Vergabeverfahren Justizvollzugsanstalt Schachen

SOG 2012 Nr. 31

§ 21 SubG. Der

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen fehlender eigenhändiger

Unterzeichnung des Selbstdeklarationsblatts über die wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit verletzt das Verbot des überspitzten Formalismus, wenn die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei Offertöffnung mittels Unterlagen

nachgewiesen und die Unterschrift umgehend nachgereicht wurde.

Sachverhalt

Der Kanton Solothurn schrieb die Bauarbeiten

für einen Neu- und Umbau im offenen Verfahren nach GATT/WTO öffentlich im

Amtsblatt aus. Innert der Angebotsfrist gingen zwei Angebote für

Fassadenarbeiten ein. Das Angebot der H. betrug CHF 3'463'174.00 und dasjenige

der P. CHF 3'798'625.70. Bei der Offertöffnung wurde festgestellt, dass die H.

das Deklarationsblatt nicht unterzeichnet hatte. Die H. reichte das

unterzeichnete Deklarationsblatt innerhalb der vom Kanton Solothurn erteilten

Nachfrist ein. H. erhielt den Zuschlag für die Fassadenarbeiten.

Gegen den Zuschlagsbeschluss des

Regierungsrats erhob die P. bei der Kantonalen Schätzungskommission Beschwerde.

Die Kantonale Schätzungskommission hiess in ihrem Urteil die Beschwerde gut,

hob den Zuschlagsbeschluss des Regierungsrats auf und erteilte den Zuschlag für

die Fassadenarbeiten an die P. Das Bau- und Justizdepartement (BJD) erhob für

den Kanton Solothurn gegen das Urteil der Schätzungskommission beim

Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut

und bestätigt den Zuschlag gemäss Regierungsratsbeschluss.

Erwägungen

3.

a) Die Schätzungskommission schloss die H.

wegen eines fehlenden Eignungskriteriums aus dem Vergabeverfahren aus. Ihr

Angebot sei unvollständig gewesen und habe an einem wesentlichen Formmangel

gelitten, der zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führe. Das fehlende

Eignungskriterium sieht die Schätzungskommission in der ursprünglich fehlenden

eigenhändigen Unterschrift auf dem Dokument «Selbstdeklaration / Bestätigung

des Anbieters».

b) Nach § 10 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG,

BGS 721.54) legt die Auftraggeberin für jeden Auftrag im Rahmen der

Ausschreibung fest, welche Eignungskriterien die Anbieter und Anbieterinnen

erfüllen und welche Nachweise sie erbringen müssen. § 5 Submissionsverordnung

(SubV, BGS 721.55) präzisiert, dass die Auftraggeberin objektive Kriterien für

die Eignung der Anbieter und Anbieterinnen festlegt, insbesondere über die

finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit

(Abs. 1). Sie bezeichnet die zu erbringenden Nachweise und trägt dabei der Art

und dem Umfang des Auftrags Rechnung; sie kann insbesondere die im Anhang 3

genannten Unterlagen erheben und einsehen (Abs. 2). In diesem Anhang sind 17

Unterlagen angeführt, vom Handelsregisterauszug über verschiedene Erklärungen

(zur Personalkapazität, Einhalten von Arbeitsbedingungen, etc.) und Referenzen,

Bankerklärungen bis zu Strafregisterauszügen und dem Nachweis der Bezahlung von

Sozialabgaben und Steuern. Die Eignungskriterien umschreiben also die

Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (Peter Galli /

André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc: Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2007, N 362). Eignungskriterien sind

im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind

(Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 372). Sie beziehen sich auf die Person

des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und allgemein auf dessen

Leistungsfähigkeit. Es geht darum, ob ein Anbieter in rechtlicher,

finanzieller, kaufmännischer und technischer Hinsicht in der Lage ist, den zu

vergebenden Vertrag zu erfüllen (Hubert Stöckli / Martin Beyeler: Neues GPA,

neue Urteile, neue Tendenzen, N 13 S. 35, in Jean-Baptiste Zufferey / Hubert

Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012). Die Eignungskriterien haben in

einem direkten und konkreten Bezug zur Leistung zu stehen, die zu erbringen

ist. Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung der

Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise als auch bei der

Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (Galli / Moser / Lang /

Clerc, a.a.O., N 347 ff.).

