Bauen ausserhalb der Bauzon, Wiederaufbau Fischerhütte; diverse bereits erstellte Bauten und Anlagen

SOG 2012 Nr. 19

Art. 22 Abs. 2 und Art. 24c RPG. Bauten und Anlagen, welche durch die Einführung des

Raumplanungsgesetzes zonenwidrig geworden sind, dürfen nicht wieder aufgebaut

werden, wenn sie nie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind.

Sachverhalt

Das Bau- und Justizdepartement erteilte der

Baukommission der Einwohnergemeinde F. keine Bewilligung für den Wiederaufbau

einer im Sommer 2011 niedergebrannten Fischerhütte auf einem Grundstück, das

sich in der Landwirtschaftszone, überlagert mit kommunaler und kantonaler

Uferschutzzone, befindet. Zur Begründung wurde angegeben, die anbegehrte Baute

sei zonenwidrig und auch die Voraussetzungen zur Erteilung einer

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. Raumplanungsgesetz seien nicht gegeben. Im

Weiteren wurde der Rückbau von nicht bewilligten Bauten und Anlagen verfügt.

Das Verwaltungsgericht weist eine dagegen erhobene Beschwerde ab.

Erwägungen

2.1

Es ist unstreitig, dass die

niedergebrannte Fischerhütte und sämtliche zur Diskussion stehenden Bauten und

Anlagen ausserhalb der Bauzone liegen. Für den Wiederaufbau als bauliche

Massnahme ist daher die Bewilligung durch das Bau- und Justizdepartement

erforderlich, welches unter anderem über Zonenkonformität und

Ausnahmebewilligung entscheidet (vgl. § 38bis Abs. 1 Planungs- und

Baugesetz [PBG, BGS 711.1]).

2.2

Die Fischerhütte liegt auch gemäss den

Angaben des Beschwerdeführers in einem Abstand von zwölf Metern von der Aare

entfernt in der Landwirtschaftszone. Sie bildet zweifelsohne nicht Teil eines

Landwirtschaftsbetriebs und kann mangels Verbindung mit der Aare auch nicht mit

der Urproduktion in Zusammenhang gebracht werden. Die in den Rechtsschriften

enthaltene Behauptung, die Hütte sei standortgebunden, weil sie als Clubhaus

und Materiallager diene, bleibt ohne Begründung und erweist sich als

offensichtlich unzutreffend: Das Clubhaus dient dem geselligen Beisammensein

und nicht der Fischerei selbst. Andererseits kann Material – in Bezug auf die

Standortgebundenheit kann es ausschliesslich um Fischereimaterial gehen – ohne

weiteres auch anderswo gelagert werden. Nach Angaben der Beschwerdeführer am

Augenschein wird vor Ort jedoch nicht einmal gefischt; das Clubhaus diene

vielmehr als Ort für Zusammenkünfte und insbesondere dem jährlichen Fischessen,

aus dessen Einkünften sich der Verein finanziere. Standortgebundenheit ist

weder dargelegt noch ersichtlich; der Fischereihütte fehlt die

Zonenkonformität.

2.3

Zu prüfen bleibt, ob ein

Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 24c Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700)

vorliegt, welcher wie folgt lautet:

«Bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen

ausserhalb der Bauzonen

1.

Bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die

nicht mehr zonenkonform sind, werden in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.

2.

Solche

Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert,

teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie

rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die

Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten.»

Art. 24c RPG spricht von Bauten und Anlagen

ausserhalb der Bauzone, welche nicht mehr zonenkonform sind. Damit wird ein

Bezug zur Zeit vor der Geltung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979

gemacht; es handelt sich mithin um eine Übergangsbestimmung, in welcher

festgelegt wird, dass solche Bauten und Anlagen grundsätzlich – aber eben nicht

absolut – in ihrem Bestand geschützt werden. Dies gilt vorab für die

Beibehaltung des bestehenden Zustands, sodass die Behörde nicht allein aufgrund

der nun fehlenden Zonenkonformität die Beseitigung der Bauten bewirken kann.

Andererseits sind die Voraussetzungen und das Ausmass des Bestandesschutzes bei

Veränderungen in Abs. 2 der genannten Gesetzesbestimmung umschrieben. Nicht nur

Erneuerung und Erweiterung, sondern insbesondere auch der Wiederaufbau setzen

voraus, dass die Bauten und Anlagen rechtmässig erstellt oder geändert worden

sind. Damit eine Baute als rechtmässig erstellt gelten kann, muss sie

einerseits materielle Vorschriften einhalten und andererseits in einem

Verfahren bewilligt worden sein, in welchem die verschiedenen privaten und

öffentlichen Interessen haben einfliessen können.

