Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung

SOG 2012 Nr. 22

Art. 18 AuG. Ein

Ausländer, der seine Qualifikation nicht mittels Diplomen und Fachausweisen in

der entsprechenden Branche belegen kann, ist auch dann keine qualifizierte

Arbeitskraft, wenn er sich bis zum Geschäftsführer hinaufgearbeitet hat.

Sachverhalt

H. heiratete im Dezember 2004 eine Schweizer

Bürgerin und reiste darauf aufgrund des bewilligten Familiennachzugs am 16.

Juni 2005 in die Schweiz. H. erhielt die arbeitsmarktliche Zustimmung, als

Büroangestellter im Rahmen der bestehenden Aufenthaltsbewilligung arbeiten zu

können. Am 24. April 2007 wurde die Ehe geschieden. Damit fiel der Anspruch auf

eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dahin.

Die Arbeitgeberin von H. (A. GmbH) stellte am

15. März 2007 ein Beschäftigungsgesuch für H. als Fachberater zu 100 %. Im

Jahre 2010 wurde H. zum Filialleiter in Basel sowie Stellvertreter des

Geschäftsführers befördert. Am 1. Juli 2011 wurde H. Geschäftsführer der A.

GmbH.

Das Departement des Innern lehnte am 4. Mai

2012 das Gesuch um Erteilung einer kontingentierten Aufenthaltsbewilligung nach

Zulassungscode 1402 für H. als Büroangestellten ab. Am 9. Mai 2012 stellte das

Departement des Innern fest, der Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung von H. sei weggefallen, und die Aufenthaltsbewilligung

werde nicht verlängert. H. wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die A. GmbH und

H. erhoben gegen die zwei Verfügungen des Departements des Innern beim Verwaltungsgericht

Beschwerde. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

3.

a) Nach Art. 18 Ausländergesetz (AuG, SR

142.

) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt

(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind

(lit. c). Ein ausländischer Arbeitnehmer kann nur zugelassen werden, wenn eine

konkrete offene Stelle vorhanden ist. Der entsprechende Antrag für die

Zulassung ist durch den Arbeitgeber einzureichen (Lisa Ott in: Martina Coroni

et al. [Hrsg.]: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern

2010, Art. 18 AuG N 4).

b) H. wurde am 27. Juli 2005 bei der A. GmbH

als Büroangestellter zu 80 % mit einem Bruttolohn von CHF 3‘200.00

angestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 20. März 2007 wurde H. wiederum als

Büroangestellter zu 100 % mit einem Bruttolohn von CHF 4‘500.00 angestellt.

Seit dem 25. Juni 2011 ist H. als Geschäftsführer bei der A. GmbH angestellt.

Das Beschäftigungsgesuch der A. GmbH datiert vom 15. März 2007 und ersucht um

die Erlaubnis der Besetzung der Arbeitsstelle als Fachberater. Im

Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 wird weder die Stelle eines

Geschäftsführers noch eines Filialleiters genannt. Ein Beschäftigungsgesuch für

die Stelle als Geschäftsführer wurde bisher nicht eingereicht. Die A. GmbH

weist in ihrer Beschwerde ausdrücklich darauf hin, kein Beschäftigungsgesuch

als Geschäftsführer für H. eingereicht zu haben.

Damit liegt für die Arbeitsstelle als

Fachberater ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin vor. Dagegen fehlt für

die Anstellung als Geschäftsführer ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin.

Da H. seit dem 25. Juni 2011 als Geschäftsführer angestellt ist, hat er kaum

mehr ein Interesse an einer Zulassung als Büroangestellter. Die qualifizierte

Arbeitskraft von H. wird gemäss Beschwerdeschrift auch vollumfänglich mit der

neuen Anstellung als Geschäftsführer begründet. Aufgrund der Beschwerdeschrift

haben die Beschwerdeführer ein Interesse an der Zulassung von H. als

Geschäftsführer der A. GmbH und nicht mehr an der Anstellung als

Büroangestellter.