Nach § 21 SubG müssen die Anbieter oder die

Anbieterinnen das Angebot oder den Antrag auf Teilnahme schriftlich, vollständig

und fristgerecht einreichen. Die Eignung der Anbietenden ist durch die

Vergabebehörde aufgrund der mit dem Teilnahmeantrag binnen Frist eingereichten

Unterlagen zu prüfen. Werden die verlangten Eignungsnachweise erst nach Ablauf

der Antragsfrist während des Beschwerdeverfahrens erbracht, so dürfen sie als

verspätet nicht (mehr) berücksichtigt werden. Massgebend ist die Eignung

aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte; dieser Grundsatz

wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der

rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die

Vergabebehörde hat jederzeit die Möglichkeit, zusätzliche Abklärungen zu

treffen und gegenüber einem Anbieter, der die Eignungskriterien nicht mehr

erfüllt, den Ausschluss vom Verfahren oder den Widerruf des Zuschlags zu

verfügen (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 356 f.).

c) Das BJD führte in der Ausschreibung im

Amtsblatt in Ausführung von § 10 SubV unter Ziff. 12 zwei

Eignungskriterien auf. Zu den Eignungskriterien wird generell ausgeführt: «Die

Prüfung der Eignung des Anbieters erfolgt aufgrund der einzureichenden

Nachweise zu den nachfolgend aufgeführten Eignungskriterien.»

«Eignungskriterium 1 für 4. (alle BKP)

Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:

Nachweis der Bezahlung von Sozialabgaben und

Steuern gemäss Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters. Bei

Arbeitsgemeinschaften ist der Nachweis von jeder Firma einzeln erforderlich.

Eignungskriterium 2 für 4.6 (BKP 215.2

Fassadenbau)

Organisatorische und fachliche

Leistungsfähigkeit:

Der Anbieter hat in den letzten 5 Jahren

mindestens ein Referenzobjekt im vergleichbaren Bereich mit mindestens CHF

2'300'000.00 Auftragssumme ausgeführt. Nachweis durch Referenzobjekt.»

Weiter wurde unter Ziff. 13 der Ausschreibung

festgehalten: «Nur bei Einhaltung der Fristen, Vollständigkeit des Angebots und

der eingereichten Unterlagen sowie der Erfüllung aller Eignungskriterien

erfolgt die Bewertung nach den Zuschlagskriterien. Die anderen Angebote werden

von der Beurteilung gemäss § 11 SubG ausgeschlossen.»

d) Es ist unbestritten, dass die H. das

Dokument «Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters» ausgefüllt und mit

Ort, Datum und Stempel versehen und der Offerte beigelegt hat. Bei

Offertöffnung fehlte jedoch die eigenhändige Unterschrift auf dem Dokument.

Im ausgefüllten Blatt waren unter der Ziffer 2

die Fragen, ob alle fälligen Steuern bezahlt seien, mit Ja beantwortet, ebenso

die Frage nach den Mehrwertsteuern und den Sozialversicherungsbeiträgen.

Beigefügt waren dem Selbstdeklarationsblatt bzw. den Offertunterlagen u.a. eine

aktuelle Bescheinigung der Ausgleichskasse darüber, dass das Unternehmen à jour

sei mit der Bezahlung seiner Sozialversicherungsbeiträge und der Beiträge an

die Familienausgleichskasse, eine entsprechende Bescheinigung der SUVA,

Bestätigungen der Versicherung für das Bestehen einer Krankentaggeld- und

weiterer Versicherungen, Bescheinigungen des Steueramts des Kantons Jura und

der ESTV über die Bezahlung sämtlicher Steuern. Zudem lagen eine Bescheinigung

des Betreibungs- und Konkursamts vor, in welchem bestätigt wird, dass gegen das

Unternehmen keine Betreibungen vorliegen und keine Pfändungen vorgenommen

wurden, sowie eine Bescheinigung der Paritätischen Landeskommission im

Metallgewerbe, dass das Unternehmen Mitglied der Schweizerischen Metallunion

sei und dem Kollektivvertrag für das Metallgewerbe unterstehe, seine

entsprechenden Beiträge geleistet habe und keine Reklamationen wegen

Nichteinhaltung des Gesamtarbeitsvertrags bekannt seien.

4.

Es stellt sich die Frage, ob die bei der

Offertöffnung fehlende eigenhändige Unterschrift auf dem Deklarationsblatt zum

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen fehlender Eignung oder wegen eines

fehlenden vollständigen Angebots führt, allenfalls ob dies ein heilbarer

Formmangel ist.

a) Als Eignungskriterium 1 wurde zum Nachweis

der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung der Nachweis der

Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben mittels Selbstdeklaration / Bestätigung

des Anbieters verlangt. Die Anbieterin bestätigte dies im ursprünglich nicht

unterzeichneten Selbstdeklarationsblatt, indem sie die entsprechenden Fragen

mittels Ja beantwortete. Zugleich legte sie jedoch unterzeichnete aktuelle

Bescheinigungen aller involvierten Stellen (Ausgleichskasse, Steueramt, ESTV)

bei, welche sogar den Nachweis im Sinne von Ziff. 17 des Anhangs 3 zur SubV

liefern, dass die Steuern und Sozialabgaben tatsächlich alle bezahlt wurden. Mit

diesen nicht explizit verlangten Nachweisen ging die Anbieterin sogar über die

verlangte Selbstdeklaration, welche eine blosse Parteibehauptung bleibt,

hinaus. Sie belegte mittels Urkunden, dass sie das Eignungskriterium 1 erfüllt.