Die Rechtmässigkeit der Bauten und Anlagen ist

gemäss der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210)

von sich auf die Rechtmässigkeit berufenden Beschwerdeführern und nicht von der

Behörde nachzuweisen. Das Risiko des mangelnden Nachweises der rechtmässigen

Erstellung der Bauten trägt der Eigentümer, wenn er einen Wiederaufbau im Sinne

von Art. 24c RPG begründen will. Die gegenteilige, vom Beschwerdeführer

vertretene Auffassung würde zum stossenden Ergebnis führen, dass zuerst ohne

Baubewilligung gebaut werden könnte, um dann unter Berufung auf die nirgends

vorhandene Baubewilligung auf die Rechtmässigkeit zu schliessen. Tatsache ist

im konkreten Fall, dass weder bei der Baubehörde noch durch den

Beschwerdeführer auf eine Baubewilligung zurückgegriffen werden kann, wobei

eine Fischereihütte auch im behaupteten Erstellungsjahr 1962

bewilligungspflichtig gewesen ist. Die Fischerhütte ist damit nicht rechtmässig

erstellt worden, sodass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss

Art. 24c RPG nicht erfüllt sind.

Zum selben Ergebnis führt eine andere

Überlegung: In den «90er Jahren» sollen von der Abwasserreinigungsanlage bis

zur Fischerhütte eine Strom- und eine Wasserleitung gezogen worden sein, weil

aufgrund des jährlich stattfindenden Fischessens und der grossen Anzahl der

Besucher eine gewisse Infrastruktur benötigt worden sei. Der Beschwerdeführer

räumt ausserdem selber ein, dass die Hütte in den letzten Jahren auch von der

Öffentlichkeit intensiver genutzt worden ist. Effektiv hat die ursprüngliche

reine Fischerhütte offenbar eine faktische Zweckänderung erfahren. Strom und

Wasser wurden zur Versorgung entsprechend dem neuen Zweck und der viel

intensiveren Nutzung benötigt. Eine solche Nutzungsänderung wäre

bewilligungspflichtig gewesen, aber eine Bewilligung wurde weder eingeholt noch

erteilt. Auch für die Leitungserstellung und die damit verbundenen baulichen

Änderungen bzw. die Erschliessungsmassnahmen kann auf keine Bewilligung

zurückgegriffen werden. Der Beschwerdeführer gestand am Augenschein zu, man

habe dem keine Beachtung geschenkt, das Interesse war allein beim Fischessen.

Damit erweist sich auch die Änderung als unrechtmässig. Hinzuweisen bleibt,

dass ein in der Zwischenzeit entfernter Bauwagen, welcher als Toilettenanlage

genutzt worden ist, belegt, dass die Fischerhütte nicht so eingerichtet und

erschlossen ist (Kanalisation), wie es für die tatsächliche Nutzung der Hütte

(und des Platzes) erforderlich wäre. Es besteht kein Kanalisationsanschluss.

Die Auswirkungen auf Raum und Umwelt, insbesondere direkt an der Aare in der

Uferschutzzone, sind daher auch aus diesem Grund erheblich.

Da es bereits an der bundesrechtlich für die

Anwendbarkeit der Bestandesgarantie vorausgesetzten rechtmässigen Erstellung

oder Änderung der Baute oder Anlage fehlt, erübrigen sich weitere Erörterungen

über die ebenfalls verlangte Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der

Raumplanung, welche teilweise auch in kantonalen Gesetzen wie dem Gesetz über

Wasser, Boden und Abfall (GWBA, BGS 712.15) konkretisiert sind.

Der Wiederaufbau der vom Feuer zerstörten Fischerhütte

auf GB Nr. 1 kann nicht bewilligt werden. Auch unter Beachtung der

geplanten Änderungen von Art. 24c RPG ergibt sich kein anderes Ergebnis.

3.

Die Vorinstanz hat festgestellt, dass auf

GB Nr. 1 diverse weitere Bauten und Anlagen errichtet worden sind, welche

allesamt ohne Baubewilligung erstellt worden sind und mangels

Standortgebundenheit und Zonenkonformität auch nicht nachträglich bewilligt

werden können. Sie hat daher den Rückbau sämtlicher nicht bewilligter Anlagen

verfügt (Sitzplätze mit Tischen, Cheminée-Anlage, Holzstapel,

Eisenbahnschwellen und Blocksteinmauer sowie sämtliche Anschlüsse an Strom,

Wasser und Kanalisation). Der Beschwerdeführer verlangt, es sei aus Gründen der

Verhältnismässigkeit, des Vertrauensschutzes oder der Verwirkung durch

Zeitablauf auf den Rückbau zu verzichten, eventualiter seien die

Erschliessungsleitungen auf GB Nr. 1 zu plombieren. Auch der Beschwerdeführer

behauptet nicht, die Bauten und Anlagen seien rechtmässig.