Es ist festzuhalten, dass für die

Arbeitsstelle als Fachberater kein Interesse mehr besteht, für diejenige als

Geschäftsführer aber (noch) kein Gesuch eingereicht wurde. Die lange Dauer des

vorliegenden Verfahrens und die damit einhergehende Problematik der neuen

Anstellung von H. darf den Beschwerdeführern jedoch nicht zur Last gelegt

werden, da sie diese nicht verschuldet haben. Entsprechend sind die

Voraussetzungen für die Zulassung zur Anstellung als Fachberater gemäss

Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 und diejenige als Geschäftsführer zu

prüfen.

c) Ausländische Arbeitnehmende sollen nur dann

zu einer beruflichen Tätigkeit in der Schweiz zugelassen werden, wenn dies dem

gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht. Das «gesamtwirtschaftliche

Interesse» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der an verschiedenen Stellen des

Gesetzes erwähnt, aber nirgends genauer definiert wird. Gemäss Botschaft des

Bundesrats handelt es sich primär um langfristige Interessen in Bezug auf den

Arbeitsmarkt (BBl 2002 3725). Ziel ist eine ausgeglichene Beschäftigung und

eine Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts. Im Vordergrund steht die

langfristige Eingliederung der Ausländerinnen und Ausländer in den Arbeitsmarkt

und in die Gesellschaft. Eine erneute Einwanderungswelle von wenig

qualifizierten Arbeitnehmern aus Drittstaaten soll vermieden werden, da dies zu

erhöhten Integrationsproblemen führen kann. Ausserdem soll verhindert werden,

dass die ausländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen die inländischen

konkurrenzieren und es in der Folge zu Lohn- und Sozialdumping kommt (Lisa Ott,

a.a.O., Art. 18 AuG N 3).

Bei der A. GmbH handelt es sich um ein Finanz-

und Kredit-Unternehmen. Gemäss Beschwerdeschrift sind praktisch nur Personen

türkischer Herkunft Kunden. Die Geschäftssprache ist türkisch. Aus diesem

Grunde sah H. vorerst auch keine Notwendigkeit, die deutsche Sprache zu

erlernen. H. konnte ohne Deutschkenntnisse bis zum Geschäftsführer der

Unternehmung aufsteigen. Dies zeigt eindeutig, dass die Kunden und auch das

Personal türkischer Herkunft sind. Eine Integration von Kunden und Mitarbeitern

in der Schweiz wird durch die A. GmbH überhaupt nicht gefördert. Im Gegenteil,

die A. GmbH baut auf der mangelnden Integration von Personen türkischer

Herkunft auf. Dies steht dem langfristigen Interesse auf Integration im

Arbeitsmarkt entgegen. Weder die Anstellung als Fachberater noch diejenige als

Geschäftsführer der A. GmbH steht damit im gesamtwirtschaftlichen Interesse der

Schweiz.

4.

Weiter können Ausländerinnen und Ausländer

zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen

wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21 Abs. 1 AuG). Als

inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 21 Abs. 2

AuG: Schweizerinnen und Schweizer (lit. a); Personen mit einer

Niederlassungsbewilligung (lit. b) und Personen mit einer

Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt

(lit. c). Den Nachweis, dass für die betreffende Stelle keine inländische

Arbeitskraft gefunden wurde, können Arbeitgeber erbringen, indem sie

Stelleninserate vorweisen und aufzeigen, dass die betreffende Stelle erfolglos

im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben worden ist (Lisa

Ott, a.a.O., Art. 21 AuG N 6).

Als es um die Besetzung der Arbeitsstelle als

Fachberater / Büroan­gestellten gemäss Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007

ging, wurde kein Stelleninserat publiziert. Erst im März 2011 schrieb die A.

