnahmen zuständig erklärt werden, also für die

Vollzugsbehörde(n), allenfalls die Staatsanwaltschaft (als Antragsbehörde) und

das Gericht. Für die Entscheide nach Art. 62 Abs. 1 und 3 StGB (bedingte

Entlassung) und nach Art. 62b StGB (endgültige Entlassung nach bedingter

Entlassung) ist dies die Vollzugsbehörde. Für die Entscheide nach Art. 62c StGB

(Aufhebung der Massnahme) wäre dies – wie auch für die Entscheide nach Art. 62

Abs. 4 und Art. 62a StGB (Nichtbewährung) – das Gericht. Art. 62c StGB

verweist denn auch immer, wenn es von einer konkreten Behörde spricht, die

etwas zu entscheiden hat, auf das Gericht, das zum Entscheid zuständig sei,

nicht nur für die Anordnung der Verwahrung (Abs. 4), sondern auch für die

Aufhebung einer bestehenden und die Anordnung einer andern stationären

therapeutischen Massnahme (Abs. 6). Und Art. 62c Abs. 2 StGB setzt ja voraus,

dass das Gericht über den Vollzug der Reststrafe befindet, hat es doch nach Art. 62c

Abs. 3 StGB die Möglichkeit, an Stelle des Strafvollzugs eine andere Massnahme

anzuordnen (so auch Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 3).

c) Es liegt also nahe, Art. 62c und 62d StGB

so auszulegen, dass die Aufhebung der Massnahme jedenfalls immer, wenn sie als

Vorstufe für die allfällige Anordnung einer Ersatzmassnahme nötig ist, in der

Kompetenz des Gerichts liegen soll, zumal es in diesen Fällen klarerweise immer

dem Gericht obliegt, über allfällige Ersatzmassnahmen oder den noch

ausstehenden Vollzug einer Freiheitsstrafe zu befinden. Das würde bedeuten,

dass nicht nur die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme vor oder

während des Vollzugs nach Art. 62c Abs. 6 StGB, wo das Gericht explizit

zuständig erklärt ist, sondern auch die Aufhebung vor der Anordnung des

Restvollzugs (Art. 62c Abs. 2 StGB) und diejenige vor der Prüfung, ob eine

Verwahrung anzuordnen ist (Art. 62c Abs. 4 StGB) durch das Gericht vorzunehmen

ist, soweit dieser Aufhebung überhaupt selbständige Bedeutung zukommt.

d) Mit der alleinigen Zuständigkeit des

Gerichts in diesen Fällen wäre auch die höchst problematische Folge vermieden,

dass in zwei getrennten Verfahren über weitgehend dieselben Fragen entschieden

wird, womöglich mit unterschiedlichem Ergebnis, nämlich einerseits auf dem Wege

des Verwaltungs(gerichts)verfahrens über die Frage der Aufhebung der

bestehenden Massnahme, und dann durch das Gericht im Straf(nach)verfahren über

die Anordnung der Ersatzmassnahme, welche auch wieder in derselben Massnahme

bestehen kann (vgl. Heer, a.a.O, Art. 62 StGB N 9 f.). Problematisch ist die

bis anhin nach der Praxis angenommene doppelte Zuständigkeit insbesondere auch

deshalb, weil nach Auffassung der Lehre der erste Entscheid über die Aufhebung

der Massnahme zwar rechtskräftig wird, das Gericht aber in seinem

anschliessenden Entscheid gleichwohl nicht daran gebunden ist und

beispielsweise trotz festgestellter Aussichtlosigkeit der stationären

therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB erneut eine Massnahme nach Art. 59

StGB anordnen kann (dazu Heer, a.a.O., Art. 62d StGB N 1; BGE 6B_81/2011).

Das praktische Problem, dass sich nach Art.

62d Abs. 2 StGB bei Tätern, die eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB

begangen haben, wie das hier der Fall ist, sowohl die Vollzugsbehörden im Verwaltungsverfahren

wie anschliessend das Gericht im Strafverfahren je auf ein Gutachten eines

psychiatrischen Sachverständigen und eine Anhörung der Fachkommission stützen

müssen, wäre damit ebenfalls erheblich gemildert, ist doch gerichtsnotorisch,

dass unabhängige Gutachter, die im Verlaufe eines längerdauernden Straf- oder

Massnahmenvollzugs den Täter noch nicht begutachtet oder behandelt haben, nur

schwer zu finden sind.

Ebenso würde sich das Problem nicht stellen,

dass nach Aufhebung der Massnahme durch die Vollzugsbehörde unklar ist, was bis

zum Entscheid des Gerichts über eine allenfalls anschliessende (Ersatz-)

Massnahme gilt. Bei fehlender Anfechtung des Entscheids über die Beendigung der

Massnahme, soweit diese überhaupt anfechtbar sein kann, wäre ein Verurteilter

in der Situation, wie im hier zu behandelnden Fall, ja grundsätzlich

freizulassen, bei einem Strafrest wohl in den Strafvollzug zu versetzen.

e) Im kantonalen Recht ist heute nicht

explizit geregelt, wer zuständige Behörde im Sinne von Art. 62d StGB ist. Da

für den Vollzug von Freiheitsstrafen etc. nach dem Gesetz ausschliesslich

Verwaltungsbehörden zuständig erklärt werden und dies von der Lehre (bisher)

nicht als bundesrechtswidrig betrachtet wird, muss nach § 1

Strafvollzugsverordnung das Departement als zuständige Behörde im Kanton

Solothurn betrachtet werden. Das gilt aber zwingend nur, soweit es sich um

Strafvollzug bzw. Entscheide während der Dauer des Vollzugs handelt, der der

Vollzugsbehörde übertragen ist. Soweit die Entscheide einem Gericht übertragen

sind, ist das jeweilige erstinstanzliche Amtsgericht zum Entscheid zuständig.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. März

2012.

(VWBES.2011.332)