In Bezug auf die Cheminée-Anlage konnte anlässlich

des Augenscheins nicht zweifelsfrei bestimmt werden, ob dieses innerhalb des

Nicht-Waldgrundstücks GB Nr. 1 oder ausserhalb im Wald liegt. Die Frage kann

vorliegend jedoch offen gelassen werden, da im Wald noch strengere

Voraussetzungen erfüllt sein müssten als auf GB Nr. 1.

3.1

Vertrauensschutz setzt ein Verhalten oder

eine Äusserung der Behörde voraus, die gegenüber einer bestimmten Person eine

Vertrauensgrundlage schafft (vgl. Jörg Paul Müller / Markus Schefer:

Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 33). Die Behörde muss für Auskünfte

zuständig sein, damit Vertrauensschutz begründet werden kann. Zuständig für

Bauten in der Uferschutzzone der Aare ist die Baubehörde der Gemeinde (in F.:

Bau- und Planungskommission) zusammen mit dem Bau- und Justizdepartement. In

Bausachen kommt der kommunalen Baukommission Exekutivfunktion zu. Andere

Gemeindeorgane, insbesondere solche, welche eventuell «finanzielle

Beteiligungen» beschliessen, sind nicht Baubehörde und vermögen keine

verbindlichen Bauauskünfte zu erteilen. Der Beschwerdeführer behauptet eine

angebliche Bewilligung und sogar eine finanzielle Beteiligung durch die

Gemeinde. Er unterlässt aber darzulegen, durch wen, wann und wie eine

Bewilligung und Gemeindebeteiligung erfolgt sein sollen. Baubewilligungen

liegen unbestrittenermassen nicht vor. Die Vertrauensgrundlage, aus welcher der

Beschwerdeführer etwas ableiten könnte, liegt nicht vor.

3.2

Will sich der Beschwerdeführer auf

Verwirkung durch Zeitablauf berufen, hat er den Beginn bzw. die Dauer des

Bestandes der Baute oder Anlagen zu beweisen. Für keine der Anlagen ist ein

Baugesuch oder eine Baubewilligung nachgewiesen. Die Vorinstanz geht davon aus,

dass die Anschlüsse für Strom, Wasser und Kanalisation ungefähr im Jahr 2000

vorgenommen worden sind. Der Beschwerdeführer spricht lapidar von den «90er

Jahren» und behauptet nicht einmal ein konkretes Erstellungsjahr. Am

Augenschein wurde von ihm eine Erstellung der Leitungen vor 12 bis 15 Jahren

ins Feld geführt. Belege irgendwelcher Art sind nicht ersichtlich. Effektiv

kann nicht festgestellt werden, wann die grundsätzlich bewilligungspflichtigen

Bauten und Anlagen tatsächlich erstellt worden sind. Dies gilt insbesondere

auch für die Cheminée-Anlage und den Holzstapel, wobei letzterer höchstens wenige

Jahre alt sein dürfte. Dass einzelne Bauten oder Anlagen 20 oder sogar 30 Jahre

Bestand haben sollen, ist daher ebenfalls nicht nachgewiesen, weshalb eine

Berufung auf Verwirkung des Rückbauanspruchs zum Voraus scheitern muss.

3.3

Zu prüfen bleibt, ob ein Rückbau vor dem

Grundsatz der Verhältnismässigkeit Stand hält:

3.3.1

Cheminée-Anlage, Holzstapel und

Sitzplätze mit Tischen, alle weder standortgebunden noch zonenkonform und ohne

Bewilligung erstellt, sind einfach und ohne grossen Aufwand zu beseitigen. Ihr

Rückbau ist ohne Weiteres verhältnismässig.

3.3.2

Die Vorinstanz hat in Ziffer 2 der

angefochtenen Verfügung den Rückbau sämtlicher Anschlüsse an Strom, Wasser und

Kanalisa­tion auf GB Nr. 1 verfügt. Einerseits sind Anschlüsse und Leitungen

nicht dasselbe und andererseits führen die Leitungen noch über andere, nicht im

Eigentum des Beschwerdeführers stehende Grundstücke, wobei nicht geklärt werden

kann, ob diese Drittgrundstücke unabhängig von den hier zur Diskussion

stehenden Erschliessungen auf Strom und Wasser angewiesen sind. Ein Rückbau der

Leitungen ist daher nicht angezeigt. Verhältnismässig ist demgegenüber eine

Plombierung der Anschlüsse verbunden mit der Anweisung an die kommunale Wasser-

und Stromversorgung, die nur GB Nr. 1 sowie die auf GB Nr. 2 die

Wellblechhütten verbindenden Leitungen als solche technisch ausser Betrieb zu

setzen bzw. vom Netz zu nehmen.