GmbH beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Stelle als «KV mit

selbständiger Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» aus. Diese Stelle hatte H.

jedoch bereits seit dem 20. Mai 2007 inne; er wurde dann am 25. Juli 2011 zum

Geschäftsführer befördert. Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich

daher offenbar um die Nachfolge der freigewordenen Stelle von H. Das

Stelleninserat vom März 2011 ist somit für den vorliegend notwendigen Nachweis

des Inländervorrangs für die Anstellung als Fachberater/Büroangestellten mit

Filialleitung völlig ungeeignet. Für den ordentlichen Nachweis gemäss Art. 21.

Abs. 1 AuG hätte das Stelleninserat im Jahre 2007 erfolgen sollen, also bevor

H. als Fachberater angestellt wurde. Die A. GmbH hatte die Ausschreibung der

Stelle damals unterlassen. Die nachträgliche Stellenausschreibung vermag den

Nachweis nicht zu erbringen. Damit bleibt die A. GmbH den Nachweis schuldig,

einen geeigneten inländischen Arbeitnehmer für die Anstellung als Fachberater /

Büroangestellten mit Filialleitung gesucht zu haben.

Aus den zwei auf das Stelleninserat vom März

2011.

eingereichten Bewerbungen kann indessen nicht gefolgt werden, dass im 2007

keine weiteren Bewerbungen eingegangen wären. Ob die zwei Bewerber für die

ausgeschriebene Stelle geeignet wären, kann daher offen bleiben.

Des Weiteren hat die A. GmbH entgegen den

Ausführungen in der Beschwerdeschrift für die Stelle des Geschäftsführers kein

Stelleninserat im Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben. Jedenfalls wurde

kein entsprechendes Stelleninserat eingereicht. Die A. GmbH bleibt damit auch

für die Stelle des Geschäftsführers den Nachweis schuldig, einen geeigneten

inländischen Arbeitnehmer gesucht zu haben. Es versteht sich von selbst, dass

die Bewerbungen auf das Stelleninserat vom März 2011 als «KV mit selbständiger

Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» nicht für die Besetzung einer

Geschäftsführerstelle in Frage kommen.

5.

Kurzaufenthalts- und

Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur

Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten

Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Eine Umschreibung der

Begriffe «Führungskräfte», «Spezialisten» und «qualifizierte Arbeitskräfte»

fehlt in Gesetz und Verordnung. Je nach Berufsfeld werden beispielsweise ein

Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche

Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung

oder ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt. Die

Qualifikation kann unter Umständen auch aus der Funktion der ausländischen

Arbeitskraft abgeleitet werden, z.B. bei Firmengründerinnen sowie

Unternehmensleiterinnen von bedeutenden Betrieben. In Bezug auf das Kriterium

«qualifizierte Arbeitskräfte» muss beachtet werden, dass das Gesetz nicht von

«hoch» qualifizierten Arbeitskräften spricht. Ausländische Arbeitskräfte können

demnach zugelassen werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer

Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische Arbeitskräfte erbracht werden

kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einer allfällig bestehenden

Nachfrage auch unqualifizierte Arbeitskräfte unter diesen Absatz subsumiert

werden können (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 6).

H. vermochte weder ein Fachdiplom im

Kreditwesen noch fachliche Weiterbildungen vorzulegen. Die Qualifikation von H.

besteht – gemäss Beschwerdeschrift – einzig darin, dass er der Bruder des

Geschäftsinhabers ist und damit dessen volles Vertrauen geniesst. Diese

Qualifikation vermag für den Aufstieg bis zum Geschäftsführer bei der A. GmbH

ausreichen, aber nicht für eine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt. H.

gilt ohne Fachdiplome und Weiterbildungen nicht als qualifizierte Arbeitskraft.

Daran vermag auch die jetzige faktische Stellung als Geschäftsführer nichts zu

ändern.

6.