Mit ihren weiteren der Offerte bzw. dem Deklarationsblatt beigelegten

Bescheinigungen hat sie überdies alle weiteren Fragen, die im

Selbstdeklarationsblatt gestellt und von ihr mit Ja beantwortet wurden,

ebenfalls mittels Urkunden belegt.

Die Anbieterin hat zwar das Deklarationsblatt

ursprünglich nicht unterschrieben eingereicht, sie hat aber von Anfang an den

Nachweis erbracht, dass sie über die im Eignungskriterium 1 nachgefragte

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, und zwar indem sie mit Urkunden von

den entsprechenden Behörden und Organisationen belegte, wonach im

Selbstdeklarationsblatt gefragt wurde. Bei der Bewertung des entsprechenden

Eignungskriteriums durfte die Vergabe­behörde nicht nur annehmen, das

Eignungskriterium 1 sei erfüllt, sie musste dies sogar. Ein Ausschluss vom

Verfahren wegen Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums nach § 11 Abs. 1 lit.

a oder c SubG ist nicht zulässig, sondern rechtswidrig.

b) Das Argument der Vorinstanz, es sei im

Moment der Offertöffnung nicht ein vollständiges oder gültiges Angebot

vorgelegen, erweist sich ebenfalls als falsch. Die Offerte der Anbieterin war

vollständig, datiert und korrekt unterzeichnet und damit verbindlich abgegeben,

wie aus dem Dokument «Angebot» und dem ausgefüllten und ebenfalls

unterzeichneten Devis «Soumission 215.2 Façaden Hauptsache» im Dossier der

Anbieterin unter Register 5 hervorgeht. Weshalb dieses Angebot nicht

verbindlich sein sollte, bloss weil ein dem Angebot beiliegendes

Deklarationsblatt mit Erklärungen der Anbieterin zu ihrer Eignung nicht unterzeichnet

war, die geforderten Nachweise der Eignung aber dem Blatt beilagen, legt die

Vorinstanz nicht dar und ist auch unerfindlich. Im Falle eines Zuschlags konnte

mit der Annahme der Offerte der Vertrag ohne weiteres sofort gestützt auf das

eingereichte verbindliche Angebot abgeschlossen werden. Die Unterschrift fehlte

nicht beim verbindlichen Angebot.

5.

Aber sogar wenn nur mit der Unterzeichnung

des Deklarationsblatts die Eignung formgerecht hätte nachgewiesen werden

können, lässt sich das angefochtene Urteil nicht halten.

a) Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem

Urteil zum nachträglichen Nachweis der Eignung folgendes fest: «Im

Bundesvergaberecht gilt der Grundsatz, dass Angebote nach Ablauf des

Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt, sonst aber

grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen (Art. 25 Verordnung über das

öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend sind Angebote

mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren auszuschliessen (Art. 19

Abs. 3 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR

172.056

]). Dies gilt selbst dann, wenn dadurch das günstigste Angebot nicht

berücksichtigt werden kann (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 267). Der

Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel seines Angebots

oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszuschliessen (Galli /

Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 271 ff.). Vielmehr kann nach der Rechtsprechung

des Baurekursgerichts des Kantons Zürich (BRK) gestützt auf das Verbot des

überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV sowie BGE 128 II 139) unter

Umständen verlangt werden, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den

Formmangel zu beheben. Diese Möglichkeit könnte sich bei entsprechender

Konstellation auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. (…) Beim

Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber –

allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle nach

der Rechtsprechung ein erhebliches Ermessen zu. Die Vergabestelle muss aber in

jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln (BVGE 2007/13). Betrifft die

Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es grundsätzlich

ausgeschlossen werden. Sobald der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht

aufweist, können festgestellte Mängel ohne Verletzung des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten Formalismus

zum Ausschluss führen. Unverhältnismässig wäre ein Ausschluss namentlich dann,

wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend die Zahlung von Steuern)

fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der

Offerte auswirkt» (BVGer B-4366/2009 vom 24.2.2010, E. 7.3 und 7.4).

b) Galli / Moser / Lang / Clerc weisen darauf

hin, dass die Vergabebehörde unter Umständen verpflichtet ist, auf geringfügige

Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, da sich ein

Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots

rechtfertigt. Im Übrigen sind der weiteren Einholung fehlender Angaben zur

Behebung der Mängel im Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach (…)

§ 24 Abs. 2 SubG wegen den für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätzen

der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteilichen Vergabe sowie der

Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens Grenzen gesetzt. Dies gilt

nach der Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts selbst dann, wenn dadurch

das günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Galli / Moser / Lang /

Clerc, a.a.O., N 267).