3.3.3

Die vor dem Brand bestehende

Hangsicherung erfolgte mittels Eisenbahnschwellen. Wie am Augenschein vom

Kreisförster dargelegt worden ist, braucht es für den Wald keine Hangsicherung;

diese diente lediglich der niedergebrannten Hütte. Die ohne Not umgehend

vorgenommene Hangsicherung mittels Erstellung einer Blocksteinmauer stellt ohne

jeden Zweifel einen weit stärkeren Eingriff als eine blosse Sanierung der durch

den Brand beeinträchtigten Eisenbahnschwellen (oder Telefonstangen) dar. Die

Blocksteinmauer stellt offensichtlich einen bewilligungspflichtigen Neubau dar

und ist noch vor Einreichung des Baugesuchs für die Hütte wiederum ohne

Baubewilligung erstellt worden. Der Beschwerdeführer schweigt zu der

Feststellung der Vorinstanz (und Bewilligungsbehörde im Rahmen von Art. 24

ff. RPG), dass die Mauer auch nicht nachträglich bewilligt werden kann. Der

angeordnete Rückbau erweist sich als verhältnismässig.

4.

In den Ziffern 3 und 4 der angefochtenen

Verfügung wird der Rückbau von ohne Baubewilligung erstellten Wellblechhütten

und allfälligen Anschlüssen an Strom- und Wasserleitungen auf GB Nr. 1, bzw.

der Rückbau eines Parkplatzes auf GB Nr. 3 angeordnet.

4.1

Die Parzelle GB Nr. 2 umschliesst das

Grundstück des Beschwerdeführers und steht im Eigentum von M. Bei GB Nr. 3

handelt es sich um das im Eigentum von K. stehende Nachbargrundstück zu GB

Nr. 2. Beide Grundstückseigentümer sind nicht Adressat der angefochtenen

Verfügung. Vorinstanz und Parteien gehen stillschweigend davon aus, dass die

zurückzubauenden Bauten vom Beschwerdeführer erstellt worden sind. Diese

Annahme ist vom Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins bestätigt worden.

Andererseits sind die zusammengebauten Wellblechhütten sogar mit Strom und

Wasser versorgt. Es handelt sich um feste Installationen und um mehr als blosse

Fahrnisbauten. Als echte Bauten sind sie auf fremden Grund erstellt worden.

Aufgrund des Akzessionsprinzips dürften die Bauten (Wellblechhütten und

Parkplätze) im Eigentum der jeweiligen Grundeigentümer stehen. Andererseits ist

unbestritten, dass die Bauten vom Beschwerdeführer erstellt worden sind und

auch von diesem im Eigeninteresse betrieben und genutzt werden. Es ist daher

vorab zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung an einem von Amtes wegen zu

beachtenden schwerwiegenden Form- oder Eröffnungsfehler leidet (vgl. Ulrich

Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf

2006, S. 203).

4.2

Die zur Behebung eines polizeiwidrigen

Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu

richten. Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung derjenige, der

den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung

erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer),

aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt,

rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (vgl. BGE 107 Ia 19). Störer ist

dementsprechend sowohl der Beschwerdeführer (Verhaltensstörer) als auch der

jeweilige Eigentümer (Zustandsstörer) der illegal bebauten Grundstücke.

Es steht nach Rechtsprechung und Lehre

weitgehend ausser Frage, dass Verhaltens- und Zustandshaftung nebeneinander

bestehen und dass die Pflicht zur Störungsbeseitigung alternativ oder kumulativ

jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden kann. Unbestritten ist

auch, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein gewisser

Ermessensspielraum zustehen muss (vgl. BGE 107 Ia 19, S. 24.).

Wird eine Abbruchverfügung an einen Störer

gerichtet, dem aufgrund des Privatrechts keine oder keine ausschliessliche

Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, so kann dieser seiner

Verpflichtung nur nachkommen, wenn die (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in

den Eingriff einwilligen. Widersetzt sich jedoch der

Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so wird dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl

eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen

Mitteln nicht erfüllen kann. Die Beseitigungsanordnung ist deswegen aber nicht

rechtswidrig, sondern lediglich zurzeit nicht vollstreckbar. Das

Vollstreckungshindernis kann in einem solchen Fall damit beseitigt werden, dass

gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch

verweigert, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen wird (vgl. BGE

107.