Bei der Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die

berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter

eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das

gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Die

detaillierten und einschränkenden Erfordernisse sind stets im Lichte ihres

Zwecks, nämlich der Gewährleistung der nachhaltigen Integration der

Drittstaatsangehörigen in den schweizerischen Arbeitsmarkt und in die

Gesellschaft, zu interpretieren (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 10). Die

berufliche Qualifikation von ausländischen Staatsangehörigen soll dazu

beitragen, dass jene auch bei einer allfälligen späteren Arbeitslosigkeit die

Möglichkeit haben, wieder Arbeit zu finden (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N

12). Die Integration von Ausländern findet in erster Linie am Arbeitsplatz

statt. Die zukünftige soziale Integration ist kaum voraussehbar. Massgeblich

begünstigt wird sie durch Kontakte von Familienmitgliedern mit der

schweizerischen Bevölkerung (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 13). Grundsätzlich

muss der Ausländer über gute Kenntnisse der Landessprache verfügen (Lisa Ott,

a.a.O., Art. 23 AuG N 14). Die Frage, was unter guten Sprachkenntnissen zu

verstehen sei, lässt das Gesetz offen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung

ist zu erwarten, dass die betreffende Person ihre gegebenenfalls mangelhaften

Sprachkenntnisse im Laufe des Aufenthalts und im Rahmen ihrer beruflichen

Tätigkeit verbessern wird. Keine oder mangelhafte Sprachkenntnisse stehen einer

nachhaltigen Integration somit nicht von vornherein entgegen. Die

Verständigungsfähigkeit in einer Landessprache sollte im Hinblick auf das Ziel

einer nachhaltigen Integration genügen (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 15).

Zum Kriterium des Alters hat der Bundesrat festgehalten, dass ein jüngeres

Alter tendenziell auf eine erhöhte Integrationsfähigkeit hindeuten kann. Da das

Alter indes nur eines der im Rahmen des behördlichen Ermessens zu

berücksichtigenden Kriterien ist, kann dies nicht bedeuten, dass einer älteren

Person mit entsprechender Qualifikation keine Bewilligung erteilt wird (Lisa

Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 16).

Wie bereits festgestellt wurde, ist H. für den

schweizerischen Arbeitsmarkt nicht genügend qualifiziert. Bei einer

Arbeitslosigkeit ist nicht gesichert, dass er mit seiner Ausbildung eine neue

Arbeitsstelle in der Schweiz finden würde. Die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin

türkischer Herkunft dauerte nur kurz. Über die Integrationsmöglichkeit in der

Schweiz gibt H. keine Erklärungen ab. Das berufliche Umfeld, welches H. sogar

vom Erlernen der deutschen Sprache abhielt, trägt sicher nicht zur Integration

bei. Auch sonst ist nicht bekannt, dass H. Bekannte und Freunde aus der Schweiz

hätte. H. nimmt aufgrund der drohenden Ausweisung aus der Schweiz

Privatunterricht in der deutschen Sprache. Dieser Unterricht wird ihm von M.,

ebenfalls türkischer Herkunft, erteilt. Das soziale und berufliche Umfeld von

H. ist auf Personen mit türkischer Herkunft beschränkt. Die Aussichten für eine

Integration in der Schweiz sind damit als schlecht zu beurteilen.

7.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass H.

keine qualifizierte Arbeitskraft für den schweizerischen Arbeitsmarkt ist. Die

Tätigkeit als Filialleiter oder Geschäftsführer liegt nicht im

gesamtwirtschaftlichen Interesse. Die A. GmbH blieb den Nachweis schuldig, nach

einem geeigneten inländischen Filialleiter oder Geschäftsführer gesucht zu

haben. Zudem ist die nachhaltige Integration von H. in der Schweiz nicht

gegeben. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer kontingentierten

Arbeitsbewilligung sind nicht erfüllt. Damit hat H. keinen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung aufgrund einer Erwerbstätigkeit.

H. hat die Schweiz zu verlassen. Die

Wegweisung aus der Schweiz stellt vorliegend keinen Härtefall dar. H. reiste

erst vor sieben Jahren in die Schweiz. Er wuchs in der Türkei auf, arbeitete

dort und wurde auch in der Türkei pensioniert. H. kennt die Kultur, die Sprache

und die Sitten der Türkei.

Verwaltungsgericht, Urteil

vom 16. Oktober

2012.

(VWBES.2012.181)