Weiter führt der Kommentar Galli / Moser /

Lang / Clerc aus, dass den Formvorschriften im Submissionsverfahren –

jedenfalls insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger

Vergabeprinzipien (wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und

ihrer Angebote) stehen – ein hoher Stellenwert zukomme. Die Entgegennahme eines

Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden

Unterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden

(Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB) verletzen. Ein solches Angebot ist

daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleibt das Verbot des

überspitzten Formalismus: Das aus Art. 29 BV abgeleitete Verbot des

überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und

liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden,

ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle

Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften

überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger

Weise versperrt (Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., N 272).

Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf

ein Anbieter nach Galli / Moser / Lang / Clerc nicht ausgeschlossen werden. Ein

Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit

Bagatellcharakter rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss (Galli / Moser /

Lang / Clerc, a.a.O., N 273).

c) Das BJD forderte nach Offertöffnung die fehlende

eigenhändige Unterzeichnung auf dem Selbstdeklarationsblatt nach. Es erachtete

die fehlende eigenhändige Unterzeichnung als Bagatelle. Wie aus dem Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts ersichtlich ist, hat die Vergabebehörde beim

Entscheid, ob ein Angebot zu bereinigen sei, ein erhebliches Ermessen, solange

sie alle Anbietenden gleich behandelt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich das

BJD gegenüber einem anderen Anbieter nicht gleich verhalten hätte und die

fehlende eigenhändige Unterzeichnung eines der Offerte beiliegenden

zusätzlichen Dokuments nachgefordert hätte. Darin, dass das BJD die fehlende

eigenhändige Unterzeichnung nachforderte, übte es seinen Ermessenspielraum aus.

Eine Überschreitung des Ermessens ist dabei nicht erkennbar und kann dem BJD

nicht vorgehalten werden.

d) Die H. hat die eigenhändige Unterzeichnung

nach Offertöffnung vorbehaltlos sofort nachgereicht und gebeten, das Versehen

zu entschuldigen. Es steht aufgrund der eingereichten Bescheinigungen nicht zur

Diskussion, die H. würde das Eignungskriterium 1, die wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit, nicht erfüllen. Wie aus der Rechtsprechung und aus der

Literatur ersichtlich ist, sind kleine Formmängel als Bagatellen einzustufen,

jedenfalls solange diese nicht das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte

beeinflussen oder zu einem Wettbewerbsvorteil führen können. Die anfänglich

fehlende eigenhändige Unterzeichnung des Deklarationsblatts zur

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist in der vorliegenden Konstellation, wo

der Nachweis gleichzeitig (unverlangt) mittels Urkunden belegt wurde,

jedenfalls als unwesentlicher Formmangel zu betrachten. Aufgrund dieser

fehlenden eigenhändigen Unterzeichnung den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu

verfügen, verletzt das Verbot des überspitzten Formalismus. Die nachträglich

noch beigebrachte Unterschrift änderte an der Offerte und deren Verbindlichkeit

nicht einen Deut, und sogar ihr Fehlen würde daran nichts ändern. Einen

Wettbewerbsvorteil hat sich die Anbieterin damit nicht verschaffen können. Im

Unterschied z.B. zum vom Graubündner Verwaltungsgericht beurteilten Fall im

Urteil U 10 24 vom 16. März 2010 geht es nicht wie dort um «Allgemeine

Bedingungen und Hinweise», die explizit zu unterzeichnen waren und

Vertragsbestandteil wurden (was im Übrigen von der Lehre als zu streng

kritisiert wurde, vgl. Martin Beyeler / Hubert Stöckli, Rechtsprechung aus den

Jahren 2010 bis 2012, N 73 S. 96 f., in: Jean-Baptiste Zufferey / Hubert

Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012). Von den gerade zitierten Autoren

wird die Rechtsprechung des Waadtländer Kantonsgerichts begrüsst, dass es sogar

bei irrtümlich fehlender gültiger Unterzeichnung der Offerte überspitzt

formalistisch sei, das Angebot ohne Gewähren einer kurzen Nachfrist zur

Verbesserung vom Verfahren auszuschliessen (a.a.O., N 76 S. 98).

e) Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist mit

der fehlenden Unterzeichnung der Selbstdeklaration im Moment der Offertöffnung

jedenfalls keine wesentliche Formvorschrift im Sinne von § 11 Abs. 1

lit. g SubG verletzt worden, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren zur

Folge haben kann.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juli 2012 (VWBES.2012.173)