Ia 19, S. 26 f.).

Die angefochtene Verfügung durfte daher an den

Verhaltensstörer bzw. Beschwerdeführer als Adressaten gerichtet werden und es

stellt keinen rechtlichen Mangel dar, dass die Zustandsstörer (Eigentümer)

nicht einbezogen worden sind. Allenfalls wird zu einem späteren Zeitpunkt zur

Vollstreckung noch eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung zu erlassen sein.

5.

Der Beschwerdeführer behauptet in Bezug auf

Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, die Wellblechhütten seien 1962 mit der

Zustimmung des damaligen Eigentümers erstellt worden und auch der heutige

Eigentümer M. sei mit dem Belassen der Hütten, welche im Wesentlichen zur

Lagerung von Holz dienten, einverstanden.

Der zeitliche Bestand der Wellblechhütten ist

nicht nachgewiesen, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf Verwirkung des

Rückbauanspruchs durch Zeitablauf berufen kann. Es kann insoweit auf Ziff. 3.2

oben verwiesen werden.

Der Beschwerdeführer betrachtet sich

offensichtlich als Eigentümer der Wellblechhütten und M. bloss als den diese

duldenden Grundeigentümer. Dies ist wie bereits gezeigt unzutreffend. Aufgrund

des Akzessionsprinzips ist M. auch Eigentümer der Wellblechhütten. Der

Beschwerdeführer kann sich daher auch mangels Eigentümerstellung nicht auf

Verwirkung des Rückbauanspruchs durch Zeitablauf berufen. Dennoch ist er

Verhaltensstörer.

Die Behauptung, die Wellblechhütten würden zur

blossen Holzlagerung verwendet, stellt offenbar eine blosse Schutzbehauptung

dar. Einerseits steht ein sehr grosser Brennholzvorrat auf dem ebenfalls

zurückzubauenden Brennholzstapel ausserhalb der Wellblechhütten zur Verfügung.

Beim Augenschein der Vorinstanz konnte festgestellt werden, dass dort

Gastronomieartikel gelagert werden. Dasselbe Bild ergab sich auch beim

Augenschein des Verwaltungsgerichts: In den mit Strom und Wasser versorgten

Wellblechhütten ist kein Holz gelagert; sie dienen vielmehr zur Unterbringung

von Werkzeugen, Tischen und Festbänken, Kaffeemaschine, Kochplatten und

weiteren der Verköstigung dienenden Gegenständen.

Das einzig gegen die Rückbauanordnung

vorgebrachte Argument der zeitlichen Verwirkung ist unter keiner

Betrachtungsweise stichhaltig. Die ohne Baubewilligung erstellten

Wellblechhütten sind daher zurückzubauen.

Der erst wenige Jahre zurückliegende Strom-

und Wasseranschluss belegt ausserdem die ihrerseits wiederum

bewilligungspflichtige, gleichzeitig aber nicht bewilligungsfähige Umnutzung

der Wellblechhütten.

Soweit die Wellblechhütten an Strom und Wasser

angeschlossen sind, hat der Rückbau der Anschlüsse und Leitungen im Sinne und

Umfang wie oben unter Ziffer 5 umschrieben zu erfolgen.

6.

Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung

betrifft den Parkplatz auf GB Nr. 3. Der Beschwerdeführer gesteht selber zu,

dass die Parkplätze nicht bewilligungsfähig sind. Die Parkplätze sind erst im

Verlaufe des Jahres 2011 und ohne Bewilligung auf dem Land eines Dritten

erstellt worden. Dabei ist irrelevant, dass ein unzuständiger Förster insoweit

mitgewirkt haben soll, als er die zu diesem Zweck vom Beschwerdeführer

gefällten Bäume gekennzeichnet haben soll. Die illegal erstellten Parkplätze

befinden sich in einer Fahrverbotszone, was den Versuch des Beschwerdeführers,

dessen Notwendigkeit zu begründen, von vorneherein als merkwürdig erscheinen

lässt. Wäre vordergründig die Notwendigkeit anzunehmen, würde damit lediglich

ein weiteres Mal belegt, dass eine massive, bewilligungsbedürftige, aber nicht

bewilligungsfähige Umnutzung der Fischereihütte und deren Umgebung erfolgt ist.

Der angeordnete vollständige Rückbau des ohne

Bewilligung erstellten Parkplatzes auf GB Nr. 3 sowie die restlose Beseitigung

der vorgenommenen Terrainveränderungen sind in keiner Weise zu beanstanden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom

14.

Dezember 2012 (VWBES.2011.435)